银符考试题库B12
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司法卷三真题2016年
一、单项选择题
1. 根据法律规定,下列哪一种社会关系应由民法调整?
A.甲请求税务机关退还其多缴的个人所得税
B.乙手机丢失后发布寻物启事称:“拾得者送还手机,本人当面酬谢”
C.丙对女友书面承诺:“如我在上海找到工作,则陪你去欧洲旅游”
D.丁作为青年志愿者,定期去福利院做帮工
A
B
C
D
B
[解析] 在人类社会生活中,有不受法律调整的社会关系,也有很多受各种不同性质法律调整的社会关系,而民事法律关系是依民法规范确立的法律关系。
(1)民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系,所以依民法规范确立的法律关系也就只能是平等主体之间的关系。平等性是民事法律关系的基本属性。这是民事法律关系区别于行政、刑事法律关系的重要特征。本题选项A中,税务机关与纳税人之间的税收征缴法律关系非平等主体之间的关系,故不受民法调整,排除A选项。
(2)需要注意的是,有些社会关系的主体之间即使具有平等性,是当事人之间自主形成的,但如果没有纳入法律调整范围之列,当然也不是民事法律关系。至于平等主体之间的哪些社会关系可以成为民事法律关系,应该属于一个价值判断问题。就民法的价值判断来看,本题选项中的C、D两项即属于不受法律调整(当然也不受民法调整)的社会关系,即非法律关系,故排除C、D选项。
(3)本题B选项中,乙手机丢失后发布的寻物启事属于单方允潇,依《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第3条的规定,“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持”,受民法调整。综上,B选项正确。
2. 甲企业是由自然人安琚与乙企业(个人独资)各出资50%设立的普通合伙企业,欠丙企业货款50万元,由于经营不善,甲企业全部资产仅剩20万元。现所欠货款到期,相关各方因货款清偿发生纠纷。对此,下列哪一表述是正确的?
A.丙企业只能要求安琚与乙企业各自承担15万元的清偿责任
B.丙企业只能要求甲企业承担清偿责任
C.欠款应先以甲企业的财产偿还,不足部分由安琚与乙企业承担无限连带责任
D.就乙企业对丙企业的应偿债务,乙企业投资人不承担责任
A
B
C
D
C
[解析] 依《中华人民共和国合伙企业法》第38条,“合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿”,以及第39条,“合伙企业不能清偿到期债务的,合伙人承担无限连带责任”的规定,在合伙企业中,除法律另有规定外,普通合伙人须对合伙企业的债务负无限连带责任,当合伙企业财产不足以清偿时,普通合伙人要以自己的全部财产清偿。本题中,普通合伙企业甲企业对外欠债50万元,但合伙企业全部资产仅剩20万元,欠款应先以甲企业的财产偿还,不足部分应由合伙人安琚与乙企业承担无限连带责任。由此可知,A、B、D的说法均错误,C选项正确。
3. 潘某去某地旅游,当地玉石资源丰富,且盛行“赌石”活动,买者购买原石后自行剖切,损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石,切开后发现其中一块为极品玉石,市场估价上百万元。商家深觉不公,要求潘某退还该玉石或补交价款。对此,下列哪一选项是正确的?
A.商家无权要求潘某退货
B.商家可基于公平原则要求潘某适当补偿
C.商家可基于重大误解而主张撤销交易
D.商家可基于显失公平而主张撤销交易
A
B
C
D
A
[解析] (1)依《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第72条的规定,“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。”由此可以看出,显失公平必须同时具备两个方面的要件:一是客观要件,即双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则;二是主观要件,即一方当事人利用了优势地位或者利用了对方没有经验。也就是说,如果只有利益悬殊的客观要件,不具有意思表示瑕疵的主观要件,不应认定为法律意义上的显失公平。在“赌石”活动中,素有“三分靠眼力,七分靠运气,一刀穷,一刀富,一刀切出千万元”的说法,本题中,当地玉石资源丰富,且盛行“赌石”活动,商家作为卖方,应事先明知“赌石”实际上是“射幸合同”,既然买者购买原石后自行剖切,损益自负,卖者自然亦同。由此可排除B、D选项。
(2)依《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第71条的规定,“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”C选项。
4. 甲公司员工唐某受公司委托从乙公司订购一批空气净化机,甲公司对净化机单价未作明确限定。唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200元,乙公司给唐某每台100元的回扣。商定后,唐某以甲公司名义与乙公司签订了买卖合同。对此,下列哪一选项是正确的?
