一、1. 案情:赵某拖欠张某和郭某6000多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后,将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留,以迫使赵某支付报酬。在此期间(共21天),张、郭多次打电话让赵某支付报酬,但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间,郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后,张、郭二人以6000元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇,遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走,便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜,便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回6000元钱。张某拒绝退还,陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。
问题:请根据上述案情,分析张某、郭某、陈某的刑事责任。
1、张某构成非法拘禁罪,拐卖妇女罪(1分)。
2、郭某构成非法拘禁罪,拐卖妇女罪(1分)。
3、张某和郭某是非法拘禁罪、拐卖妇女罪的共同犯罪人(1分)。二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪,数罪并罚(1分)。
4、郭某和张某拐卖妇女罪应适用不同的法定刑(1分),其中张某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑,郭某奸淫被拐卖的妇女,法定刑升格(1分)。
5、陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和盗窃罪(1分),应当数罪并罚(1分)。
6、陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪,由于他中途自愿将被害人放回家,属犯罪中止,可以不追究该罪的刑事责任(1分)。
[解析] 对于罪名和数罪并罚的考查
[解析] 关于本题可以分为如下几点:
第一、张、郭为索债而将甲扣留,属于非法拘禁罪,而不是绑架罪,因为刑法明文规定为索债而扣押人质的以非法拘禁罪论处。
第二、张、郭将甲出卖,构成拐卖妇女罪。
第三、期间郭奸淫甲,具有强奸性质。但是法律特别规定:在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女的是加重情形,在10年以上的幅度处罚,故不数罪并罚。这属于法定的数罪不需并罚的特殊情况。
第四、共犯的责任问题,在非法拘禁和拐卖问题上,张和郭是共犯,共同承担责任。但关键是张对郭的奸淫行为是否负刑事责任,在共同犯罪中,如果其他共同犯罪人实施了共同故意以外的犯罪行为的,不知情未参与的共犯人不负刑事责任。在共犯理论中,这种结论通常使用“过限行为”来解说。即张、郭二人有共同拘禁和拐卖的行为,但是在犯该两罪的过程中,张单独实施了强奸行为,超出了共同故意范围,由实施者单独承担刑事责任,其他人对于这不负刑事责任;从犯罪的基本原理讲,任何犯罪人只对自己有犯意或过错的行为负刑事责任(主观罪过责任原则),如果没有犯意或过错,不负刑事责任。
第五、陈收买甲,构成收买被拐卖的妇女罪。将甲反锁一月余,又构成非法拘禁罪,根据刑法第241条第2款第3款的规定:收买被拐卖的妇女,儿童,非法剥夺、限制其人身自由的,依照数罪并罚的规定处罚。
第六、陈将张的摩托车骑走,属于盗窃行为,构成盗窃罪,关键是陈、张之间为买卖甲存在的纠葛不影响成立盗窃罪。
第七、陈放甲返乡的行为具有何种意义?恐怕存在分歧。①刑法第241条第5款规定:“收买被拐卖的妇女,儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任”,对于陈某是否适用本规定?一方面按照对本规定的一般理解,恐怕不能适用。因为适用本款的前提是“不阻碍其返回原居住地”,而事实上陈某拘禁甲一月余,存在严重的阻碍返乡行为,不符合适用本款的条件。另一方面,按照禁止“重复评价”或者“一事不两沾”的道理,似乎可以适用。因为“陈某拘禁甲一月余”已经单独以非法拘禁罪论处,那么把陈某“拘禁甲一月余”同一事实又作为“阻碍返乡”的事实根据,排斥本款适用,显然存在一件事情两头沾的嫌疑。基于这个理由,在对收买人的非法拘禁、虐待、阻碍解救等行为单独定罪处罚的情况下,可以依据放被害人返家表现适用本款规定,对其收买被拐卖妇女儿童行为不追究刑事责任。但是,如果对收买人的非法拘禁、虐待、阻碍解救等行为没有单独定罪处罚的情况下,恐怕应当作为排斥适用本款的根据。②是否成立犯罪中止?参考答案认为“他中途自愿将被害人放回家,属犯罪中止”,这个答案值得商榷。首先,收买被拐卖的妇女儿童罪与非法拘禁罪、绑架罪等一样,在既遂特点上属于“行为犯”。因此通常认为一旦收买行为完成犯罪即告既遂,不有成立犯罪中止的余地;其次,从法律适用角度看,刑法第 241条第5款特别规定不阻碍被买妇女返家,不阻碍解救的,“可以不追究刑事责任”。这个特别规定类似于外国法中绑架主动释放人质的规定,即使承认这种行为具有中止性质,因为该特别规定的存在,从法条竞合的角度也排斥犯罪中止的适用。
