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司法刑法分类模拟题8
(一)单项选择题
1. 下列哪一行为不应以故意伤害罪论处?
A.监狱监管人员吊打被监管人,致其骨折
B.非法拘禁被害人,大力反扭被害人胳膊,致其胳膊折断
C.经本人同意,摘取17周岁少年的肾脏1只,支付少年5万元补偿费
D.黑社会成员因违反帮规,在其同意之下,被截断1截小指头
A
B
C
D
D
[解析] 法律拟制、转化犯、被害人承诺
[解析] 选项A:《刑法》第248条规定:监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的,依照本法第234条(故意伤害罪)、第232条(故意杀人罪)的规定定罪从重处罚。A项属于“致人伤残”,应认定为故意伤害罪。
选项B:《刑法》第238条规定:非法拘禁他人,使用暴力手段致人伤残的,按照故意伤害罪定罪处罚。B项也构成故意伤害罪。
这两项都是法律的特别规定。由于其不要求必须具备故意伤害罪的“故意”,所以学者认为这是法律的拟制规定。我们也把这两种情形称为转化犯。
选项C:本项考查《刑法修正案(八)》新增的组织出卖人体器官罪。《刑法》第234条之一第2款规定,未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满18周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。据此可知C项构成故意伤害罪。
注意:如果选项中的被害人年满18周岁,则取得承诺资格,此时根据《刑法》第234条之一第1款的规定,组织出卖者不构成故意伤害罪,构成组织出卖人体器官罪。
选项D:从被害人承诺资格角度予以考查。黑社会性质组织在被害人同意的情况下,截断其1截小指头。这属于轻伤,因此属于被害人有权承诺的范围,所以不构成犯罪。
故,只有选项D不构成故意伤害罪。
[陷阱点拨] 很多考生认为选项B中“大力反扭被害人胳膊,致其胳膊折断”不一定属于故意犯罪,可能是过失致人重伤。这一看法是错误的。
根据《刑法》第238条的规定,只要“使用暴力致人伤残、死亡的”,即依照本法第234条(故意伤害罪)、第232条(故意杀人罪)的规定定罪处罚。这里的规定是一种特别的法律拟制,即无论有无故意,只要“使用暴力致人伤残、死亡的,”即依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。选项A与此同理。
2. 张某窃得同事一张银行借记卡及身份证,向丈夫何某谎称路上所拾。张某与何某根据身份证号码试出了借记卡密码,持卡消费5,000元。关于本案,下列哪一说法是正确的?
A.张某与何某均构成盗窃罪
B.张某与何某均构成信用卡诈骗罪
C.张某构成盗窃罪,何某构成信用卡诈骗罪
D.张某构成信用卡诈骗罪,何某不构成犯罪
A
B
C
D
C
[解析] 盗窃罪、信用卡诈骗罪、共同犯罪
[解析] 本题考查了盗窃罪与信用卡诈骗罪的区别,同时考查了共同犯罪的成立。张某盗窃信用卡并使用,构成盗窃罪。这是法律明文规定的。何某以为该卡是捡来的,他的行为属于冒用他人信用卡,因此构成信用卡诈骗罪。他主观上没有盗窃的故意,因此不构成盗窃罪。由于二人没有盗窃的共同故意,因此也不构成共同犯罪。
[陷阱点拨] 本题本来不难,但很多考生在本题上存在一些错误认识,所以答错了。对于信用卡犯罪的问题,要掌握现在不区分在机器上使用还是对人使用。如果是偷来的卡,无论在哪里使用都构成盗窃罪;如果没有盗窃故意,但明知是他人的卡而非法使用的,无论在哪里使用,都构成信用卡诈骗罪。另外,本题这两种情况不构成共犯,因为二者没有重合的罪名。
3. 甲将邻居交售粮站的稻米淋洒农药,取出部分作饵料,毒死麻雀后售与饭馆,非法获利5,000元。关于甲行为的定性,下列哪一选项是正确的?
A.构成故意毁坏财物罪
B.构成投放危险物质罪和盗窃罪
C.仅构成以危险方法危害公共安全罪
D.构成投放危险物质罪和销售有毒、有害食品罪
A
B
C
D
D
[解析] 以危险方法危害公共安全罪,投放危险物质罪,销售有毒、有害食品罪,法条竞合
[解析] 甲将邻居交售粮站的稻米淋洒农药的行为危害了公共安全,也属于以危险方法危害公共安全的行为,但这种行为法律有特别规定,就是“投放危险物质罪”(《刑法》第114条)。因为特别法优于普通法,所以甲的行为构成投放危险物质罪而不是以危险方法危害公共安全罪。
这些粮食要交售到粮站,是给不特定的多数人吃的食品,所以其危害性显然不仅仅是故意毁坏财物。甲在主观上对将这些有毒的粮食流人社会是有故意的,因此构成投放危险物质罪而不是故意毁坏财物罪。
甲将有毒的麻雀卖给饭馆,当然构成销售有毒、有害食品罪。这应该是没有异议的。有些考生认为食品应该是指加工过的,麻雀不能算是食品。这个说法是错误的。只要是准备拿来供人食用的,就算是食品。例如,挖来的野菜、捡来的蚕蛹或者知了(有些地方吃油炸知了),野生的蛇等,只要是准备给人吃的,都算食品。所以,只有选项D是正确的。
[陷阱点拨] 这道题其实考的是法条竞合的问题。对于法条竞合,处理原则是特别法优于普通法。只要法律有明文特别规定的,就按照特别规定定罪。不过,《刑法》第149条例外。该条在理论上被认为是法条竞合,但其处理原则是择一重罪。
有些考生认为麻雀不属于食品,这显然是对食品的一种形式化的理解。我们在学习、考试时,要善于从事物的本质去理解一个事物。食品是人吃的物质。那么,只要是供人食用的,就都可以算是食品。大家想想吃了这种有毒麻雀是什么后果,就可以理解本题的定罪了。
4. 某施工工地升降机操作工刘某未注意下方有人即按启动按钮,造成维修工张某当场被挤压身亡。刘某报告事故时隐瞒了自己按下启动按钮的事实。关于刘某行为的定性,下列哪一选项是正确的?
A.(间接)故意杀人罪
B.过失致人死亡罪
C.谎报安全事故罪
D.重大责任事故罪
A
B
C
D
D
[解析] 法条竞合、过失致人死亡罪、谎报安全事故罪、重大责任事故罪
[解析] 本题有两个考点:法条竞合的处理,谎报安全事故罪的认定。甲的行为同时构成过失致人死亡罪、重大责任事故罪。这两罪之间是法条竞合关系,重大责任事故罪是特殊规定。根据特别法优于普通法的原则,应对其以重大责任事故罪定罪处罚。谎报安全事故罪是指在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救的情况。本案中,刘某报告时,张某已经死亡。该谎报行为并不会导致“贻误事故抢救”,所以刘某不构成本罪。
《刑法》第139条之一:在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。
5. 关于走私犯罪,下列哪一选项是正确的?
A.甲误将淫秽光盘当做普通光盘走私入境。虽不构成走私淫秽物品罪,但如按照普通光盘计算,其偷逃应缴税额较大时,应认定为走私普通货物、物品罪
B.乙走私大量弹头、弹壳。由于弹头、弹壳不等于弹药,故乙不成立走私弹药罪
C.丙走私枪支入境后非法出卖。此情形属于吸收犯,按重罪吸收轻罪的原则论处
D.丁走私武器时以暴力抗拒缉私。此情形属于牵连犯,从一重罪论处
A
B
C
D
A
[解析] 走私犯罪
[解析] 选项A:“甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私入境。”根据主客观相一致原则,由于甲没有走私淫秽光盘的故意,所以不能构成走私淫秽物品罪。但是,甲有走私的故意。所以,如果按照普通光盘计算,其偷逃应缴税额较大时,应认定为走私普通货物、物品罪。故,选项A正确。
选项B:“乙走私大量弹头、弹壳。”最高人民法院2006年颁布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》规定,走私各种弹药的弹头、弹壳,构成犯罪的,依照《刑法》第151条第1款的规定,以走私弹药罪定罪处罚。这是因为弹头、弹壳还可能被再次组装成弹药。如果走私的是“报废或者无法组装并使用的各种弹药的”,按照走私废物罪定罪。所以,选项B错误。
选项C:“丙走私枪支入境后非法出卖。”这种行为不能认定为吸收犯。要构成吸收犯,两个行为之间必须存在“前行为是后行为的必经阶段”或者“后行为是前行为的当然结果”这样的关系。显然,“走私枪支入境后”的当然结果是非法持有枪支而不是非法出卖。非法出卖枪支还另外侵犯了公共安全,这属于“另起犯意”,应当数罪并罚。故选项C错误。
选项D:“丁走私武器时以暴力抗拒缉私”,这种情况确实属于牵连犯,但不是“从一重罪论处”。《刑法》第157条明文规定对这种情况要以妨害公务罪与走私武器、弹药罪数罪并罚。故选项D错误。
6. 甲在某银行的存折上有4万元存款。某日,甲将存款全部取出,但由于银行职员乙工作失误,未将存折底卡销毁。半年后,甲又去该银行办理存储业务,乙对甲说:“你的4万元存款已到期。”甲听后,灵机一动,对乙谎称存折丢失。乙为甲办理了挂失手续,甲取走4万元。甲的行为构成何罪?