A.该买卖合同以合法形式掩盖非法目的,因而无效
B.唐某的行为属无权代理,买卖合同效力待定
C.乙公司行为构成对甲公司的欺诈,买卖合同属可变更、可撤销合同
D.唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益,应对甲公司承担连带责任
A
B
C
D
D
[解析] (1)题涉买卖合同中,唐某是甲公司的代理人,唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200元,乙公司给唐某每台100元的回扣;商定后,唐某以甲公司名义与乙公司签订了买卖合同。此间,无以合法形式掩盖非法目的之行为;唐某受甲公司委托,有代理权,不存在无权代理情形;乙公司也非对甲公司进行欺诈,所以A、B、C选项均错误。
(2)代理人是以被代理人的名义从事活动,由此产生的一些权益、责任都应归属于被代理人。所以,代理人实施代理行为时应像处理自己的事务一样谨慎、勤勉,尽可能使被代理人得到最大利益,不得以任何方式侵吞被代理人应得的权益。代理人在行使代理权时,违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则,从事有损被代理人利益的代理行为,属于滥用代理权。本题中,唐某作为甲公司的代理人,与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200元,乙公司给唐某每台100元的回扣,此为明显的恶意串通滥用代理权的行为,必然损害甲公司的利益。依《民法通则》第66条第3款的规定,“代理人与第三人串通,损害被代理人利益的,由代理人和第三人负连带责任”,即唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益,应对甲公司承担连带责任。由此,D选项正确。
5. 蔡永父母在共同遗嘱中表示,二人共有的某处房产由蔡永继承。蔡永父母去世前,该房由蔡永之姐蔡花借用,借用期未明确。2012年上半年,蔡永父母先后去世,蔡永一直未办理该房屋所有权变更登记,也未要求蔡花腾退。2015年下半年,蔡永因结婚要求蔡花腾退,蔡花拒绝搬出。对此,下列哪一选项是正确的?
A.因未办理房屋所有权变更登记,蔡永无权要求蔡花搬出
B.因诉讼时效期间届满,蔡永的房屋腾退请求不受法律保护
C.蔡花系合法占有,蔡永无权要求其搬出
D.蔡永对该房屋享有物权请求权
A
B
C
D
D
[解析] (1)《中华人民共和国物权法》第9条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”该法第29规定的“因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力”即属于法律另有规定的一种情形。即因继承或者受遗赠取得物权的,无需登记变动不动产所有权,而是自被继承人死亡时即发生所有权变动的效力。故D选项正确。
(2)尽管蔡永父母去世前,该房由蔡永之姐蔡花借用,但借用期未明确,意味着房屋所有人随时可以请求返还,所以即使蔡花系合法占有,该合法占有不能对抗蔡永的物权请求权,所以蔡永有权要求其搬出。由此可知A、C选项错误。
(3)所有权人行使所有物的原物返还请求权不受诉讼时效的约束,所以B选项错误。
6. 甲被法院宣告失踪,其妻乙被指定为甲的财产代管人。3个月后,乙将登记在自己名下的夫妻共有房屋出售给丙,交付并办理了过户登记。在此过程中,乙向丙出示了甲被宣告失踪的判决书,并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知丙。1年后,甲重新出现,并经法院撤销了失踪宣告。现甲要求丙返还房屋。对此,下列哪一说法是正确的?
A.丙善意取得房屋所有权,甲无权请求返还
B.丙不能善意取得房屋所有权,甲有权请求返还
C.乙出售夫妻共有房屋构成家事代理,丙继受取得房屋所有权
D.乙出售夫妻共有房屋属于有权处分,丙继受取得房屋所有权
A
B
C
D
B
[解析] (1)《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》第17条规定,“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权’的规定,应当理解为:(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”本题中,乙将登记在自己名下的夫妻共有房屋出售给丙,交付并办理了过户登记,显然非日常生活需要,不属于家事代理,故C选项错误。
(2)对于财产代管人的权限,尤其是财产代管人是否有权处分失踪的被代管人的财产,我国立法目前未有明确规定。《民法通划》第21条第2款规定:“失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付”;《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和尉民法通则)若干问题的意见(试行)》第31条规定:“民法通则第二十一条第二款中的‘其他费用’,包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用”。从我国这两个条文的表述来看,似乎可以解释为采限制失踪人财产代管人权限的立场,即代管人的代管权限主要包括用失踪人财产支付失踪人所欠税款、失踪人所欠债务、赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。质言之,代管人对失踪人财产的代管行为主要限定于保管该财产并用以支付失踪人所欠各类债务。由此,A选项错误,B选项正确。
7. 甲借用乙的山地自行车,刚出门就因莽撞骑行造成自行车链条断裂,甲将自行车交给丙修理,约定修理费100元。乙得知后立刻通知甲解除借用关系并告知丙,同时要求丙不得将自行车交给甲。丙向甲核实,甲承认。自行车修好后,甲、乙均请求丙返还。对此,下列哪一选项是正确的?
A.甲有权请求丙返还自行车
B.丙如将自行车返还给乙,必须经过甲当场同意
C.乙有权要求丙返还自行车,但在修理费未支付前,丙就自行车享有留置权
D.如乙要求丙返还自行车,即使修理费未付,丙也不得对乙主张留置权
A
B
C
D
C
[解析] (1)从本题涉及法律关系来看,甲乙之间存在借用法律关系,甲丙之间存在承揽合同法律关系。在乙通知甲解除借用关系并告知丙,同时要求丙不得将自行车交给甲,丙也向甲核实而甲承认后,甲乙之间的借用法律关系解除,此时原甲丙之间的承揽合同法律关系中的定作人也由原来的甲变更为乙。故甲无权再请求丙返还自行车,而乙无论作为承揽合同法律关系的定作人还是自行车的所有人,均有权请求丙返还自行车,也无须经过甲同意。由此可知A、B选项错误。
(2)《合同法》第264条规定:“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。”本题中,因为原甲丙之间的承揽合同法律关系中的定作人也由原来的甲变更为乙,故乙有权要求丙返还自行车,但在100元修理费未支付前,丙就自行车享有留置权。由此可知C选项正确而D选项错误。当然,在乙支付丙100元修理费后,基于甲是“因莽撞骑行造成自行车链条断裂”,所以乙也有权要求甲偿还100元。
8. 甲、乙二人按照3:7的份额共有一辆货车,为担保丙的债务,甲、乙将货车抵押给债权人丁,但未办理抵押登记。后该货车在运输过程中将戊撞伤。对此,下列哪一选项是正确的?