二、 1. 案情:田某和苗某是前后院邻居,田某家盖的房子挡住了苗某家的采光,苗某多次交涉,田某不听,反将苗某打成重伤,田某被逮捕。在刑事诉讼过程中,苗某为提起附带民事诉讼,委托本市某律师事务所律师胡某为其诉讼代理人。胡律师接受委托后,为苗某写了如下诉状:
刑事附带民事起诉状 原告:苗×,男,34岁,汉族,××公司职员,家住本市四方区花家胡同20号。
诉讼代理人:胡×,本市××律师事务所律师。
被告:田×,男,36岁,汉族,××公司职员,家住本市四方区花家胡同21号。
请求事项:
1.请求法院依法判处被告赔偿全部医疗费、误工损失费和伤残补助费;
2.请求法院判处被告拆除影响原告家采光的非法建筑;
3.请求法院判处被告赔偿原告精神损害费4万元。
事实和理由:
被告田×和原告系前后院邻居。今年3月,被告在房屋改建过程中,不顾邻里关系,新建的房屋后檐离原告家的前窗只有半米,严重影响了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉,被告均置之不理。今年4月1日,原告再次找被告交涉时,被告态度更为恶劣,不但不听原告交涉,反而拿起铁锨铲原告,原告躲闪不及,右脚跟踺被铲断,虽经住院治疗30余天,仍然留下残疾,行走不便,经鉴定为三级伤残。以上事实,有证人××的证言,××医院的诊断证明书,以及××司法鉴定室的鉴定报告为证。
被告的上述行为,严重侵害了原告的合法权益,给原告的身心健康造成了极大的伤害,现向贵院提起刑事附带民事诉讼,请求法院依法判处。
具状人:胡×
2003年5月4日
问题:请根据刑事附带民事诉讼的法律规定和基本理论,从对执业律师法律文书规范化的角度,分析本刑事附带民事诉状存在哪些问题,并简要说明理由。
本刑事附带民事诉状存在下列问题:
本刑事附带民事诉状存在下列问题:
1、基本情况部分存在的问题是:
未写明原告和被告在刑事诉讼中的地位。正确的写法是,在原告的基本情况后面加上“系田某故意伤害案的被害人”,在被告的基本情况后面加写“系田某故意伤害案的被告人”(1分)。
2、请求事项部分存在的问题有:
(1)对医疗费、误工损失费和伤残补助费没有写明具体的赔偿数额,因此不符合必须写明具体的诉讼请求的法律要求(1分)。
(2)房屋采光被挡不是由于被告的犯罪行为所引起的,不属于刑事附带民事诉讼的请求范围(1分),应另行提起民事诉讼,因此,一并要求法院判处被告拆除挡光建筑的请求不合适(1分)。
(3)根据刑事诉讼法第77条的规定,刑事附带民事诉讼只解决物质损失的赔偿问题,因此,本诉状中要求被告赔偿精神损害费的请求也是不合适的(1分)。
3、事实和理由部分存在的问题是:
对于损失的具体数额没有叙述。应当具体写明共花去医疗费多少元,造成误工损失费多少元,后期继续治疗及伤残补助估计多少元(1分)。
4、结尾部分存在的问题有:
(1)没有写明起诉的法律依据,应当写明:“依据刑事诉讼法第××条、民法第××条、民事诉讼法第××条的规定,向贵院……”(1分)。
(2)没有写明本诉状的致送法院,应当写明“此呈四方区人民法院(1分)。
(3)具状人不应当写诉讼代理人,而应当写原告苗某,因为在诉讼过程中,诉讼代理人应当以原告的名义进行诉讼活动(1分)。
(4)本诉状中没有附注起诉状份数和相关证据目录(1分)。正确的写法是,在具状人之后写明:
附:
(1)刑事附带民事诉状×份
(2)证人××的证言
(3)××医院的诊断证明书
(4)××医院的医药费收据×张
(5)原告的工资证明一份
(6)××司法鉴定室的鉴定结论一份(1分,写出两项以上得分,两项以下不得分)
[解析] 刑事附带民事起诉状的写作及刑事诉讼程序
[解析] 刑事附带民事起诉状,是指被害人或者其法定代理人、近亲属,在刑事诉讼过程中依法要求被告人或者其他应当承担责任的人员承担民事赔偿责任的文书。刑事附带民事起诉状由三部分组成,即首部、正文和尾部。
首部应当写明标题和当事人的基本情况,标题即“刑事附带民事起诉状”;当事人的基本情况主要是指刑事附带民事诉讼原告人、附带民事诉讼被告人的姓名、性别、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址等情况。
正文应当写明诉讼请求、事实与理由、证明损失的证据等。其中诉讼请求应当写明请求附带民事诉讼被告人赔偿的项目和具体数额。事实应当写明因附带民事诉讼被告人的犯罪行为给被害人、附带民事诉讼原告人造成的实际经济损失情况,在公诉案件中,犯罪事实已由公安、检察机关侦查清楚,起诉人简述犯罪过程即可,无须重复赘述。自诉案件中,起诉人可参照刑事自诉状中的要求叙述被告人的犯罪过程。理由应当根据有关法律规定,写明为什么应当附带民事诉讼被告人承担民事责任。引用法律条文要全面、准确、规范。证据应当一一列明名称、种类及来源。
尾部包括结尾和附项两部分。结尾包括致送法院名称、申请人署名或盖章、申请时间。附项应当写明按被告人的人数提出的自诉状副本的份数。