A.侵占罪
B.盗窃罪(间接正犯)
C.诈骗罪
D.金融凭证诈骗罪
A
B
C
D
C
[解析] 盗窃罪、诈骗罪及侵占罪的区别
[解析] 很多考生认为本题应该定侵占罪,因为银行本来就有甲的存款记录,甲是已然占有该财产后才起犯意的。这种看法是错误的。因为虽然由于银行工作人员的失误,存折底卡未被销毁,但该笔钱事实上已经不存在了,甲并不占有该笔钱。
本题也不能定金融凭证诈骗罪。该罪是用伪造的金融凭证进行诈骗的行为。甲后来赖以取钱的存折是银行工作人员被骗后给他补办的,并非甲伪造的。甲也没有用伪造的存折诈骗钱财的行为。
本题有争议的是构成盗窃罪还是诈骗罪。盗窃行为是采取秘密窃取的方式,被害人并不知道自己的财物被盗。本案中,银行职员乙是主动交付4万元给甲的,所以不可能是盗窃。
其实,很多考生也知道不是盗窃,但觉得也不能定诈骗,因为是乙自己先发生了错误认识,甲只不过利用了他的错误认识。这就是没有理解诈骗罪有两种不同的行为模式:虚构事实和隐瞒真相。我们常见的、常考的都是虚构事实的,如甲在银行没有存款,谎称有存款,持伪造的存折骗走银行的钱的情况。隐瞒真相是指行为人在明知对方已经陷入认识错误的情况下,有义务告知对方某种真实事实,而故意不告知,使对方在受蒙蔽的情况下,“自愿”交付财物的行为。本案这种情况就是“隐瞒真相”。类似的情况还有,隐瞒他人已履行债务的事实,再次接收他人财物的行为。
乙作为银行职员,是在事实上可以处分银行财产的人,因此欺骗他就是欺骗银行。这里需要注意的是:诈骗罪的“对方”,通常是财物的被害人,但是也不限于被害人,包括财产占有人或者所有人,以及其他在法律或者事实上具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人。诈骗单位的,通常就表现为诈骗单位中在法律上或者事实上具有财产处分权限的人,如本案中的乙。综上,本案定诈骗罪是正确的。
[陷阱点拨] 要掌握诈骗罪除了采取虚构事实的方式,还可以采取隐瞒真相的方式。
7. 下列哪一行为应以玩忽职守罪论处?
A.法官执行判决时严重不负责任,因未履行法定执行职责,致当事人利益遭受重大损失
B.检察官讯问犯罪嫌疑人甲,甲要求上厕所,因检察官违规打开械具后未跟随,致甲在厕所翻窗逃跑
C.值班警察与女友电话聊天时接到杀人报警,又闲聊10分钟后才赶往现场,因延迟出警,致被害人被杀、歹徒逃走
D.市政府基建负责人因听信朋友介绍,未经审查便与对方签订建楼合同,致被骗300万元
A
B
C
D
C
[解析] 玩忽职守罪、法条竞合
[解析] 根据法条竞合的原理,在法条竞合时,通常按照特别法优于普通法的原则处理,即只认定为特别犯罪,排斥普通犯罪的适用。《刑法》第397条对此也有明文规定:“本法另有规定的,依照规定。”
《刑法》第397条第1款:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”
选项A构成执行判决、裁定失职罪(《刑法》第399条);选项B构成失职致使在押人员脱逃罪(《刑法》第400条);选项D构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪(《刑法》第406条)。选项C没有特殊罪名,按照玩忽职守罪定罪。
故,只有选项C正确。
8. 甲持刀将乙逼入山中,让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母心脏病发作,遂谎称开车撞人,需付五万元治疗费,其母信以为真。关于甲的行为性质,下列哪一选项是正确的?
A.非法拘禁罪
B.绑架罪
C.抢劫罪
D.诈骗罪
A
B
C
D
B
[解析] 非法拘禁罪、绑架罪、抢劫罪、诈骗罪
[解析] 本题考查这几个罪之间的区别。甲的行为不属于索要债务,因此首先可以排除非法拘禁罪。乙对其母进行了欺骗,这不是甲对乙的欺骗,因此也可以排除诈骗罪。
本题真正有争议的是甲的行为构成抢劫罪还是绑架罪。题目说:“甲持刀将乙逼入山中,让乙通知其母送钱赎人”,这两句话表明甲具有明确的绑架勒索的意图。既然如此,甲控制人质乙之后,绑架行为就已经既遂了。即使甲不提出勒索要求,他都构成绑架罪。本案中,甲提出了勒索要求,他要求乙通知其母送钱赎人。乙为了怕刺激母亲,向其母谎称开车撞人,得到了5万元钱。乙要钱的方式并不影响甲的绑架既遂。所以,甲构成绑架罪。
[陷阱点拨] 本题是考生在普法网“试题参考答案异议专区”提出非常多异议的一道题。很多考生认为根据2006年、2007年真题的答案,甲这种行为应该构成抢劫罪,因为其母亲并不知道儿子被绑架,她并不是出于对乙的安危的忧虑而送上赎金的。所以,甲是对乙直接进行胁迫并索取财物的,符合抢劫罪的构成要件,因此应当构成抢劫罪。但是,本题和2006年、2007年的题目并不相同。2006年卷二第14题为:“甲使用暴力将乙扣押在某废弃的建筑物内,强行从乙身上搜出现金3000元和1张只有少量金额的信用卡,甲逼迫乙向该信用卡中打人人民币10万元。乙便给其妻子打电话,谎称自己开车撞伤他人,让其立即向自己的信用卡打人10万元救治伤员并赔偿。乙妻信以为真,便向乙的信用卡中打人10万元,被甲取走,甲在得款后将乙释放。请问甲的行为构成何罪?”在这道题中,甲的目的是抢劫乙,因为嫌钱少,就逼迫乙向自己的信用卡打入10万元。而本题中,甲原本存的就是绑架勒索的主观故意。他控制乙后,直接要求乙让其母亲送钱赎人。所以,甲的主观故意是绑架,乙采用什么方法把这个钱交出来,并不影响甲成立绑架罪。其实,甲既然存的是绑架的故意,那么他控制人质时,绑架罪就已经既遂。所以,本案应当认定为绑架罪。
9. 某地突发百年未遇的冰雪灾害,乙离开自己的住宅躲避自然灾害。两天后,大雪压垮了乙的房屋,家中财物散落一地。灾后最先返回的邻居甲路过乙家时,将乙垮塌房屋中的2万元现金拿走。关于甲行为的定性,下列哪一选项是正确的?
A.构成盗窃罪
B.构成侵占罪
C.构成抢夺罪
D.仅成立民法上的不当得利,不构成犯罪
A
B
C
D
A
[解析] 盗窃罪与侵占罪的区别
[解析] 本题考查的是一个多次重复过的考点:什么样的财产是侵占罪中的“遗忘(失)物”。只有行为人确实以为该物系他人“遗忘(失)物”,而且按照社会一般观念,也认为该物已经脱离所有人占有的才是“遗忘(失)物”。所以,在路边未上锁的他人的汽车、自行车、他人遗忘在办公室中的存折,都不属于“遗忘(失)物”,取得这些财物都构成盗窃罪。本案中,乙的房屋虽然垮塌了,但乙并未失去对自己垮塌房屋中财物的占有,甲也明知这些财物是乙所有,因此甲构成盗窃罪而不是侵占罪。
甲的行为显然不构成抢夺罪,因为他不是公然抢夺财物。甲的行为也不是不当得利,而是犯罪。
10. 为谋财绑架他人的,在下列哪一种情形下不应当判处死刑?
A.甲绑架并伤害被绑架人致其残疾的
B.乙杀死人质后隐瞒事实真相向人质亲友勒索赎金10万元的
C.丙绑架人质后害怕罪行败露杀人灭口的
D.丁控制人质时因捆绑太紧过失致被害人死亡的
A
B
C
D
A
[解析] 绑架罪
[解析] 《刑法》第239条第2款规定:犯前款罪,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。
选项B、C属于“杀害被绑架人的”,选项D属于“致使被绑架人死亡”的,都应当判处死刑。选项A属于“伤害”被绑架人的,当然不应当被判处死刑。
11. 关于故意伤害罪与组织出卖人体器官罪,下列哪一选项是正确的?
A.非法经营尸体器官买卖的,成立组织出卖人体器官罪
B.医生明知是未成年人,虽征得其同意而摘取其器官的,成立故意伤害罪
C.组织他人出卖人体器官并不从中牟利的,不成立组织出卖人体器官罪
D.组织者出卖一个肾脏获15万元,欺骗提供者说只卖了5万元的,应认定为故意伤害罪
A
B
C
D
B
[解析] 故意伤害罪、组织出卖人体器官罪
[解析] 《刑法》第234条之一规定:“组织他人出卖人体器官的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满十八周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。违背本人生前意愿摘取其尸体器官,或者本人生前未表示同意,违反国家规定,违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的,依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”
故,选项A成立盗窃、侮辱尸体罪。选项B成立故意伤害罪。由于本罪不要求“以牟利为目的”,所以选项C仍然成立组织出卖人体器官罪。
选项D是错误的,只要具有组织出卖行为即成立组织出卖人体器官罪。
[陷阱点拨] 总结本条,应记住三点:(1)提供者不同意提供或者虽然同意提供但是不满18周岁的,组织者成立故意伤害罪或者故意杀人罪;(2)提供者自愿提供且年满18周岁的,组织者成立组织出卖人体器官罪;(3)犯罪对象是尸体器官的,成立盗窃、侮辱尸体罪。
12. 某国有公司出纳甲意图非法占有本人保管的公共财物,但不使用自己手中的钥匙和所知道的密码,而是使用铁棍将自己保管的保险柜打开并取走现金3万元。之后,甲伪造作案现场,声称失窃。关于本案,下列哪一选项是正确的?
A.甲虽然是国家工作人员,但没有利用职务上的便利,故应认定为盗窃罪
B.甲虽然没有利用职务上的便利,但也不属于将他人占有的财物转移为自己占有,故应认定为侵占罪
C.甲将自己基于职务保管的财物据为己有,应成立贪污罪
D.甲实际上是通过欺骗手段获得财物的,应认定为诈骗罪
A
B
C
D
C
[解析] 贪污罪的认定
[解析] 很多考生认为,贪污罪与盗窃罪的关键区别是有无利用职务上的便利。本案中,甲显然没有利用职务便利窃取财物,因此应该认定为盗窃的手段。但是对于侵吞形式的贪污而言,“利用职务上的便利”,是指将基于职务占有的公共财物据为己有或者使第三者所有。因此,国有公司的出纳,即使并未使用所保管的保险柜钥匙与密码,而是利用作案工具打开保险柜后取走现金的,也应认定为贪污罪,而不是认定为盗窃罪。认定贪污罪的成立,不能仅看行为方式,重要的是是否监守自盗,使用钥匙、密码,还是自行撬开,并不影响贪污罪的认定。
注意:如果这个保险柜不归该出纳保管,他并没有钥匙与密码,仅仅是由于工作上的便利,知道里面有钱而用铁棍撬开取钱的,该出纳仍构成盗窃罪。
[陷阱点拨] 本题的关键是如何理解“利用职务上的便利”。贪污罪利用的是“权力”而非“一般的便利”。
13. 杨某生产假冒避孕药品,其成分为面粉和白糖的混合物,货值金额达15万多元,尚未销售即被查获。关于杨某的行为,下列哪一选项是正确的?