A.如戊免除了甲的损害赔偿责任,则应由乙承担损害赔偿责任
B.因抵押权未登记,戊应优先于丁受偿
C.如丁对丙的债权超过诉讼时效,仍可在2年内要求甲、乙承担担保责任
D.如甲对丁承担了全部担保责任,则有权向乙追偿
A
B
C
D
D
[解析] (1)本题中,甲、乙二人按照3:7的份额共有一辆货车,为按份共有。后该货车在运输过程中将戊撞伤。依《中华人民共和国物权法》第102条的规定,“因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。”依该规定,共有物造成他人损害的,除法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的以外,共有人应当承担连带责任。对于债权人免除部分连带责任人赔偿责任后的效力问题,我国现行法未有明确规定,理论上也众说纷纭。但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条规定:“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”依该规定的精神,本书倾向于解释为:我国司法实践中对于被侵权人单方免除部分债务人债务的,被免除债务的债务人对剩余全部债务仍应当承担连带责任。综上可知:A选项错误,D选项正确。
(2)《中华人民共和国物权法》第188条规定:“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”根据该条规定,本题中“为担保丙的债务,甲、乙将货车抵押给债权人丁,但未办理抵押登记。后该货车在运输过程中将戊撞伤”,因为抵押权未登记,所以丁的抵押权不能对抗被撞伤的戊的损害赔偿请求权,应平等受偿。由此可知B选项中的“戊应优先于丁受偿”的表达错误。
(3)《中华人民共和国物权法》第202条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”由此可知,本题中C选项“如丁对丙的债权超过诉讼时效,仍可在2年内要求甲、乙承担担保责任”的表达错误。
9. 甲、乙就乙手中一枚宝石戒指的归属发生争议。甲称该戒指是其在2015年10月1日外出旅游时让乙保管,属甲所有,现要求乙返还。乙称该戒指为自己所有,拒绝返还。甲无法证明对该戒指拥有所有权,但能够证明在2015年10月1日前一直合法占有该戒指,乙则拒绝提供自2015年10月1日后从甲处合法取得戒指的任何证据。对此,下列哪一说法是正确的?
A.应推定乙对戒指享有合法权利,因占有具有权利公示性
B.应当认定甲对戒指享有合法权利,因其证明了自己的先前占有
C.应当由甲、乙证明自己拥有所有权,否则应判决归国家所有
D.应当认定由甲、乙共同共有
A
B
C
D
B
[解析] (1)题涉戒指非埋藏物、遗失物等有可能判决归国家所有的情形,也无由甲、乙共同共有的背景,故C、D为可以直接排除选项。
(2)我国现行法对于占有的推定效力未作明确规定。如果每个人对自己占有的财产,都要证明其享有所有权,这就会给人们的生产生活带来极大不便利。如果不能举证证明自己占有的财产是自己享有所有权的财产,其财产的合法性就会受到他人挑战,这样财产的秩序、安全就会受到重大损害,也带来高昂的成本。为此,占有的推定规则已经被各国和地区的立法所普遍采纳。
依学理通说,占有推定规则是指占有人于占有物上行使的权利,推定其适法有此权利。质言之,为保护占有人起见,法律基于社会生活的一般情况,为占有人设各项推定,免除其举证责任,即受权利推定的占有人,免除举证责任,占有人可以直接援用该推定对抗相对人,无须证明自己是权利人。但是,需要注意的是,在相对人提出反证时,占有人为推翻该反证,仍须举证。综上可知,A选项错误,B选项正确。
10. 甲单独邀请朋友乙到家中吃饭,乙爽快答应并表示一定赴约。甲为此精心准备,还因炒菜被热油烫伤。但当日乙因其他应酬而未赴约,也未及时告知甲,致使甲准备的饭菜浪费。关于乙对甲的责任,下列哪一说法是正确的?
A.无须承担法律责任
B.应承担违约责任
C.应承担侵权责任
D.应承担缔约过失责任
A
B
C
D
A
[解析] 依学界通说,情谊行为是道德层面上的日常社会交往行为,它与法律行为和事实行为在法律意义上有显著区别。情谊行为与法律行为的本质区别主要在于,情谊行为原则上不具有受法律拘束的意思,不具有缔结法律关系的意图,因此情谊行为的行为人对自己的承诺原则上无须承担法律上的给付义务。事实行为是指民事主体主观上并不存在变动民事法律关系的意思,但客观上依民法的规定能够引起民事法律效果的行为。当然,情谊行为虽然其本身不具有法律上的拘束力,但有时可以引发对相对人信赖的保护以及适用侵权责任法律后果。本题中,甲单独邀请朋友乙到家中吃饭,乙爽快答应并表示一定赴约,但当日乙因其他应酬而未赴约,也未及时告知甲,致使甲准备的饭菜浪费,甲还因炒菜被热油烫伤。此为典型的情谊行为,根据题目交待情节也不会引发事实行为的法律后果产生,故乙对甲无须承担法律责任。由此可知,只有A选项正确。
11. 清风艺术馆将其收藏的一批古代名家绘画扫描成高仿品,举办了“古代名画精品展”,并在入场券上以醒目方式提示“不得拍照、摄影”。唐某购票观展时趁人不备拍摄了展品,郑某则购买丁该批绘画的纸质高仿版,扫描后将其中“清风艺术馆珍减、复制必究”的标记清除。事后,唐某、郑某均在某电商网站出售各自制作的该批绘画的高仿品,也均未注明来源于艺术馆。艺术馆发现后,向电商发出通知,要求立即将两人销售的高仿品下架。对此,下列哪一说法是正确的?