六、 案情:太阳公司经营房地产开发,在有偿取得某幅土地的使用权之后,由于资金困难,与月亮公司签订了合作开发合同,约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后,环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实际履行。三方之间由此发生纠纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁,请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效,并裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议,请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决书。仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议,一名认为应当制作调解书,首席仲裁员认为应当制作裁决书,最后按仲裁庭首席仲裁员的意见,根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人。此后月亮公司向法院起诉,请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。
问题:~
案情:太阳公司经营房地产开发,在有偿取得某幅土地的使用权之后,由于资金困难,与月亮公司签订了合作开发合同,约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后,环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实际履行。三方之间由此发生纠纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁,请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效,并裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议,请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决书。仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议,一名认为应当制作调解书,首席仲裁员认为应当制作裁决书,最后按仲裁庭首席仲裁员的意见,根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人。此后月亮公司向法院起诉,请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。
问题:~1. 月亮公司在得知环球公司申请仲裁后,能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序?为什么?
。因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同,太阳公司与环球公司签订的合同其仲裁条款对月亮公司无效,月亮公司不是该仲裁协议的主体(1分)。
[解析] 仲裁程序的当事人
[解析] 仲裁协议属于束己合同,也就是说合同只约束双方当事人,对合同外的第三人没有约束力。所以,太阳公司与环球公司签订的合同中的仲裁条款对月亮公司没有约束力,月亮公司不是该仲裁协议的主体。
2. 环球公司在仲裁裁决书生效后,能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人?为什么?
不能(1分)。因为本案虽然存在两个有联系的合同关系,在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼案件的处理已无法律上的利害关系,它与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决所确定。本案不能形成有独立请求权的第三人,也不能形成无独立请求权的第三人(1分)
[解析] 仲裁裁决的效力
[解析] 根据《仲裁法》第九条第一款规定:仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。本案中,仲裁裁决生效后环球公司与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决书所确定,即环球公司与该案的处理结果已无法律上的利害关系。根据第三人的概念,有独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的认为有独立的请求权,以自己的名义提起诉讼的人。无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立的请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系,以自己的名义申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼的人。本题中环球公司与诉讼案件的处理既然已无法律上的利害关系,自然就不能成为有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人,所以其不能在诉讼中成为当事人。
3. 仲裁委员会制作裁决书在程序上是否合法,为什么?