A.不构成犯罪
B.以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚
C.以生产、销售伪劣产品罪(既遂)定罪处罚
D.触犯生产假药罪与生产、销售伪劣产品罪(未遂),依照处罚较重的规定定罪处罚
A
B
C
D
D
[解析] 生产、销售伪劣产品罪、生产假药罪
[解析] 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定,生产、销售伪劣产品,尚未销售,但货值达到3倍以上的(即15万元以上的)可以定罪,但是按未遂处罚。所以,杨某的行为触犯生产、销售伪劣产品罪(未遂)。
《刑法修正案(八)》将生产、销售假药罪由危险犯改成了行为犯,只要有生产、销售假药行为,无论是否“足以严重危害人体健康”,均构成犯罪。根据《刑法》第149条的规定,同时构成这两个犯罪的,择一重罪定罪处罚。故,选项D正确。
14. 甲到本村乙家买柴油时,因屋内光线昏暗,甲欲点燃打火机看油量。乙担心引起火灾,上前阻止。但甲坚持说柴油见火不会燃烧,仍然点燃了打火机,结果引起油桶燃烧,造成火灾,导致甲、乙及一旁观看的丙被火烧伤,乙、丙经抢救无效死亡。后经检测,乙储存的柴油闪点不符合标准。甲的行为构成何罪?
A.危险物品肇事罪
B.失火罪
C.放火罪
D.重大责任事故罪
A
B
C
D
B
[解析] 危险物品肇事罪、失火罪、放火罪、重大责任事故罪的区分
[解析] 本题首先可以排除的是放火罪,因为放火罪的主观方面是对结果的直接追求或者放任,而甲不可能追求或者放任危害结果。甲轻信危害结果能够避免,这是一种过失。在乙明确告知甲点燃打火机有失火的危险后,甲仍坚持说柴油见火不会燃烧,这就是过于自信的过失,因为他已经预见到了危害结果,但轻信能够避免。
本题真正疑难的是到底定三个过失犯罪中的哪一个,解决这一问题的关键是掌握普通过失与业务过失的区别。重大责任事故罪是首先可以被排除的,因为本案没有发生在生产、作业过程中。危险物品肇事罪和失火罪的区别在于失火罪是一种普通的犯罪,是由于业务过失以外的普通过失造成的。危险物品肇事罪是一种特殊的犯罪,是在生产、储存、运输、使用危险物品中,由于违反危险物品的管理规定而发生的。此时,行为人的过失是业务过失,行为人没有尽到业务上应有的注意义务。在本案中,作为危险物品管理者的乙已经尽到了自己的注意义务,具有过失的是甲。甲所具有的过失是普通过失,因此本案应该认定为失火罪。
有考生认为甲无罪,因为失火是由于乙储存的柴油闪点不符合标准造成的。这种说法也是错误的。因为即使乙储存的柴油的闪点符合标准,柴油被点燃的可能性也是非常大的。在储存柴油、汽油的地方,无论其闪点是否符合标准,都不能随意用火,这是一个常识,何况乙还告知了甲这一危险。因此,甲在本案中是有过失的,构成犯罪。
《刑法》第136条规定:“违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
15. 赵某多次临摹某著名国画大师的一幅名画,然后署上该国画大师姓名并加盖伪造印鉴,谎称真迹售得收入六万元。对赵某的行为如何定罪处罚?
A.按诈骗罪和侵犯著作权罪,数罪并罚
B.按侵犯著作权罪处罚
C.按生产、销售伪劣产品罪处罚
D.按非法经营罪处罚
A
B
C
D
B
[解析] 侵犯著作权罪、诈骗罪
[解析] 本考点在2007年第62题考查到,赵某的行为属于《刑法》第217条第(4)项明文规定的侵犯著作权罪的行为之一。因此只有选项B是正确的。很多考生认为这种行为应该定诈骗罪,但是,既然立法将其规定为侵犯著作权罪,那么就只能认定为此罪。
《刑法》第217条规定,以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金:1.未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;2.出版他人享有专有出版权的图书的;3.未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;4.制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
[陷阱点拨] 本题不难,但是答错的人不少。很多人认为此行为构成诈骗罪。他们说:有关教材也认为本行为构成诈骗罪,为什么答案还是侵犯著作权罪呢?这是因为:教材中的观点只是老师的个人看法,没有法律效力。在二者冲突时,应以法律规定为准。而且,教材也只是指出立法不当,并没有说本行为在实际定罪时要定诈骗罪。这里其实涉及刑法复习中的一个大问题:在老师的观点和法律、立法解释、司法解释的规定冲突时,以何为准?当然是以法律、立法解释、司法解释的规定为准。
另外,大家要掌握:对于法有明文规定的生产、销售伪劣产品行为、非法经营行为,都按特别规定定罪。
16. X公司系甲、乙二人合伙依法注册成立的公司,以钢材批发零售为营业范围。丙因自己的公司急需资金,便找到甲、乙借款,承诺向x公司支付高于银行利息五个百分点的利息,并另给甲、乙个人好处费。甲、乙见有利可图,即以购买钢材为由,以X公司的名义向某银行贷款1000万元,贷期半年。甲、乙将贷款按约定的利息标准借与丙,丙给甲、乙各10万元的好处费。半年后,丙将借款及利息还给X公司,甲、乙即向银行归还本息。关于甲、乙、丙行为的定性,下列哪一选项是正确的?
A.甲、乙构成高利转贷罪,丙无罪
B.甲、乙构成骗取贷款罪,丙无罪
C.甲、乙构成高利转贷罪、非国家工作人员受贿罪,丙构成对非国家工作人员行贿罪
D.甲、乙构成骗取贷款罪、非国家工作人员受贿罪,丙构成对非国家工作人员行贿罪
A
B
C
D
C
[解析] 骗取贷款罪、高利转贷罪、非国家工作人员受贿罪,对国家工作人员行贿罪
[解析] 首先,甲、乙构成高利转贷罪而不是骗取贷款罪。甲、乙的行为虽然也是骗取贷款的行为,但刑法对这种骗取行为有特别的规定——高利转贷罪,因此对甲、乙的行为只能认定为高利转贷罪。事实上,甲、乙的行为尚不构成骗取贷款罪,因为该罪要给金融机构造成巨大损失才能构成。
甲、乙个人收受了好处费,构成非国家工作人员受贿罪,丙构成对非国家工作人员行贿罪,这都是没有争议的,不再解析。
17. 甲恳求国有公司财务主管乙,从单位挪用10万元供他炒股,并将一块名表送给乙。乙做假账将10万元交与甲,甲表示尽快归还。20曰后,乙用个人财产归还单位10万元。关于本案,下列哪一选项是错误的?
A.甲、乙勾结私自动用公款,构成挪用公款罪的共犯
B.乙虽20日后主动归还10万元,甲、乙仍属于挪用公款罪既遂
C.乙非法收受名表,构成受贿罪
D.对乙不能以挪用公款罪与受贿罪进行数罪并罚
A
B
C
D
D
[解析] 挪用公款罪、受贿罪
[解析] 甲乙共谋挪用公款,所以二人构成挪用公款罪的共犯。乙虽然在20天后就归还了公款,但是由于该公款被用于炒股(乙对此也是明知的),所以属于挪用公款进行“营利活动”,而《刑法》对挪用公款进行营利活动并无归还时间的要求。乙非法收受名表,构成受贿罪。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”故,对乙应该以挪用公款罪与受贿罪数罪并罚。所以只有选项D是错误的。
[陷阱点拨] 对于挪用公款罪,要注意挪用的用途不同,构成犯罪的条件不同。(1)挪用公款用于非法活动的,既无数额要求,也无归还时间的要求,一经挪用即构成犯罪。(2)挪用公款用于营利活动的,有数额要求,但无归还时间的要求。只要挪用公款数额较大即构成犯罪。(3)挪用公款用于其他活动(如给孩子上学交学费)的,要求同时具备数额较大和超过3个月未还的条件才构成挪用公款罪。
18. 关于盗窃罪的理解,下列哪一选项是正确的?
A.扒窃成立盗窃罪的,以携带凶器为前提
B.扒窃仅限于窃取他人衣服口袋内体积较小的财物
C.扒窃时无论窃取数额大小,即使窃得一张白纸,也成立盗窃罪既遂
D.入户盗窃成立盗窃罪的,既不要求教额较大,也不要求多次盗窃
A
B
C
D
D
[解析] 盗窃罪
[解析] 本题主要考查《刑法修正案(八)》对盗窃罪的新规定。刑法原来规定要构成盗窃罪,必须是盗窃数额较大(通常为1000元)或者虽然没有达到数额较大,但是多次盗窃的(通常指一年内盗窃3次以上的)。
《刑法修正案(八)》第39条规定:“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金……”根据这一规定,多次盗窃的不要求数额较大;入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,既不要求多次盗窃,也不要求数额较大。所以,扒窃他人衣服口袋里的200元钱也能构成犯罪。所以,选项D是正确的。
“携带凶器盗窃、扒窃的”从文字上看有歧义,既能被理解为“携带凶器盗窃”和“扒窃(不要求携带凶器)”,也能被理解为“携带凶器盗窃”和“携带凶器扒窃”。根据立法本意,此处的扒窃不要求携带凶器。故,选项A错误。
现行法律上没有明确规定“扒窃”的定义。从学理上来看,“扒窃,指采用掏包、割包、拎包的方式窃取他人随身携带的财物的犯罪,是盗窃的一种特殊方式。”扒窃具有以下特点:(1)手段:通常为掏包、割包、拎包等,手段隐蔽。(2)对象:随身携带的他人物品,以现金为主,包括金银饰品、手机、证件等其他重要物品。(3)犯罪具有流动性,扒窃地点一般发生在人多拥挤的商店、市场、车站、码头、影剧院以及公共汽车、电车、火车等公共交通场所。但也并非只能在公共场所发生。所以,扒窃并非“仅限于窃取他人衣服口袋内体积较小的财物”,选项B错误。
由于《刑法》对“多次盗窃、人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”没有规定犯罪数额,所以实践中有人认为“扒窃时即使窃得一张白纸也成立盗窃罪既遂”。这种观点是不正确的。虽然《刑法》没有规定犯罪数额,但是我国《刑法》第13条规定:“……依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这表明:某些行为即使按照分则的规定构成犯罪,但如果“情节显著轻微危害不大的”,也不认为是犯罪。《刑法》第13条是总则的规定,对分则具有指导和约束作用。所以,在盗窃罪的认定上也要遵守本条的规定。选项C中“只窃得一张白纸”湿然属于“情节显著轻微危害不大的”,所以不应当构成盗窃罪。选项C是错误的。
19. 甲欠乙10万元久拖不还,乙向法院起诉并胜诉后,甲在履行期限内仍不归还。于是,乙向法院申请强制执行。当法院的执行人员持强制执行裁定书到甲家执行时,甲率领家入手持棍棒在门口守候,并将试图进入室内的执行人员打成重伤。甲的行为构成何罪?