A.唐某、郑某侵犯了艺术馆的署名权
B.郑某实施了删除权利管理信息的违法行为
C.唐某未经许可拍摄的行为构成违约
D.电商网站收到通知后如不采取措施阻止唐某、郑某销售该高仿品,应向艺术馆承担赔偿责任
A
B
C
D
C
[解析] 清风艺术馆在入场券上以醒目方式提示“不得拍照、摄影”,唐某购票后双方即成立合同关系,“不得拍照、摄影”便成为约定义务,但唐某购票观展时趁人不备拍摄了展品,其未经许可拍摄的行为构成违约。由此,C选项正确。
12. 甲为出售一台挖掘机分别与乙、丙、丁、戊签订买卖合同,具体情形如下:2016年3月1日,甲胁迫乙订立合同,约定货到付款;4月1日,甲与丙签订合同,丙支付20%的货款;5月1日,甲与丁签订合同,丁支付全部货款;6月1日,甲与戊签订合同,甲将挖掘机交付给戊。上述买受人均要求实际履行合同,就履行顺序产生争议。关于履行顺序,下列哪一选项是正确的?
A.戊、丙、丁、乙
B.戊、丁、丙、乙
C.乙、丁、丙、戊
D.丁、戊、乙、丙
A
B
C
D
A
[解析] 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定:“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:(一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的,人民法院应予支持;(二)均未受领交付,先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持;(三)均未受领交付,也未支付价款,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持。”故A为正确选项。
13. 2013年甲购买乙公司开发的商品房一套,合同约定面积为135平米。2015年交房时,住建部门的测绘报告显示,该房的实际面积为150平米。对此,下列哪一说法是正确的?
A.房屋买卖合同存在重大误解,乙公司有权请求予以撤销
B.甲如在法定期限内起诉请求解除房屋买卖合同,法院应予支持
C.如双方同意房屋买卖合同继续履行,甲应按实际面积支付房款
D.如双方同意房屋买卖合同继续履行,甲仍按约定面积支付房款
A
B
C
D
B
[解析] (1)《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第71条规定:“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”故A选项错误。
(2)《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定:“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的,按照以下原则处理:(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,买受人请求解除合同的,不予支持;
(二)面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。买受人同意继续履行合同,房屋实际面积大于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”由此可知,B选项正确,C、D选项均错误。
14. 甲公司与乙公司签订买卖合同,以市场价格购买乙公司生产的设备一台,双方交付完毕。设备投入使用后,丙公司向法院起诉甲公司,提出该设备属于丙公司的专利产品,乙公司未经许可制造并销售了该设备,请求法院判令甲公司停止使用。经查,乙公司侵权属实,但甲公司并不知情。关于此案,法院下列哪一做法是正确的?
A.驳回丙公司的诉讼请求
B.判令甲公司支付专利许可使用费
C.判令甲公司与乙公司承担连带责任
D.判令先由甲公司支付专利许可使用费,再由乙公司赔偿甲损失
A
B
C
D
A
[解析] 《中华人民共和国专利法》第11条第1款规定,“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”依此规定,本题中,乙公司侵权属实,故尽管甲公司并不知情,但未经许可使用侵权设备,也构成侵犯专利权。再依《中华人民共和国专利法》第70条的规定,“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任”;以及依最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第25条第1款的规定:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,且举证证明该产品合法来源的,列‘于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张,人民法院应予支持,但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。”A选项表述正确。
15. 奔马公司就其生产的一款高档轿车造型和颜色组合获得了外观设计专利权,又将其设计的“飞天神马”造型注册为汽车的立体商标,并将该造型安装在车头。某车行应车主陶某请求,将陶某低价位的旧车改装成该高档轿车的造型和颜色,并从报废的轿车上拆下“飞天神马”标志安装在改装车上。陶某使用该改装车提供专车服务,收费高于普通轿车。关于上述行为,下列哪一说法是错误的?
A.陶某的行为侵犯了奔马公司的专利权
B.车行的行为侵犯了奔马公司的专利权
C.陶某的行为侵犯了奔马公司的商标权
D.车行的行为侵犯了奔马公司的商标权
A
B
C
D
A
[解析] (1)《中华人民共和国专利法》第11条第2款规定:“外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”由该规定观之,实施外观设计专利的行为中不包含使用行为和许诺销售行为。
(2)《中华人民共和国商标法》第57条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”由此,本题C、D选项表达均正确。
因为本题为选非题,所以A选项当选。
16. W研究所设计了一种高性能发动机,在我国和《巴黎公约》成员国L国均获得了发明专利权,并分别给予甲公司在我国、乙公司在L国的独占实施许可。下列哪一行为在我国构成对该专利的侵权?
A.在L国购买由乙公司制造销售的该发动机,进口至我国销售
B.在我国购买由甲公司制造销售的该发动机,将发动机改进性能后销售
C.在我国未经甲公司许可制造该发动机,用于各种新型汽车的碰撞实验,以测试车身的防撞性能
D.在L国未经乙公司许可制造该发动机,安装在L国客运公司汽车上,该客车曾临时通过我国境内
A
B
C
D
C
[解析] 依《中华人民共和国专利法》第11条第1款规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”《中华人民共和国专利法》第69条规定:“有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:
(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的;
(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的;(五)为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”
由上可知,A、B、D选项在我国均不属于侵犯专利权的情形。根据题目要求,C选项为正确选项。
17. 营盘市某商标代理机构,发现本市甲公司长期制造销售“实耐”牌汽车轮胎,但一直未注册商标,该机构建议甲公司进行商标注册,甲公司负责人鄢某未置可否。后鄢某辞职新创立了乙公司,鄢某委托该商标代理机构为乙公司进行轮胎类产品的商标注册。关于该商标代理机构的行为,下列哪一选项是正确的?