合法(1分)。因为仲裁法规定当事人达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请(1分);仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出(1分)。
[解析] 仲裁程序中的和解和仲裁裁决
[解析] 根据《仲裁法》第49条规定:当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。第53条规定:裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。据此,可以很容易的得出正确答案。
仲裁裁决的作出与判决书的作出的区别:仲裁程序中仲裁庭不能形成多数意见时裁决应当按照首席仲裁员的意见作出,而审判程序中,合议庭不能形成多数意见时,要报审判委员会决定,不能依据审判长的意见作出判决;仲裁程序中,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录,而审判程序中,审判员的不同意见应当记入笔录。
4. 在仲裁裁决已确认太阳公司与环球公司的合同有效的情况下,法院能否判决太阳公司与月亮公司之间的合同有效?为什么?
能(1分)。因为合同是否有效取决于该合同是否具备法定的有效要件,关于同一项目的两份合同只要都具备有效要件,可以同时有效,但只能履行其中一份合同(1分)。
[解析] 合同生效要件
[解析] 合同之债的债权效力不具有排他性,即在同一客体上可以成立两个不相容的债权,所以,对于同一标的的两份合同只要都具备了合同成立的有效要件,就可以同时有效。然而在实际履行时只能履行其中一份合同,因为根据“一物一权“的原则,一个客体上只能存在一个物权。
5. 月亮公司是否有权以仲裁的程序违反法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决?为什么?
无权(1分)。因为只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决,月亮公司不是仲裁案件的当事人(1分)。
[解析] 仲裁案件的撤销
[解析] 根据《仲裁法》第58条规定:当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。因此,只有仲裁案件的当事人才能有权申请撤销仲裁裁决。
6. 对仲裁裁决中已经认定的事实,太阳公司在诉讼中能否免除举证责任?为什么?
能免除(1分)。已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实,当事人无需举证证明(1分)。
[解析] 免除举证责任的情形
[解析] 根据《民诉证据规定》第9条规定下列事实,当事人无需举证证明:(一)众所周知的事实; (二)自然规律及定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实; (五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、 (四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。因此,己为仲裁机构的生效裁决所确认的事实,当事人无须举证证明。
七、 案情:甲公司于1995年获得国家专利局颁发的9518号实用新型专利权证书,后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。1999年3月甲公司提出恢复其专利权的申请,国家知识产权局专利局于同年4月作出恢复其专利的决定。2000年3月,甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。诉讼过程中,乙公司向专利复审委员会提出请求,要求宣告9518号专利权无效。2001年3月1日,专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。
问题:
案情:甲公司于1995年获得国家专利局颁发的9518号实用新型专利权证书,后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。1999年3月甲公司提出恢复其专利权的申请,国家知识产权局专利局于同年4月作出恢复其专利的决定。2000年3月,甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。诉讼过程中,乙公司向专利复审委员会提出请求,要求宣告9518号专利权无效。2001年3月1日,专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。
问题:1. 如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼,其是否具有原告资格?为什么?
乙公司具有提起行政诉讼的原告资格,或乙公司有权对恢复专利权的行政行为提起行政诉讼(1分)。因为专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害,乙公司与恢复专利权的行政行为具有法律上的利害关系或法律上的权利义务关系(1分)。
[解析] 行政诉讼的原告资格
[解析] 关于行政诉讼的原告资格,《行政诉讼法》规定得比较原则。而《行政诉讼法解释》第12条规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。”《行政诉讼法解释》第13条规定:“有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼:(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的;(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的;(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”
在本题中,甲公司因为欠缴年费被国家专利局终止其专利权,随即在甲公司的申请下,又重新恢复了甲公司的专利权。至此,只发生了甲公司和国家专利局的行政管理关系,如果没有其他争议的话,就没有其他人的任何问题。而问题恰恰就出现在第三人上。由于乙公司与甲公司就此专利权发生民事侵权纠纷,并已诉诸法院。在民事诉讼中,此专利权的归属成为前提问题。因而,乙公司就与国家专利局发生了法律上的联系。乙公司请求专利局宣告甲公司专利权的决定,而专利局维持原决定。由于在此专利权上乙公司与甲公司处于竞争的地位,而国家专利局维持专利权属于甲公司的决定就势必影响到乙公司的权益,因此乙公司与专利局的决定具有法律上的利害关系,根据上述司法解释,乙公司便具有行政诉讼的原告资格。
2. 如乙公司于2002年4月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼,是否超过行政诉讼的起诉期限?为什么?