A.拒不执行判决、裁定罪
B.聚众扰乱社会秩序罪
C.妨害公务罪
D.故意伤害罪
A
B
C
D
D
[解析] 拒不执行判决、裁定罪、转化犯
[解析] 甲的行为不构成聚众扰乱社会秩序罪,而构成拒不执行判决、裁定罪。拒不执行判决、裁定罪是一种特殊的妨害公务罪,二者是法条竞合关系。对此应按法条竞合的原则处理:特别法优先。类似的还有抗税行为构成犯罪的,也不能定妨害公务罪,只能定抗税罪。
本考点还可以扩大:在法条竞合时,有特别规定的犯罪,都按特别规定处理。例如,在医疗事故中致人死亡的,就只能定医疗事故罪,不能定过失致人死亡罪。
拒不执行判决、裁定罪、妨害公务罪、抗税罪都存在转化的问题。如果暴力致人轻伤以下的,仍定本罪。致人重伤、死亡的,就按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。本案中,甲的拒不执行判决、裁定行为已致人重伤,因此应按故意伤害罪定罪处罚。
(二)多项选择题
1. 下列哪些行为构成包庇罪?
A.甲帮助强奸罪犯毁灭证据
B.乙(乘车人)在交通肇事后指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡
C.丙明知实施杀人、放火犯罪行为是恐怖组织所为,而作假证明予以包庇
D.丁系歌舞厅老板,在公安机关查处卖淫嫖娼违法行为时为违法者通风报信,情节严重
A
B
C
D
CD
[解析] 包庇罪
[解析] 凡是法有特别规定的包庇行为都不按包庇罪定罪,而是按特别规定定罪。选项A构成帮助毁灭证据罪,选项B构成交通肇事罪。选项C是法律规定的包庇罪:“明知是犯罪的人而作假证明包庇的”,选项D是刑法的特别规定。包庇罪本来是指明知是犯罪的人,而作假证明包庇的行为。所以,将D项这种行为规定为包庇罪是法律的特别规定。
《刑法》第310条规定:明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。
《刑法》第362条规定:旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照本法第310条的规定定罪处罚。
2. 甲盗掘国家重点保护的古墓葬,窃取大量珍贵文物,并将部分文物偷偷运往境外出售牟利。司法机关发现后,甲为毁灭罪证将剩余珍贵文物损毁。关于本案,下列哪些选项是错误的?
A.运往境外出售与损毁文物,属于不可罚的事后行为,对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪论处
B.损毁文物是为自己毁灭证据的行为,不成立犯罪,对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪论处
C.盗窃文物是盗掘古墓葬罪的法定刑升格条件,对甲应以盗掘古墓葬罪、走私文物罪、故意损毁文物罪论处
D.盗掘古墓葬罪的成立不以盗窃文物为前提,对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪、故意损毁文物罪论处
A
B
C
D
ABD
[解析] 盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪、故意损毁文物罪、牵连犯
[解析] 本题考查盗掘古文化遗址、墓葬罪和相关犯罪的区别。根据《刑法》第328条的规定,盗掘古文化遗址、古墓葬,并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的,不另定罪,但法定刑升格。所以,甲盗掘国家重点保护的古墓葬并窃取大量珍贵文物的行为,只认定为盗掘古墓葬罪一罪,盗窃罪被包容。但是,甲将部分文物偷偷运往境外出售牟利的行为是走私文物的行为,不能被盗掘古墓葬罪包容,要单独定罪。
司法机关发现后,甲为毁灭罪证将剩余珍贵文物损毁,这不是发生在盗掘过程中的破坏文物行为,所以也要单独定罪。
综上,只有选项C的说法是正确的,本题应选ABD。
[陷阱点拨] 要掌握本题,就要掌握包容犯是在犯本罪的过程中牵连发生的,一般是为了顺利进行本罪而犯的其他罪。如果一个罪不是发生在犯本罪的过程中,而是另起犯意的,就不能被包容了。
3. 下列哪些情形可以成立抢劫致人死亡?
A.甲冬日深夜抢劫王某财物,为压制王某的反抗将其刺成重伤并取财后离去。三小时后,王某被冻死
B.乙抢劫妇女高某财物,路人曾某上前制止,乙用自制火药枪将曾某打死
C.丙和贺某共同抢劫严某财物,严某边呼救边激烈反抗。丙拔刀刺向严某,严某躲闪,丙将同伙贺某刺死
D.丁盗窃邱某家财物准备驾车离开时被邱某发现,邱某站在车前阻止丁离开,丁开车将邱某撞死后逃跑
A
B
C
D
ABCD
[解析] 抢劫罪中“抢劫致人死亡”的认定
[解析] 选项A:甲抢劫王某致其重伤,甲对王某的重伤放任不管,致王某死亡,因此构成抢劫致人死亡。要注意抢劫致人死亡并不要求必须是直接杀死被害人。
选项B:路人曾某上前制止甲的抢劫行为,甲为了顺利抢劫,打死曾某。这种暴力仍然属于为了排除他人反抗而进行的,因此仍然是抢劫罪中的“抢劫致人死亡”。
选项C:抢劫中误伤同伙可以用法定符合说来解释:丙的一刀是为了刺伤被害人,实际刺中了同伙。但这一刀仍然是为了排除被害人反抗而刺的,其伤害对象也仍然是人,因此仍然可以被评价在抢劫罪中。如果这一刀误刺中路人,仍然属于“抢劫致人死亡”。
选项D属于常识,是转化型抢劫,不再解析。
4. 下列哪些选项的行为人具有非法占有目的?
A.男性基于癖好入户窃取女士内衣
B.为了燃柴取暖而窃取他人木质家具
C.骗取他人钢材后作为废品卖给废品回收公司
D.杀人后为避免公安机关识别被害人身份,将被害人钱包等物丢弃
A
B
C
D
ABC
[解析] 财产犯罪中的非法占有目的
[解析] 非法占有目的,是指排除权利人,将他人的财物作为自己的所有物进行支配,并遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。
非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成,前者重视的是法的侧面,后者重视的是经济的侧面,二者的机能不同。排除意思:将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。利用意思:将单独毁坏、隐匿财物的行为排除在盗窃罪、诈骗罪之外。
对于利用意思,要从以下四方面掌握:
首先,利用意思不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思。例如,男性基于癖好窃取女士内衣的,虽然不是基于遵从内衣的经济用途进行利用、处分的意思,但不排除行为人具有利用意思,仍然成立盗窃罪(即选项A)。
其次,利用意思不限于遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思。例如,为了燃柴取暖而窃取他人家具的,仍然具有利用意思(即选项B)。再如,骗取他人钢材作为废品卖给废品回收公司的,存在利用意思,依然成立诈骗罪(即选项C)。
再次,一般来说,凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的,都可能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。例如,骗取他人的名画用于自己观赏的,具有利用意思,构成诈骗罪。但是,如果在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机,而该动机不能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思时,不能认定具有利用意思。例如,甲在杀害乙后,为了防止司法机关发现被害人的身份,而将乙随身携带的钱包、证件等取走后扔入海中。虽然甲取走乙财物的行为不只是单纯地毁坏、隐匿,而是具有防止司法机关发现被害人身份的意思,但该意思不能被评价为遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思,所以,甲不具有利用意思,不成立盗窃罪、侵占罪(即选项D)。反之,如果在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机,而且该动机能够评价为遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思时,则宜认定具有利用意思。例如,丙取走与自己珍藏之高价邮票相同而属于丁所有之邮票,并加以毁弃,而使自己所有之邮票成为世界上唯一之邮票,以提高其交易价格。由于丙不只是单纯毁坏他人邮票,而且具有利用他人邮票价值的意思,应肯定其具有利用意思。
最后,以毁坏的意思取得他人财物后,没有毁坏财物而是单纯予以放置的,成立故意毁坏财物罪,因为该行为导致被害人丧失了财物的效用。以毁坏的意思取得他人财物后,又利用该财物的,则成立侵占罪。
由上可见,如果行为人具有直接获得利益、享受利益的意思,即使利用了财物的例外用途,也应认定具有利用意思。
还要注意:非法占有的目的,既包括使行为人自己非法占有为目的,也包括使第三者(包括单位)非法占有为目的。
综上,选项A、B、C都具有非法占有目的,选项D则不具有。
5. 关于骗取出口退税罪和虚开增值税发票罪的说法,下列哪些选项是正确的?
A.甲公司具有进出口经营权,明知他人意欲骗取国家出口退税款,仍违反国家规定允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关,骗取国家出口退税款。对甲公司应以骗取出口退税罪论处
B.乙公司虚开用于骗取出口退税的发票,并利用该虚开的发票骗取数额巨大的出口退税,其行为构成虚开用于骗取出口退税发票罪与骗取出口退税罪,实行数罪并罚
C.丙公司缴纳200万元税款后,以假报出口的手段,一次性骗取国家出口退税款400万元,丙公司的行为分别构成偷税罪与骗取出口退税罪,实行数罪并罚
D.丁公司虚开增值税专用发票并骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失。对丁公司应当以虚开增值税专用发票罪论处
A
B
C
D
ACD
[解析] 骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票罪
[解析] 选项A是最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条明确规定的。即使不知道本解释也能答对此题,因为其符合共同犯罪的基本原理。
根据前述解释第9条规定:实施骗取出口退税犯罪,同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的,依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。B项错误。
《刑法》第205条第2款规定:“有前款行为骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”前款行为即虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。根据本规定,虚开增值税专用发票并骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的,直接按虚开增值税专用发票罪定罪。
说明:本题是2008年的题目,所以按照当时的法律,选项D是正确的。《刑法修正案(八)》废除了虚开增值税专用发票罪的死刑,同时删除了第205条第2款。所以2011年后,选项D就是错误的。
选项C是传统考点,不再赘述。
6. 关于刑讯逼供罪的认定,下列哪些选项是错误的?