A.乙公司委托注册“实耐”商标,该商标代理机构不得接受委托
B.乙公司委托注册“营盘轮胎”商标,该商标代理机构不得接受委托
C.乙公司委托注册普通的汽车轮胎图形作为商标,该商标代理机构不得接受委托
D.该商标代理机构自行注册“捷驰”商标,用于转让给经营汽车轮胎的企业
A
B
C
D
A
[解析] (1)《中华人民共和国商标法》第15条规定:“未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似,申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在,该他人提出异议的,不予注册。”第32条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第19条规定:“商标代理机构应当遵循减实信用原则,遵守法律、行政法规,按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他商标事宜;对在代理过程中知悉的被代理人的商业秘密,负有保密义务。委托人中请注册的商标可能存在本法规定不得注册情形的,商标代理机构应当明确告知委托人。商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第十五条和第三十二条规定情形的,不得接受其委托。商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外,不得申请注册其他商标。”根据上述规定,A选项表达正确,当选;D选项“该商标代理机构自行注册‘捷驰’商标,用于转让给经营汽车轮胎的企业”属于商标代理机构不得申请注册的范围,违反第19条的规定,行为不正确,应排除该选项。
(2)《中华人民共和国商标法》第11条第1款规定:“下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)其他缺乏显著特征的。”第12条规定:“以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。”第16条规定:“商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;但是,已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志,是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”再依上述《中华人民共和国商标法》第19条的规定可知,本题B选项“乙公司委托注册‘营盘轮胎’商标”以及C选项“乙公司委托注册普通的汽车轮胎图形作为商标”,均属于委托人中请注册的商标可能存在本法规定不得注册情形的,商标代理机构应当明确告知委托人,而非“商标代理机构不得接受委托”,故B、C选项表达不正确,应排除该两个选项。
18. 乙起诉离婚时,才得知丈夫甲此前已着手隐匿并转移财产。关于甲、乙离婚的财产分割,下列哪一选项是错误的?
A.甲隐匿转移财产,分割财产时可少分或不分
B.就履行离婚财产分割协议事宜发生纠纷,乙可再起诉
C.离婚后发现甲还隐匿其他共同财产,乙可另诉再次分割财产
D.离婚后因发现甲还隐匿其他共同财产,乙再行起诉不受诉讼时效限制
A
B
C
D
D
[解析] (1)《中华人民共和国婚姻法》第47条第1款规定:“离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。”《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》第31条规定:“当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年,从当事人发现之次日起计算7由上述两条规定可知,A、C选项表达正确;D选项“离婚后因发现甲还隐匿其他共同财产,乙再行起诉不受诉讼时效限制”的表达错误。因为本题为选非题,故D选项当选。
(2)《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)》第8条规定:“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。”由该规定可知,B选项表达正确,因为是选非题,所以不选。
19. 钟某性情暴躁,常殴打妻子柳某,柳某经常找同村未婚男青年杜某诉苦排遣,日久生情。现柳某起诉离婚,关于钟、柳二人的离婚财产处理事宜,下列哪一选项是正确的?
A.针对钟某家庭暴力,柳某不能向其主张损害赔偿
B.针对钟某家庭暴力,柳某不能向其主张精神损害赔偿
C.如柳某婚内与杜某同居,则柳某不能向钟某主张损害赔偿
D.如柳某婚内与杜某同居,则钟某可以向柳某主张损害赔偿
A
B
C
D
C
[解析] (1)《中华人民共和国婚姻法》第32条规定:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。”第46条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》第28条规定:“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”本题中,根据上述规定,钟某家庭暴力,柳某有权向其主张损害赔偿,且该损害赔偿包括精神损害赔偿,故A、B选项说法均错误,不选。
(2)《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(三)》第17条规定:“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形,一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的,人民法院不予支持。”《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》第2条规定:“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。”依该两条规定,本题中,如柳某婚内与杜某同居,属于“有配偶者与他人同居的”,根据上述规定,钟某不能向柳某主张损害赔偿,故D选项说法错误,C选项说法正确。综上,C为正确选项。
20. 刘山峰、王翠花系老夫少妻,刘山峰婚前个人名下拥有别墅一栋。关于婚后该别墅的归属,下列哪一选项是正确的?