乙公司于2002年4月提起行政诉讼已经超过起诉期限(1分)。因为乙公司自从2001年3月1日起已经知道或者应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限,按照行政诉讼法及最高人民法院司法解释的规定,原告的起诉期限为三个月,从知道或者应当知道具体行政行为作出之日起计算,从知道具体行政行为内容之日起最长不超过两年(1分)。
[解析] 行政诉讼起诉期限
[解析] 《行政诉讼法》第39条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”《行政诉讼法解释》第41条第1款规定:“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”该解释第42条规定:“公民、法人或者其他组织不知遣行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。”
根据上述法条,国家专利局1999年作出甲公司专利权的决定,这是国家专利局的第一个具体行政行为的作出时间,后乙公司向国家专利局申请宣告该专利权无效。国家专利局于2001年3月1日作出维持该专利有效的审查决定并通知了乙公司。这是国家专利局在本案中作出钓第二个具体行政行为。因为这个具体行政行为直接是对乙公司作出的,并且在 2001年3月1日通知了乙公司,所以乙公司应当从 2001年3月1日起已经或应当知道国家专利局的第二个具体行政行为也就是维持专利权的决定,并且知道对该行为不服提起行政诉讼的权利和起诉期限。因而,本案中乙公司的起诉期限为法定的正常的3个月期限从2001年3月1日起计算到2001年6月1日为止。本案中乙公司于2002年4月份对国家专利局维持专利权的决定提起行政诉讼已经超过法定起诉期限。
3. 2000年8月25日修正的《专利法》对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的?
对专利复审委员会决定不服的,专利申请人或宣告专利权无效请求人可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉(2分)。
[解析] 专利复审委员会复审决定的可诉性
[解析] 《专利法》第41条规定:“国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”该法第46条规定:“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定,并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定,由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”
由上可见,对专利复审委员会的复审决定不服的,可以在收到通知之日起3个月之内向人民法院提起行政诉讼。
4. 1992年9月4日修正的《专利法》对专利权的恢复未作出任何规定,假设被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于
被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”的观点(说法、主张)不成立(1分)。因为按照依法行政原则中职权法定的要求,行政行为必须有明确的法律授权。由于法律对被告没有恢复专利权的授权,所以其行为不属于合法的行政自由裁量行为(1分)。
[解析] 行政自由裁量行为的性质
[解析] 行政法最基本的原则就是“依法行政”原则。所谓的依法行政,就是行政权在立法权之下,行政机关的行政活动必须有法律依据。“无法律规定即无行政”,这正好和公民的“无法律规定即为可行”的原则相反。所谓的行政自由裁量行为,也是行政活动中一种,也同样要受到“依法行政”原则的制约与束缚;而所谓的“自由裁量”也是在法律规定的范围、种类与幅度内的裁量。本题中所讲的1992年的专利法修改没有对专利权的恢复作出规定,因而按照依法行政原则的要求,行政机关的所有职权都是由法律来确定的,任何行政机关任何行政职权的行使都必须有相关法律的授权。因而如果在诉讼中被告提出“恢复专利权的行为是合法的自由裁量行为”的答辩,则这种答辩因为其根本没有法律授权而不成立。
八、 案情:某市为加强道路交通管理,规范日益混乱的交通秩序,决定出台一项新举措,由交通管理部门向市民发布通告,凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料,送经交通管理部门确认后,被采用并在当地电视台播出的,一律奖励人民币200元?D300元。此举使许多市民踊跃参与,积极举报违章车辆,当地的交通秩序一时间明显好转,市民满意。新闻报道后,省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时,也发生了一些意想不到的事:有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方,电视台将车辆及背景播出后,引起家庭关系、同事关系紧张,甚至影响了当事人此后的正常生活的;有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害,把电视台、交管部门告上法庭的;有违章司机被单位开除,认为是交管部门超范围行使权力引起的;有抢拍者被违章车辆故意撞伤后,向交管部门索赔的;甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的,等等。报刊将上述新闻披露后,某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。问题:请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。(注意:不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见)