A.甲系机关保卫处长,采用多日不让小偷睡觉的方式,迫其承认偷盗事实。甲构成刑讯逼供罪
B.乙系教师,受聘为法院人民陪审员,因庭审时被告人刘某气焰嚣张,乙气愤不过,一拳致其轻伤。乙不构成刑讯逼供罪
C.丙系检察官,为逼取口供殴打犯罪嫌疑人郭某,致其重伤。对丙应以刑讯逼供罪论处
D.丁系警察,讯问时佯装要实施酷刑,犯罪嫌疑人因害怕承认犯罪事实。丁构成刑讯逼供罪
A
B
C
D
ACD
[解析] 刑讯逼供罪
[解析] 本题考查了刑讯逼供罪的不同侧面。(1)刑讯逼供罪的犯罪主体必须是司法工作人员。所以选项A、B都不构成刑讯逼供罪。当然,选项B根本不是刑讯逼供行为。
(2)刑讯逼供致人重伤的,按照故意伤害罪定罪处罚。所以,选项C错误。对丙应以故意伤害罪论处。
(3)要构成刑讯逼供罪,必须存在真实的刑讯逼供行为。有些考生认为选项D也构成刑讯逼供罪,因为丁“讯问时佯装要实施酷刑”,这个“佯装”行为也对犯罪嫌疑人造成了威胁,犯罪嫌疑人因为恐惧而承认犯罪事实。这种看法是错误的。刑讯逼供罪必须存在真实的刑讯行为,这种“佯装”行为不是正当的侦查行为,并不构成犯罪。所以,选项D不构成刑讯逼供罪。
7. 关于利用互联网传播淫秽物品牟利的犯罪,可以由哪些主体构成?
A.网站建立者
B.网站直接管理者
C.电信业务经营者
D.互联网信息服务提供者
A
B
C
D
ABCD
[解析] 传播淫秽物品牟利罪
[解析] 本题主要考查最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》的规定。根据该规定:(1)以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚;(2)电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费的,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。当然,要构成本罪,要求情节严重。
还要注意:根据该规定,向淫秽网站投放广告者都能构成本罪。该规定第7条规定:明知是淫秽网站,以牟利为目的,通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金,或者提供费用结算服务,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照《刑法》第363条第1款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。
8. 甲曾向乙借款9000元,后不想归还借款,便预谋毒死乙。甲将注射了“毒鼠强”的白条鸡挂在乙家门上,乙怀疑白条鸡有毒未食用。随后,甲又乘去乙家串门之机,将“毒鼠强”投放到乙家米袋内。后乙和其妻子、女儿喝过米汤中毒,乙死亡,其他人经抢救脱险。关于甲的行为,下列哪些选项是错误的?
A.构成投放危险物质罪
B.构成投放危险物质罪与抢劫罪的想象竞合犯
C.构成投放危险物质罪与故意杀人罪的想象竞合犯
D.构成抢劫罪与故意杀人罪的吸收犯
A
B
C
D
ABCD
[解析] 投放危险物质罪、抢劫罪、故意杀人罪
[解析] 本题中,甲显然不构成抢劫罪。甲的行为属于以投放危险物质的方法实施的故意杀人行为,应定故意杀人罪。甲的行为不构成投放危险物质罪。这是因为甲将注射了“毒鼠强”的白条鸡挂在乙家门口和将“毒鼠强”投放到乙家米袋内的行为,都是将毒药投入特定的私人处所,一般不会危及不特定多数人的人身和公私财产安全。从甲的主观故意看,甲意图毒死的人也是相当确定的,其并没有危害公共安全的概括故意。因此,甲的行为构成故意杀人罪。
9. 刘某专营散酒收售,农村小卖部为其供应对象。刘某从他人处得知某村办酒厂生产的散酒价格低廉,虽掺有少量有毒物质,但不会致命,遂大量购进并转销给多家小卖部出售,结果致许多饮者中毒甚至双眼失明。下列哪些选项是正确的?
A.造成饮用者中毒的直接责任人是某村办酒厂,应以生产和销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任;刘某不清楚酒的有毒成分,可不负刑事责任
B.对刘某应当以生产和销售有毒、有害食品罪追究刑事责任
C.应当对构成犯罪者并处罚金或没收财产
D.村办酒厂和刘某构成共同犯罪
A
B
C
D
BC
[解析] 销售有毒食品罪
[解析] 刘某明知该酒掺有少量有毒物质,还进行购进并转销行为,当然构成销售有毒食品罪,要负刑事责任。选项A显然是错误的,选项B是正确的。村办酒厂和刘某之间是对合犯,二者并无共同生产或销售有毒食品的故意,因此也不构成共犯,选、项D错误。本罪是贪利性犯罪,因此要判处罚金或者没收财产,因此选项C正确。
[陷阱点拨] 很多考生认为酒厂明知道刘某买毒酒是要销售的还卖给刘某,因此构成共同犯罪。这种说法是错误的。不能因为一方知道另一方行为的目的,就认为双方是共同犯罪。因为卖的人是为了获得非法收入,买的人是为了获得低价的酒,所以二人并无相同犯意,不构成共同犯罪。同理,非法出售枪支的人和非法购买枪支的人虽然都定非法买卖枪支罪,但也不构成共犯。
不过,本题的B选项确实存在问题。刘某的罪名应当是“销售有毒食品罪”。命题人可以疏忽给刘某定“销售有毒、有害食品罪”,但实在不该定“生产和销售有毒、有害食品罪”,因为刘某确实没有生产行为。这是对选择性罪名的不规范使用。司考命题中,选择性罪名使用不规范,罪名超出行为范围的问题已经是一个老问题了,大家多加注意,不要因此在选择时判断错误。
10. 甲向乙行贿五万元,乙收下后顺手藏于自家沙发垫下,匆忙外出办事。当晚,丙潜入乙家盗走该五万元。事后查明,该现金全部为假币。下列哪些选项是正确的?
A.甲用假币行贿,其行为成立行贿罪未遂,是实行终了的未遂
B.丙的行为没有侵犯任何人的合法财产,不构成盗窃罪
C.乙虽然收受假币,但其行为仍构成受贿罪
D.丙的行为侵犯了乙的占有权,构成盗窃罪
A
B
C
D
CD
[解析] 用假币行贿的认定、盗窃假币的认定
[解析] 甲用假币行贿,虽然假币不能被合法使用,但客观上假币仍然是一种财产,所以甲仍然构成行贿罪,而且是既遂。乙仍然构成受贿罪,也是既遂。由于甲有使用假币行为,因此甲的行为同时构成行贿罪和使用假币罪,是二者的想象竞合。
丙盗窃假币的行为仍然构成犯罪,其理由和前面一样,假币是一种财产。司法解释对此有明文规定:盗窃违禁品的,构成盗窃罪;抢劫违禁品的,构成抢劫罪。
[陷阱点拨] 本题的关键在于对假币性质的判断。在本质上,假币仍然是一种财产,客观上,假币是有价值的。同理,毒品、盗版光盘都是有价值的,假冒伪劣产品也是有价值的。如果用假冒的名牌产品行贿的,同样构成行贿罪。
11. 甲抢劫出租车,将被害司机尸体藏入后备箱后打电话给堂兄乙,请其帮忙。乙帮助甲把尸体埋掉,并把被害司机的证件、衣物等烧掉。两天后,甲把抢来的出租车送给乙。乙的行为构成何罪?
A.抢劫罪
B.包庇罪
C.掩饰、隐瞒犯罪所得罪
D.帮助毁灭证据罪
A
B
C
D
CD
[解析] 共同犯罪、抢劫罪、包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助毁灭证据罪
[解析] 乙是在甲抢劫杀人后才帮助甲埋尸的,因此不构成抢劫罪的共犯,构成帮助毁灭证据罪。乙后来接受甲抢劫的汽车的行为不构成包庇罪,因为包庇罪要求:“作假证明包庇。”乙的这个行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
《刑法》第312条第1款规定:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
[陷阱点拨] 认定乙不构成抢劫罪而构成帮助毁灭证据罪不难。但要认定乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪就比较困难了。很多考生认为乙只是接受赃车,并无掩饰、隐瞒行为。这种看法是错误的。乙这种接受犯罪分子的赠与而无偿领得赃车的行为也是窝藏赃物的行为。这种行为在客观上仍然会增加司法机关发现犯罪和追赃的难度。
12. 关于侵犯人身权利犯罪的说法,下列哪些选项是错误的?
A.私营矿主甲以限制人身自由的方法强迫农民工从事危重矿井作业,并雇用打手对农民工进行殴打,致多人伤残。甲的行为构成非法拘禁罪与故意伤害罪,应当实行并罚
B.砖窑主乙长期非法雇佣多名不满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动,并严重忽视生产作业安全,致使一名未成年人因堆砌的成品砖倒塌而被砸死。对乙的行为应以雇用童工从事危重劳动罪从重处罚
C.丙以介绍高薪工作的名义从外地将多名成年男性农民工骗至砖窑主王某的砖窑场,以每人1000元的价格卖给王某从事强迫劳动。由于《刑法》仅规定了拐卖妇女、儿童罪,所以,对于丙的行为,无法以犯罪论处
D.拘留所的监管人员对被监管人进行体罚虐待,致人死亡的,以故意杀人罪论处,不实行数罪并罚
A
B
C
D
ABC
[解析] 非法拘禁、故意伤害、雇用童工从事危重劳动罪、强迫劳动罪、体罚、虐待被监管人罪
[解析] 选项A:从题目来看,甲在非法拘禁中使用暴力殴打他人,致人伤残,其行为已经转化为故意伤害罪,应直接认定为故意伤害罪,不能和非法拘禁罪数罪并罚。
选项B:甲的行为不但构成雇用童工从事危重劳动罪,而且构成重大责任事故罪。后罪不是雇用童工的结果,而是严重忽视生产安全的结果,因此应数罪并罚。《刑法》第244条之一:“违反劳动管理法规,雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的,或者从事高空、井下作业的,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,情节严重的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。有前款行为,造成事故,又构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”
选项C:丙明知王某要强迫职工劳动,仍以介绍高薪工作的名义将这些男性骗来,卖给王某,其构成王某强迫劳动罪的共犯。《刑法修正案(八)》明确将这种行为规定为强迫劳动罪。
选项D:这是法条的明文规定。对被监管人进行体罚虐待,致人死亡的,以故意杀人罪论处,不实行数罪并罚。《刑法》第248条第1款规定:“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”
13. 下列哪些行为应以职务侵占罪论处?