A.该别墅不可能转化为夫妻共同财产
B.婚后该别墅自动转化为夫妻共同财产
C.婚姻持续满八年后该别墅即依法转化为夫妻共同财产
D.刘、王可约定婚姻持续八年后该别墅转化为夫妻共同财产
A
B
C
D
D
[解析] 《中华人民共和国婚姻法》第18条规定:“有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:
(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;
(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。”《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》第十九条规定:“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”本题中,刘山峰婿前个人名下拥有别墅一栋,属于其婚前个人财产。根据上述规定,A选项“该别墅不可能转化为夫妻共同财产”、B选项“婚后该别墅自动转化为夫妻共同财产”、C选项“婚姻持续满八年后该别墅即依法转化为夫妻共同财产”的表达均错误,只有D选项“刘、王可约定婚姻持续八年后该别墅转化为夫妻共同财产”的表达正确。综上,D为正确选项。
21. 贡某立公证遗嘱:死后财产全部归长子贡文所有。贡文知悉后,自书遗嘱:贡某全部遗产归弟弟贡武,自己全部遗产归儿子贡小文。贡某随后在贡文遗嘱上书写:同意,但还是留10万元给贡小文。其后,贡文先于贡某死亡。关于遗嘱的效力,下列哪一选项是正确的?
A.贡某遗嘱已被其通过书面方式变更
B.贡某遗嘱因贡文先死亡而不生效力
C.贡文遗嘱被贡某修改的部分合法有效
D.贡文遗嘱涉及处分贡某财产的部分有效
A
B
C
D
B
[解析] (1)《中华人民共和国继承法》第20条规定:“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。”由此可知,本题中贡某所立公证遗嘱非贡某之后未公证的书面自书遗嘱能够变更,所以A选项说法错误。
(2)《中华人民共和国继承法》第27条规定:“有下列情形之一的,遗产中的有关部分按照法定继承办理:(一)遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的;(二)遗嘱继承人丧失继承权的;(三)遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的;(四)遗嘱无效部分所涉及的遗产;(五)遗嘱未处分的遗产。”本题中,贡文先于贡某死亡,即属于上述规定第(三)项,贡某遗嘱因此不生效力,应依法定继承办理。故B选项“贡某遗嘱因贡文先死亡而不生效力”的表达正确。
(3)《中华人民共和国继承法》第16条规定:“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。”《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第38条规定:“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产,遗嘱的这部分,应认定无效。”本题中,在贡某死亡前,贡文遗嘱中处分贡某遗产的部分,即使经过贡某同意,也属无效。故本题C选项“贡文遗嘱被贡某修改的部分合法有效”以及D选项“贡文遗嘱涉及处分贡某财产的部分有效”的说法均是错误的,不选。
22. 下列哪一情形构成对生命权的侵犯?
A.甲女视其长发如生命,被情敌乙尽数剪去
B.丙应丁要求,协助丁完成自杀行为
C.戊为报复欲致己于死地,结果将己打成重伤
D.庚医师因误诊致辛出生即残疾,辛认为庚应对自己的错误出生负责
A
B
C
D
B
[解析] (1)生命权是指自然人维持生命和维护生命安全利益的权利,其客体是生命及其安全利益,这与身体权和健康权明显不同,A选项中“甲女视其长发如生命,被情敌乙尽数剪去”,侵犯的显然非生命权,而可能是身体权;C“选项中戊为报复欲致已于死地,结果将己打成重伤”,侵犯的也非生命权,而是健康权;D选项中“庚医师因误诊致辛出生即残疾”依我国目前的立法侵犯的是辛的母亲的健康权,而非辛的生命权。由此,A、C、D选项均不选。
(2)我国未认可“安乐死”,所以B选项“丙应丁要求,协助丁完成自杀行为”,丙的行为构成对丁的生命权的侵犯,故B为正确选项。
23. 田某突发重病神志不清,田父将其送至医院,医院使用进口医疗器械实施手术,手术失败,田某死亡。田父认为医院在诊疗过程中存在一系列违规操作,应对田某的死亡承担赔偿责任。关于本案,下列哪一选项是正确的?
A.医疗损害适用过错责任原则,由患方承担举证责任
B.医院实施该手术,无法取得田某的同意,可自主决定
C.如因医疗器械缺陷致损,患方只能向生产者主张赔偿
D.医院有权拒绝提供相关病历,且不会因此承担不利后果
A
B
C
D
A
[解析] 《中华人民共和国侵权责任法》第54条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”由此,医疗损害责任的一般归责原则是过错责任原则,应由患方承担举证责任。由此可知A选项表达正确,当选。
24. 张小飞邀请关小羽来家中做客,关小羽进入张小飞所住小区后,突然从小区的高楼内抛出一块砚台,将关小羽砸伤。关于砸伤关小羽的责任承担,下列哪一选项是正确的?
A.张小飞违反安全保障义务,应承担侵权责任
B.顶层业主通过证明当日家中无人,可以免责
C.小区物业违反安全保障义务,应承担侵权责任
D.如查明砚台系从10层抛出,10层以上业主仍应承担补充责任
A
B
C
D
B
[解析] (1)《中华人民共和国侵权责任法》第37条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”由该规定可以看出,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者有法定的安全保障义务,本题中的张小飞显然不属于这类主体,故A选项“张小飞违反安全保障义务,应承担侵权责任”的表达错误,不选。题目中也未交待小区物业违反法定或者约定安全保障义务的情景,故C选项“小区物业违反安全保障义务,应承担侵权责任”的表达错误,也不选。
(2)《中华人民共和国侵权责任法》第87条规定:“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”B选项“顶层业主通过证明当日家中无人,可以免责”的表达正确,当选;D选项“如查明砚台系从10层抛出,10层以上业主仍应承担补充责任”的表达错误,不选。
25. 李某和王某正在磋商物流公司的设立之事。通大公司出卖一批大货车,李某认为物流公司需要,便以自己的名义与通大公司签订了购买合同,通大公司交付了货车,但尚有150万元车款未收到。后物流公司未能设立。关于本案,下列哪一说法是正确的?