1. 案情:某市为加强道路交通管理,规范日益混乱的交通秩序,决定出台一项新举措,由交通管理部门向市民发布通告,凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料,送经交通管理部门确认后,被采用并在当地电视台播出的,一律奖励人民币200元?D300元。此举使许多市民踊跃参与,积极举报违章车辆,当地的交通秩序一时间明显好转,市民满意。新闻报道后,省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时,也发生了一些意想不到的事:有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方,电视台将车辆及背景播出后,引起家庭关系、同事关系紧张,甚至影响了当事人此后的正常生活的;有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害,把电视台、交管部门告上法庭的;有违章司机被单位开除,认为是交管部门超范围行使权力引起的;有抢拍者被违章车辆故意撞伤后,向交管部门索赔的;甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的,等等。报刊将上述新闻披露后,某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。问题:请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。(注意:不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见)运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由;
2.说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表述准确;
3.答题文体不限,字数要求800―1000字。
考点:依法行政和合理行政
答题要点:
本题主要考查考生的综合运用能力,将所学的法学知识和具体的社会现象相联系,考查考生的分析、判断能力,以及文字的表达能力。主要参考分析角度:
(一)合法性角度
1.案中新举措属抽象行政行为,其侵犯了宪法和法律赋予公民的人格自由的权利,及私生活安宁权等,下位阶的法违反上位阶的法。从而失去了合法性基础。
2.权利与程序:关于社会公众权利的措施,应当经一定的程序制定与公布,听取民众的意见,进行听证程序,在处罚时也一定要遵循一定的程序,正当的程序才能保护当事人的权利。案中的程序显然是违法程序法定原则的。
3.行政权与权利:行政权要以保障公民权益为目的,行政权利不能侵犯个体的权利,依法行政是建设法治国家的必然要求。
4.法与人权,从法理学角度,法应当成为人权的保障,是否保障人权是评判法优劣的一个标准
(二)合理性分析
1.法与社会的关系:法是调整社会的重要规范,法植根于社会。具体的法律措施要以社会为基础。
2.社会责任的划分:社会秩序的维护需要社会中三种主体,各尽其责,案例中的行政机关将本属于自己的职责转嫁给社会,从而逃避了自己的责任。
3.法律监督的界限:社会中的民众是法律监督的主体之一,其界限到底应在何处。
[解析] 依法行政的内涵;行政合法性与行政合理性原则
[答题要点](个人观点仅供参考)
本题可以从两个角度来论述,既可以对交通管理部门的措施表示支持,也可以从另外一个角度给予批评,占在不同的立场会得出不同的结论,因为本题中交通管理部门的措施很具有争议性,无论是在理论界或是在实践中,都遇到很大的争议,属于“公说公有理,婆说婆有理”的情况。这就为考生的发挥提供很大的余地,既可以支持也可以反对。实际上,本题真正要考察的并不是考生的观点,而是考生运用所学的法学知识的解决问题的能力,运用法学知识进行说理的能力,考察考生思维的严密性和语言的流畅性等。所以无论站在什么样的立场,都应当运用自己所掌握的法学知识来认真阐释,提出自己的观点,并采用摆事实、讲道理的形式来论证自己的观点的正确性,达到自圆其说的程度,同时还要注意题目中对宇数的限制和要求。下面就从正面提示以下几点:
1.交通管理部门的职权范围。交通管理部门制定上述措施的权力来源如何,是不是有明确的法律授权,这考察的是交通管理部门措施的合法性。
2.群众的监督权。交通管理是交通管理部门的职责,也是全市公民利益所在,作为一名有觉悟的市民,应当积极的参加到交通管理中去,协助交通管理部门把交通治理好。
3.措施的效果问题。一个措施的好与坏,最直接的衡量标准就是措施的执行效果如何,这涉及到法理学的法的效果的衡量标准问题。如果取得了很好的积极效果,那么,就基本可以对该措施进行肯定。
4.权利的冲突和解决问题。任何一项措施的出台都是对现行权利分配方式的肯定或者重新分配,这就涉及到各种权利的衡量和取舍问题。如果能以较小的牺牲获得较大权利收益,能以较不重要的权利损失换取重要的权利的保存,我们可以说这个措施是积极的。题目中就有公民隐私权与公众的监督权的冲突,有名誉权、肖像权和交通管理部门的管理权之间的冲突等等。