A.甲系某村民小组的组长,利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法据为己有,数额达到5万元
B.乙为村委会主任,利用协助乡政府管理和发放救灾款物之机,将5万元救灾款非法据为已有
C.丙是某国有控股公司部门经理,利用职务上的便利,将本单位的5万元公款非法据为己有
D.丁与某私营企业的部门经理李某内外勾结,利用李某职务上的便利,共同将该单位的5万元资金非法据为己有
A
B
C
D
BCD
[解析] 职务侵占罪
[解析] 本罪是非国家工作人员利用职务之便非法占有本单位财物的行为。其与贪污罪的区别主要在于主体不同。下列入员属于国家工作人员:
(1)国家机关工作人员:包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。注意:在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,也视为国家机关工作人员。
(2)在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。注意:国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,其他人不以国家工作人员论。这是司法解释规定的。
(4)其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。此处根据2000年4月29日的立法解释。该解释规定,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,即①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;②社会捐助公益事业款物的管理;③国有土地的经营和管理;④土地征收、征用补偿费用的管理;⑤代征、代缴税款;⑥有关计划生育、户籍、征兵工作;⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。
根据这些规定,选项A中,甲系村民小组的组长,是非国家工作人员,因其行为构成职务侵占罪。选项B中,乙也是非国家工作人员,但根据该立法解释,乙属于“其他依照法律从事公务的人员”,因此其行为构成贪污罪。选项C中,丙是某国有控股公司的部门经理,不是代表国有投资主体行使监督、管理职权的人,因此属于非国家工作人员,其行为构成职务侵占罪。选项D中,丁利用李某职务上的便利,与李某构成职务侵占罪的共犯。
14. 某日,甲醉酒驾车将行人乙撞死,急忙将尸体运到X地掩埋。10天后,甲得知某单位要在X地施工,因担心乙的尸体被人发现,便将乙的尸体从x地转移至Y地。在转移尸体时,甲无意中发现了乙的身份证和信用卡。此后,甲持乙的身份证和信用卡,从银行柜台将乙的信用卡中的5万元转入自己的信用卡,并以乙的身份证办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失8000余元。甲的行为构成何罪?
A.交通肇事罪
B.侵占罪
C.信用卡诈骗罪
D.诈骗罪
A
B
C
D
ACD
[解析] 交通肇事罪、侵占罪、信用卡诈骗罪、诈骗罪
[解析] 甲无疑构成交通肇事罪。甲构成诈骗罪也没有疑问。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定:“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。”选项A、D都是正确的。
有争议的是甲从死者身上取走身份证和信用卡,然后冒用该信用卡的行为应如何定罪。如果认定为盗窃,则只能定盗窃罪。因为刑法对此有明确规定:盗窃信用卡并使用的,定盗窃罪。本题没有给“盗窃罪”这个选项,说明出题者不认为这种行为是一种盗窃行为。
很多考生认为既然出题者认为这是侵占行为,那不选B,从逻辑上就是错误的。这是没有理解侵占罪的实质。我们多次强调过,捡到信用卡然后冒用取钱的,不定侵占罪,而是定信用卡诈骗罪。因为行为人并没有直接占有现金,只有通过冒用行为,他才能真正占有信用卡里的钱。所以,对这种捡拾行为,不能定侵占罪。
最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条“关于抢劫罪数的认定”规定:行为人实施伤害、强奸等犯罪行为,在被害人未失去知觉,利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境,临时起意劫取他人财物的,应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚;在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下,以及实施故意杀人犯罪行为之后,临时起意拿走他人财物的,应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。很多考生认为,根据本意见,对甲的行为应认定为盗窃罪。这种说法有一定道理,不过细究起来,本案描述的情况和司法解释所说的情况并不相同。司法解释指的是在当场拿走他人(含死者)财物的,本案描述的是死者死亡10天之后,甲是“无意中”发现死者的身份证和信用卡的,因此将甲这种行为认定为侵占而非盗窃,也还说得过去。
本题实际上认为在死者已死亡10天的情况下,其对自己的物品已不具有占有,即否认死者能占有自己的财物。关于这个理论,请大家参阅本书第三部分对2011年案例分析题的解析。
[陷阱点拨] 本题虽然有一定争议,但回答正确并不难。题目回避了构成盗窃罪还是侵占罪的理论争议,没有给“盗窃罪”选项,所以只能在侵占罪和信用卡诈骗罪里选择。而我们在以前的解析里多次强调过捡到信用卡后取钱的,只能定信用卡诈骗罪。
注意:不能同时定侵占罪和信用卡诈骗罪,因为只有一个侵犯法益的行为。
这里还有一个答题技巧要提示:很多考生认为应该定盗窃罪,因此就B项、C项都不选。这肯定是错误的。三个行为,彼此都是另起犯意,当然要有三个罪名。既然能肯定出题人不想定盗窃,那就只能选择“信用卡诈骗罪”了。
15. 下列咧5些行为构成非法经营罪?
A.甲违反国家规定,擅自经营国际电信业务,扰乱电信市场秩序,情节严重
B.乙非法组织传销活动,扰乱市场秩序,情节严重
C.丙买卖国家机关颁发的野生动物进出口许可证
D.丁复制、发行盗版的《国家计算机考试大纲》
A
B
C
D
AC
[解析] 非法经营罪的认定
[解析] 选项A、C是刑法及司法解释明文规定的非法经营罪的行为。选项B是《刑法修正案(七)》规定的新罪:组织领导传销活动罪。这个罪原来属于非法经营罪。选项D是法有特别规定的非法经营行为,对于这种行为,要按法律的特别规定定罪。选项D应定“侵犯著作权罪”。
《刑法》第224条之一:组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。
《刑法》第225条:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产:(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条:违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照刑法第225条第(4)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
16. 关于抢夺罪,下列哪些判断是错误的?
A.甲驾驶汽车抢夺乙的提包,汽车能致人死亡属于凶器。甲的行为应认定为携带凶器抢夺罪
B.甲与乙女因琐事相互厮打时,乙的耳环(价值8,000元)掉在地上。甲假装摔倒在地迅速将耳环握在手中,乙见甲摔倒便离开了现场。甲的行为成立抢夺罪
C.甲骑着摩托车抢夺乙的背包,乙使劲抓住背包带,甲见状便加速行驶,乙被拖行十多米后松手。甲的行为属于情节特别严重的抢夺罪
D.甲明知行人乙的提包中装有毒品而抢夺,毒品虽然是违禁品,但也是财物。甲的行为成立抢夺罪
A
B
C
D
ABC
[解析] 抢夺罪
[解析] 选项A考查对“携带凶器抢夺”中“凶器”的理解。要注意:不是所有能致人伤亡的物品都是凶器。例如,汽车虽然能致人死亡,但一般人并不认为汽车是凶器,所以甲驾驶汽车抢夺不属于“携带凶器抢夺”。同理,领带也能勒死人,但人们也不会认为系着领带抢夺,是“携带凶器抢夺”。
选项B构成盗窃罪。乙的耳环是自己掉在地上的,不是甲抢来的,所以甲的行为属于“秘密窃取”,构成盗窃罪。
选项C考查飞车抢夺时何时构成抢劫罪。甲抢夺乙的背包时,乙使劲抓住背包带,甲见状仍加速行驶,这就构成了抢劫罪。因为甲已经因为由“对物暴力(抢夺)”变成了“对人暴力(抢劫)”。
选项D考查抢夺违禁品的性质。对于这一点.我们在以前的真题解析里也反复讲过,违禁品能够成为财产犯罪的对象,所以抢劫、抢夺、盗窃、诈骗违禁品的,都构成相应的犯罪。违禁品包括毒品、假币、枪支等。
17. 甲发现某银行的ATM机能够存入编号以“HD”开头的假币,于是窃取了三张借记卡,先后两次采取存入假币取出真币的方法,共从ATM机内获取6,000元人民币。甲的行为构成何罪?
A.使用假币罪
B.信用卡诈骗罪
C.盗窃罪
D.以假币换取货币罪
A
B
C
D
AC
[解析] 使用假币罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪
[解析] 甲将假币存入银行,将假币直接置于流通的位置,这种行为构成使用假币罪。甲后来又取出真钱的行为和前面的行为其实已经没有联系了,这是一个新的、独立的犯罪。这种行为的实质是盗窃,因为失主并不是自愿将财产处分给甲的。需要说明的是:由于甲采取的是存入假币取出真币的方法,其窃来的银行卡上的钱其实没有损失,银行卡只是其取钱的工具,因此其盗窃的是银行的钱。
由于题目没有明确取出的钱数和存入的钱数是否一样,我们从题目的描述中推测应该是一样的。如果两个数字不符,窃来的银行卡上的钱也被取走了,那还是盗窃罪。不过,这就更简单了。因为法律对此有明文规定:盗窃信用卡并使用的,定盗窃罪。
[陷阱点拨] 本题是比较困难的。我们上网查了很多案例,发现各地判决也是五花八门。很多考生认为这是一个诈骗罪,因为甲采取欺诈的方法骗过了银行的存款机,才使得自己的银行卡上的钱数增加,因此应该定诈骗罪或者信用卡诈骗罪。这是没有掌握使用假币罪的性质。使用假币罪并不是一个财产犯罪,它被规定在破坏社会主义市场经济秩序罪的破坏金融管理秩序罪一节。甲使用假币的直接危害并不是给自己的账户虚增数额,而是使这些假币流人社会,对金融管理秩序造成危害。这个罪和盗窃罪侵犯的法益是不同的。甲只要使用了假币,就构成了该罪。其后来进行盗窃的行为是另外一个犯罪,要和使用假币罪数罪并罚。将这两个罪数罪并罚还有一个原因:甲将假币存入银行后,假币就开始流通了。盗窃罪并不能包容使假币流通这样一个危害结果。因此,使用假币罪是单独的犯罪。
18. 欣欣在高某的金店选购了一条项链,高某趁欣欣接电话之际,将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品(两条项链差价约3,000元)。欣欣回家后很快发现项链被“调包”,即返回该店要求退还,高某以发票与实物不符为由拒不退换。关于高某的行为,下列哪些说法是错误的?