A.通大公司可以向王某提出付款请求
B.通大公司只能请求李某支付车款
C.李某、王某对通大公司的请求各承担50%的责任
D.李某、王某按拟定的出资比例向通大公司承担责任
A
B
C
D
A
[解析] 《公司法解释(三)》第2条规定:“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。”据此,在发起人以自己名义对外签约的情形,由具体对外签约的发起人承担合同责任。《公司法解释(三)》第4条第1款规定:“公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。”发起人李某以自己铝义对外签约,其目的在于满足设立公司的需要,由此产生的债务应当由发起人李某和王某共同承担,故A项正确,B项错误。
《公司法解释(三)》第4条第2款规定:“部分发起人依照前款规定承担责任后,请求其他发起人分担的,人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分批责任。”据此,在发起人的内部责任分担上,李某、王某应当按照约定的出资比例分担,但对外责任则属于连带责任,故C、D两项错误。
26. 张某是红叶有限公司的小股东,持股5%;同时,张某还在枫林有限公司任董事,而红叶公司与枫林公司均从事保险经纪业务。红叶公司多年没有给张某分红,张某一直对其会计账簿存有疑惑。关于本案,下列哪一选项是正确的?
A.张某可以用口头或书面形式提出查账请求
B.张某可以提议召开临时股东会表决查账事宜
C.红叶公司有权要求张某先向监事会提出查账请求
D.红叶公司有权以张某的查账目的不具正当性为由拒绝其查账请求
A
B
C
D
D
[解析] 《公司法》第33条第2款规定:“股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当日的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供奄阅。”据此,张某要求查阅公司会计账簿时,应当以书面方式提出请求,故A项错错。股东要求查阅公司会计账簿,通常是向公司经营层提出,C项没有法律依据,错误。
根据《公司法》第33条第2款规定,股东是否有权查阅公司会计账簿的关键在于股东查阅会计账簿是否有“正当目的”。一方面,股东对公司的财务状况享有知情权;另一方面,公司享有保护自身商业秘密(其中包括公司财务信息)的权利,公司法需要在两者之间进行平衡。就本题而言,一方面,红叶公司多年未分红,张某对红叶公司会计账簿存有疑惑,其查阅公司会计账簿具有正当目的;另一方面,张某又是红叶公司竞争埘手枫林公司的董事,其查阅红叶公司会计账簿可能具有获取红叶公司商业秘密的不正当目的。根据《公司法》第33条第2款规定,只要公司有合理根据认为股东查阅公司会计账簿可能存在不正当日的,即可以拒绝其查阅公司会计账簿,故D项正确。
《公司法》第39条规定:“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东,三分之一以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。”本题中,股东张某持有红叶公司5%的股权,没有权利提议召开临时股东会会议,故B项错误。
27. 零盛公司的两个股东是甲公司和乙公司。甲公司持股70%并派员担任董事长,乙公司持股30%。后甲公司将零盛公司的资产全部用于甲公司的一个大型投资项目,待债权人丙公司要求零盛公司偿还货款时,发现零盛公司的资产不足以清偿。关于本案,下列哪一选项是正确的?
A.甲公司对丙公司应承担清偿责任
B.甲公司和乙公司按出资比例对丙公司承担清偿责任
C.甲公司和乙公司对丙公司承担连带清偿责任
D.丙公司只能通过零盛公司的破产程序来受偿
A
B
C
D
A
[解析] 《公司法》第20条第3款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”本题中,零盛公司控股股东甲公司将零盛公司的资产全部用于甲公司的其他项目,事实上掏空了零盛公司的资产,使零盛公司空壳化,构成否定零盛公可法人资格的理由,甲公司应当对零盛公司的债务承担连带责任,故A项正确,D项错误。
本题中,零盛公司的股东乙公司并不存在滥用公司法人资格以损害债权人利益的行为,故对零盛公司的债务不承担责任,B、C两项错误。
28. 烽源有限公司的章程规定,金额超过10万元的合同由董事会批准。蔡某是烽源公司的总经理。因公司业务需要车辆,蔡某便将自己的轿车租给烽源公司,并约定年租金15万元。后蔡某要求公司支付租金,股东们获知此事,一致认为租金太高,不同意支付。关于本案,下列哪一选项是正确的?
A.该租赁合同无效
B.股东会可以解聘蔡某
C.该章程规定对蔡某没有约束力
D.烽源公司有权拒绝支付租金
A
B
C
D
D
[解析] 《公司法》第11条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”根据《公司法》第216条第1项规定,“高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”本题中,蔡某为烽源公司的总经理,属于公司高管,公司章程对蔡某具有约束力,故C项错误。
《公司法》第148条第1款规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资企借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自已或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。”《公司法》第148条第2款规定:“董事、高级管理人贝违反胁款规定所得的收入应当归公司所有。”据此,在公司高管与公司之间存在自我交易行为时,公司对于高管所得的收入享有归入权,故公司不必向蔡某支付租金,D项正确。
29. 唐宁是沃运股份有限公司的发起人和董事之一,持有公司15%的股份。因公司未能上市,唐宁对沃运公司的发展前景担忧,欲将所持股份转让。关于此事,下列哪一说法是正确的?