A.构成盗窃罪
B.构成诈骗罪
C.构成侵占罪
D.不构成犯罪,属民事纠纷
A
B
C
D
BCD
[解析] 盗窃罪与诈骗罪、侵占罪的区分
[解析] 高某的行为不属于侵占罪。侵占罪要求先占有财物(通常是合法占有),然后才产生非法据为己有的故意。本案中高某并没有占有欣欣的项链。本案构成盗窃罪而不是诈骗罪的原因是高某是趁欣欣接电话之际,将为其进行礼品包装的项链渊换的。因此,欣欣并不,月j道自己的项链被调换。这相当于我们过去说的“调包计”,但是反过来,是商店店主调顾客的包。这种行为的实质还是趁人不备时将别人的东西调包,因此仍然构成盗窃罪。
19. 关于贿赂犯罪,下列哪些选项是错误的?
A.国家工作人员利用职务便利,为请托人谋取利益并收受其财物而构成受贿罪的,请托人当然构成行贿罪
B.因被勒索给予国家工作人员以财物的,当然不构成行贿罪
C.行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚
D.某国家机关利用其职权或地位形成的便利条件,通过其他国家机关的职务行为,为请托人谋取利益,索取请托人财物的,构成单位受贿罪
A
B
C
D
ABCD
[解析] 行贿罪、受贿罪、单位受贿罪
[解析] 选项A:行贿罪必须具有“谋取不正当利益”的目的,受贿罪则包括为他人谋取正当利益和不正当利益。如果行为人为了谋取正当利益而行贿,则不构成行贿罪,但受贿者构成受贿罪。所以行贿罪和受贿罪之间不具有一一对应的关系。选项A错误。
选项B:《刑法》第389条规定:“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。”所以,因被勒索给予国家工作人员以财物,只有没有获得不正当利益的才不构成行贿罪。选项B错误。
选项C:根据《刑法》第390条的规定:行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。选项C说可以“从轻或者减轻”处罚,这是错误的。
选项D:这种情况可以算是单位的斡旋受贿,但是刑法规定的单位受贿罪中没有规定单位斡旋受贿这一行为方式。根据罪刑法定原则,这种情况不能认定为单位受贿罪。
(三)论述题
案情
:徐某系某市国有黄河商贸公司的经理,顾某系该公司的副经理。2005年,黄河商贸公司进行产权制度改革,将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中,徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30%、30%股份。在改制过程中,国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估,资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时,徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的,经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量,决定予以隐瞒,转入改制后的公司,按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时,公司领导班子决定以辛苦费的名义,从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后,出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后,国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时,徐某等人因被举报而案发。
问题:
1. 徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪?为什么?
徐某与顾某构成贪污罪,而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征,而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有,符合贪污罪的特征。
[解析] 贪污罪与私分国有资产罪的区分
[解析] 相当多的考生认为本题构成私分国有资产罪。但我们认为公布答案是正确的。本案虽然看起来很像私分国有资产罪,但其实质则是共同贪污。
(1)这100万元是分给了徐某、顾某和其他15名处于“管理层”的职工,而不是分给了公司全体或者绝大多数职工。因为该公司的改制方式是“管理层控股”。也就是说,只有徐某、顾某和其他15名所谓“管理层”的职工才能拥有股份。
(2)私分国有资产时,在公司内部是公开的,是“以单位名义,集体私分”。在单位内部,领款、领物等都是公开进行的。本案中,“私分”只在领导层中是公开的,普通职_『二显然不可能知晓此事。因为此时,这些人的利益和普通职工的利益并不一致,他们会向普通职工隐瞒此事。
(3)更重要的,私分国有资产是在国有公司存在的前提下,在国有公司内部进行的私分。私分后,国有公司是继续存在的。而本案中,国有公司要进行改制,这次分完后,国有公司就不存在了。因此,这样的私分显然不是单位(全体职工)的本意,不是为了单位(全体职工)的利益进行的,而是为了个别人的利益进行的。
综上,这种私分是个别人利用职务便利,假借单位名义进行的,其实质是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有,符合贪污罪的特征。
[陷阱点拨] 正确回答本题的关键是理解私分国有资产罪在单位内部是公开的,无须采取隐瞒的方式。而且,国有资产是按一定的方案公开分配给绝大多数人的,至少是绝大多数人都知道分配方案的。如果像本题这样采取隐瞒的方式,而且只有部分人得益的,就构成贪污罪。
2. 徐某与顾某的犯罪数额如何计算?为什么?
徐某与顾某应对100万元的贪污总数额负责,而不是只对个人所得部分负责;此外,用于行贿的1万元也应计入贪污数额。
[解析] 共同犯罪的数额
[解析] 本题不难。无论考生认为徐某、顾某构成何种犯罪,本题都不应该答错。在共同犯罪中,每个人都要对共同犯罪的数额负责,而不是对个人所得负责。说明:按本题所给答案,贪污的总数额应是101万元。
[陷阱点拨] 本题有难度的是将用于行贿的1万元也计入贪污数额。该说法并没有错,只是考生容易忽略。大家只注意到这笔钱被用于行贿,忘记这笔钱从哪里来的了。这一问再次提示我们:回答案例题,一定要细心,一句话都不能漏。
3. 徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂?为什么?
徐某与顾某贪污100万元属于未遂,因为公司产权尚未过户,但贪污1万元属于既遂。
[解析] 贪污罪的犯罪形态
[解析] 本题很简单。贪污罪的既遂表现为行为人控制了国有财产。本案中,虽然国有资产管理部门已经批准了公司的改制方案,但在尚未办理产权过户手续时,徐某等人即因被举报而案发。所以,他们并没有实际控制这100万元。
4. 给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿?为什么?
给周某送的1万元属于个人行贿,因为不是为单位谋取不正当利益。
[解析] 个人犯罪与单位犯罪的区别
[解析] 本题的考点和第1题的考点其实是一样的:什么是单位犯罪?只有为了单位的利益进行的犯罪才是单位犯罪。徐某等人送钱给周某,是为了顺利进行共同贪污,因此不是为了单位利益,当然只能构成个人犯罪。
5. 周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚?为什么?
周某构成提供虚假证明文件罪,不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。
[解析] 提供虚假证明文件罪的一罪与数罪
[解析] 《刑法》第229条对周某这种行为有明文规定:受贿而提供虚假证明文件的,按提供虚假证明文件罪一罪定罪,但法定刑升格。
《刑法》第229条规定:“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”
6. 周某是否构成徐某与顾某的共犯?为什么?
周某构成徐某与顾某犯罪的共犯,属于提供虚假证明文件罪与贪污罪共犯的想象竞合。
[解析] 共同犯罪、想象竞合
[解析] 正确回答本题的关键在于:(1)周某是否明知徐某、顾某要进行贪污?明知。因为他所在资产评估所是受国有资产管理部门委托,对黄河商贸公司的资产进行评估的。他当然知道在评估时隐瞒这笔钱就意味着将这笔钱从国有资产变成私人资产。因此他构成贪污罪的共犯。(2)构成提供虚假证明文件罪的人,还能否构成贪污罪?很多考生认为提供虚假证明文件的人要么构成共犯,要么构成提供虚假证明文件罪。这种看法并不全面。在构成共犯的情况下,行为人确实同时构成两个罪。但由于只有一个行为,因此是想象竞合,只能择一重罪论处。
[陷阱点拨] 如果这道题答错了,说明考生对定罪的理论掌握得还是不够好。无论最终按什么罪定罪处罚,只要一行为确实构成两罪的,就可以认为构成两罪。二罪之间可以是法条竞合关系,也可以是想象竞合关系。
案情
:镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结,由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树,以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压,并安排李某给村长送去1万元现金后,村长才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵,雇人种在荒山上。
副县长赵某带队前来开展拆迂、评估工作的验收。李某给赵某的父亲(原县民政局局长,已退休)送去1万元现金,请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某,令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。
后李某获得补偿款50万元,分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元,二人发生争执,李某无奈又给黄某10万元。
李某非常恼火,回家与妻子陈某诉说。陈某说:“这种人太贪心,咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄家伺机作案,但未能发现机会,便将黄某的汽车玻璃(价值1万元)砸坏。
黄某认定是李某作案,决意报复李某,深夜对其租赁的山坡放火(李某住在山坡上)。
树苗刚起火时,被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时,任何人都有报警的义务,但因与李某素有矛盾,便悄然离去。
大火烧毁山坡上的全部树苗,烧伤了李某,并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外,想起卧室有5000元现金,即返身取钱,被烧断的房梁砸死。
问题:
7. 对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节,对二人应如何定罪?为什么?
陈某构成盗窃罪的教唆犯,属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆,但并未按照陈某的教唆造成危害后果,对汽车玻璃被砸坏这一结果,属于超过共同故意之外的行为,由李某自己负责。
[解析] 教唆犯、盗窃罪、故意毁坏财物罪
[解析] 答案解析得很清晰,不再解析。
[陷阱点拨] 本题第一问有可疑之处。陈某构成盗窃罪的教唆犯是毫无疑问的。由于李某深夜到黄家作案,但未能发现机会而导致盗窃未能既遂,陈某的盗窃罪也处于未遂状态。所以,陈某被认为属于教唆未遂,应恢按照《刑法》第29条第2款的规定处罚。该款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”
问题是:教唆者陈某构成了教唆未遂,为何被教唆者李某却不构成犯罪?有考生认为,按照共犯从属性说,教唆犯的行为是依附于实行犯的行为的。实行犯都不定罪,教唆犯怎么能定罪呢?目前的命题人采用的观点确实是共犯从属性说。根据本观点,只有被教唆者确实实施了实行行为的,教唆者才可能成立教唆犯。如果被教唆者根本没有实施实行行为,例如当场拒绝教唆的,教唆者不构成犯罪。本案中,李某确实实施了入室盗窃行为,所以陈某可以构成盗窃罪的教唆犯。
本案中李某不构成犯罪的原因和盗窃罪的特殊性有关。盗窃罪是一个财产犯罪,但又和抢劫罪不同。根据我国的司法实践,除了一些情节很严重的情况,例如明确以数额巨大的财物为盗窃对象的(如银行的金库、ATM取款机),盗窃未遂一般不认为是犯罪。由于不认为是犯罪,所以也不认为是盗窃未遂。因为盗窃未遂意味着成立盗窃罪,但是处于未遂形态。公布答案也认为李某“没有造成危害后果”,所以未认定其成立盗窃罪。
本题第二问不难。李某故意毁坏财物超出了陈某对他的教唆的范围。所以李某独立对此承担刑事责任。陈某不构成本罪。
8. 村民邢某是否构成不作为的放火罪?为什么?
邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时,任何人都有报警的义务,但是,报警义务不等于救助义务,同时,仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时,其他法律、法规规定的义务,才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中火情是黄某造成的,邢某仅是偶然路过,其并未创设火灾的危险,因此邢某并无刑法上的作为义务,不构成不作为的放火罪。
[解析] 不作为犯罪
[解析] 答案解析得很清晰,不再解析。
[陷阱点拨] 不作为犯罪的义务来源(即何人具有法定的作为义务)一直是司法考试的重点。考生需要注意的是,行为符合不作为犯罪的一般客观条件,并不直接成立犯罪,只有当某种不作为符合具体的犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件。具体到本案,虽然邢某负有法定的报警义务,而且邢某能够履行本义务,但是这一义务并不是放火罪中的救助义务。对作为义务要进行实质解释,即仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时,行为人才有刑法上的法定的作为义务。邢某只是偶然路过,他既未创设危险,也不具有保护、救助法益的义务,所以他对火灾没有刑法上的法定的作为义务。
9. 如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系,可能有哪些理由?如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系,可能有哪些理由?(两问均须作答)
黄某放火与范某死亡之间,介入了被害人范某的行为。
肯定因果关系的大致理由:(1)根据条件说,可以认为放火行为和死亡之间具有“无A就无B”的条件关系;(2)被害人在当时情况下,来不及精确判断返回住宅取财的危险性;(3)被害人在当时情况下,返回住宅取财符合常理。
否定因果关系的大致理由:(1)根据相当因果关系说,放火和被害人死亡之间不具有相当性;(2)被告人实施的放火行为并未烧死范某,范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所,违反常理;(3)被害人是精神正常的成年人,对自己行为的后果非常清楚,因此要对自己的选择负责;(4)被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火,如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的,才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。
[解析] 因果关系
[解析] 答案解析得很清晰,不再解析。
[陷阱点拨] 本题有一个概念要解释一下:相当因果关系说。这是判断刑法上的因果关系的一个理论。相当因果关紊说主张根据社会一般人生活上的经验,在通常情况下,某种行为产生某种结果被认为是相当的场合,就认为该行为与该结果具有因果关系。相肖因果关系说的核心是如果某行为通常会产生某种结果,就认为原因和结果之间具有“相当”性,那么原因和结果之间就具有因果关系。如果某行为通常不会发生这样的结果,就认为原因和结果之间不具有“相当”性,因此不具有因果关系。
参考答案将条件说和相当因果关系说对立起来是值得商榷的。条件说并不认为只要存在“没有前者就没有后者”的关系,就认为二者之间具有刑法上的因果关系。条件说也承认在某些情况下存在因果关系的中断。
条件说和相当因果关系说都认为如果介入因素很异常,并且主要由介入因素导致了危害结果的发生,那么前行为与后结果之间的因果关系就会中断。具体到本案,如果认为范某返身回屋里取钱的行为不异常,则肯定放火行为与范某死亡的因果关系;如果认为范某返身取钱的行为很异常,则否定放火行为与范某死亡的因果关系。
总的来讲,无论根据条件说还是根据相当因果关系说,判断刑法上的因果关系时都要综合考虑以下要素:(1)行为人的行为导致结果发生的可能性大小;(2)介入情况的异常性大小;(3)介入情况对结果发生作用的大小。可细分为以下情况:①行为人的行为对结果的发生起主要作用,介入因素起次要作用,则因果关系不中断。②行为人的行为对结果的发生起次要作用(甚至不起作用),介入因素起主要作用(甚至唯一作用),此时再区分为两种情形:a.介入因素很异常,则因果关系中断。b.介入因素不异常,则因果关系不中断。所谓异常,即前行为一般不会导致后行为发生;所谓不异常,即前行为通常会导致后行为发生。
综上,因果关系中断的条件是:(1)行为人的行为对结果的发生起次要作用(甚至不起作用),介入因素起主要作用(甚至唯一作用);(2)介入因素很异常。这两个条件必须同时具备,因果关系才中断。
10. 对村长收受黄某、李某现金1万元一节,应如何定罪?为什么?
村长构成非国家工作人员受贿罪,黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务,不是接受乡镇政府从事公共管理活动,村长此时不具有国家工作人员身份,不构成受贿罪。
[解析] 非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪
[解析] 本题主要考查受贿罪和非国家工作人员受贿罪、行贿罪和对非国家工作人员行贿罪。这四个罪区别的关键就是受贿者的身份。如果受贿者是国家工作人员,则这两罪分别为受贿罪和行贿罪;反之则为另外两个罪。
村民委员会是村民自治组织,其成员并不具有国家工作人员身份。但是,由于他们经常协助人民政府从事一些行政管理工作,这些工作责任重大,也极易损害村民的合法权益。所以,全国人大常委会专门对此进行了立法解释,规定在某些情况下村民委员会等村基层组织人员属于《刑法》第93条规定的“国家工作人员”中的“其他依照法律从事公务的人员”。
《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》规定:“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时,属于《刑法》第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’:(一)救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放;(二)社会捐助公益事业款物的管理和发放;(三)国有土地的经营、管理和宅基地的管理;(四)土地征收、征用补偿费用的管理和发放;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时,利用职务上的便利,非法占有公共财物,构成犯罪的,适用《刑法》第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”
本案中,黄某和李某试图骗取征地补偿款,但村长受贿后所做的事情是将荒山出租给李某。这件事既不是“国有土地的经营、管理和宅基地的管理”,也不是“土地征收、征用补偿费用的管理和发放”。所以村长是在处理村民自治事务时受贿的,其此时并不具有国家工作人员的身份。所以,村长构成非国家工作人员受贿罪,黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。
[陷阱点拨] 有些考生认为村长的行为是关于“土地征收、征用补偿费用的管理和发放”的。这是审题不严谨的表现。村长的行为是出租本村的荒山,这个荒山未来可能和土地征收、征用补偿费用有关,但目前还无关。村长也不是在管理和发放土地征收、征用补偿费用。所以,村长是在处理村民自治事务,不属于国家工作人员。
11. 对赵某父亲收受1万元一节,对赵某父亲及赵某应如何定罪?为什么?
赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物,且与国家工作人员没有共犯关系的场合,才有构成利用影响力受贿罪的余地。
[解析] 受贿罪、利用影响力受贿罪
[解析] 赵某在得知父亲收钱后答应关照李某,令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。这说明赵某与其父就受贿罪形成了共犯关系,所以二人构成受贿罪的共同犯罪。
[陷阱点拨] 本题疑难之处有二:(1)赵父有无可能构成利用影响力受贿罪?赵父原为县民政局局长,已退休。参考答案说“只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物时”才有可能成立利用影响力受贿罪。这一说法并不准确。因为赵父是赵副县长的父亲,他还可以利用对亲友——国家工作人员赵副县长的影响而构成利用影响力受贿罪。(2)赵父为何不构成利用影响力受贿罪?虽然赵父有犯罪主体资格,但在本案中,他并不构成利用影响力受贿罪。因为成立本罪必须具备一个要件:国家工作人员不知道与其有关的人收受贿赂的事情,双方无共谋。如果双方对此有共谋,则成立受贿罪的共犯。
很多考生认为赵父已经收了钱,利用影响力受贿已经既遂。即使其子后来知晓其受贿情事,二人也不构成共犯。这一说法并不准确。受贿罪不仅包括双方在受贿前即有通谋的情况,也包括一方单独受贿,但双方在为他人谋取利益的过程叶1发生通谋的情况。本案中,如果赵父在受贿后请其子帮忙为李某谋取利益,但一直不告知其子自己受贿了,那么赵父仍然构成利用影响力受贿罪,其子则不构成受贿罪。如果给国家利益造成了重大损失,其子有可能构成滥用职权罪。
故,参考答案的认定是很准确的。
12. 对黄某、李某取得补偿款的行为,应如何定性?二人的犯罪数额应如何认定?
伙同他人贪污的,以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪,二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责,犯罪数额都是50万元,而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。
[解析] 贪污罪、共同犯罪
[解析] 镇长和李某定诈骗罪还是贪污罪的关键是黄某的诈骗是否利用了职务便利。题目说“镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作”。这就说明其和李某勾结骗取征地补偿款的行为是利用职务之便进行的。那么这样的诈骗行为就是贪污了。其试图骗取的是国家的征地补偿款,符合贪污罪的犯罪对象的要求。所以,二人构成贪污罪共犯是正确的。
对于共同犯罪,每个行为人都要对整个犯罪数额负责,而不是对自己分得的部分负责。所以,二人贪污的数额都是50万元。当然,每个人都对整个犯罪数额负责,并不意味着每个人的量刑都完全一致。量刑时还要考虑每个人各自的犯罪情节。
[陷阱点拨] 很多考生认为黄某和李某应该构成诈骗罪。他们认为黄某是利用自己由于职权而:挲握的信息为自己谋利,这一行为本身并不足以成立贪污罪。这一看法并不准确。黄某不仅仅是掌握信息的问题,他还负责这个工作..如果他仅仅是开会时听到了这个信息,但这个工作是别人负责的,那他可能构成诈骗罪。但是,他就是这件事的负责人,所以他构成贪污罪。
(一)单项选择题
1
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3
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6
7
8
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(二)多项选择题
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19
(三)论述题
1
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5
6
7
8
9
10
11
12
深色:已答题 浅色:未答题
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