A.唐宁可要求沃运公司收购其股权
B.唐宁可以不经其他股东同意对外转让其股份
C.若章程禁止发起人转让股份,则唐宁的股份不得转让
D.若唐宁出让其股份,其他发起人可依法主张优先购买权
A
B
C
D
B
[解析] 《公司法》第71条第2款规定:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。”这是《公司法》对有限公司股东转让股权的特别限制,类似规定在股份公司中并不存在。《公司法》第137条规定:“股东持有的股份可以依法转让。”其中并未规定股份公司股东转让股权需要经过其他股东同意,故B项正确。
30. 兰艺咖啡店是罗飞、王曼设立的普通合伙企业,合伙协议约定罗飞是合伙事务执行人且承担全部亏损。为扭转经营亏损局面,王曼将兰艺咖啡店加盟某知名品牌,并以合伙企业的名义向陈阳借款20万元支付了加盟费。陈阳现在要求还款。关于本案,下列哪一说法是正确的?
A.王曼无权以合伙企业的名义向陈阳借款
B.兰艺咖啡店应以全部财产对陈阳承担还款责任
C.王曼不承担对陈阳的还款责任
D.兰艺咖啡店、王曼和罗飞对陈阳的借款承担无限连带责任
A
B
C
D
B
[解析] 《合伙企业法》第26条第1、2款规定:“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。”《合伙企业法》第27条第1款规定:“依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的,其他合伙人不再执行合伙事务。”本题中,合伙协议约定罗飞是合伙事务执行人,王曼原本不能代表合伙企业对外签约。但合伙协议关于合伙事务执行人的约定,外人通常难以知晓,第三人有理由相信王曼可以代表合伙企业签约,故A项错误。
《合伙企业法》第38条规定:“合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。”王曼以合伙企业名义向陈阳借款20万元,应当由合伙企业对外承担责任,故B项正确。
《合伙企业法》第39条规定:“合伙企业不能清偿到期债务的,合伙人承担无限连带责任。”合伙协议中关于罗飞承担全部亏损的约定违反合伙企业合伙人共享利益、共担风险的原则,因而无效。罗飞、王曼对合伙企业债务都要承担无限连带责任,故C项错误。
D项表述不够准确,合伙企业债务先由合伙企业对外承担责任,无力清偿的,再由合伙人对外承担连带责任,并非合伙企业与合伙人一起承担连带责任,故D项错误。
31. 祺航公司向法院申请破产,法院受理并指定甲为管理人。债权人会议决定设立债权人委员会。现昊泰公司提出要受让祺航公司的全部业务与资产。甲的下列哪一做法是正确的?
A.代表祺航公司决定是否向吴泰公司转让业务与资产
B.将该转让事宜交由法院决定
C.提议召开债权人会议决议该转让事宜
D.作出是否转让的决定并将该转让事宜报告债权人委员会
A
B
C
D
D
[解析] 《企业破产法》第25条第1款规定:“管理人履行下列职责:(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;(二)调查债务人财产状况,制作财产状况报告;(三)决定债务人的内部管理事务;(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支;……(十)对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。”据此,在破产管理人决定处分债务人的财产时,应当及时报告债权人委员会,故D项正确。破产管理人属于破产程序中的法定机构,并非债务人的法定代表人,更多时候反而是代表债权人,破产管理人作出处分债务人财产的决定并非代表债务人,故A项表述错误。B项,法院并不决定破产人的资产转让事宜,故B项错误。
《企业破产法》第61条第1款规定:“债权人会议行使下列职权:(一)核查债权;……(十一)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。”据此,债权人会议的职责中并不包含处分债务人财产的内容,处分债务人财产事宜由破产管理人决定,故C项错误。
32. 甲公司为履行与乙公司的箱包买卖合同,签发一张以乙公司为收款人、某银行为付款人的汇票,银行也予以了承兑。后乙公司将该汇票背书赠与给丙。此时,甲公司发现乙公司的箱包为假冒伪劣产品。关于本案,下列哪一选项是正确的?
A.该票据无效
B.甲公司不能拒绝乙公司的票据权利请求
C.丙应享有票据权利
D.银行应承担票据责任
A
B
C
D
D
[解析] 《票据法》第22条规定:“汇票必须记载下列事项:(一)表明‘汇票’的字样;(二)无条件支付的委托;(三)确定的金额;(四)付款人名称;(五)收款人名称;(六)出票日期;(七)出票人签章。汇票上未记载前款规定事项之一的,汇票无效。”票据讲究形式性,票据无效的事由通常是因为票据不满足法定形式。本题中,票据形式合法,而且签发汇票也不存在非法交易的情形,不存在任何无效事由,故A项错误。
《票据法》第13条规定:“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人,进行抗辩。本法所称抗辩,是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”据此,票据抗辩虽然受到限制,但直接前后手之间可以主张票据抗辩,故甲公司可以拒绝乙公司的票据权利请求,B项错误。
《票据法》第11条规定:“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的,不受给付对价的限制。但是,所享有的票据权利不得优于其前手的权利。前手是指在票据签章人或者持票人之前签章的其他票据债务人。”因为丙是通过从乙公司接受赠与而获得票据,其享有的票据权利不能优于乙公司,所以甲公司可以拒绝丙的票据权利请求,据此C项错误。
《票据法》第44条规定:“付款人承兑汇票后,应当承担到期付款的责任。”据此,D项正确。
33. 赢鑫投资公司业绩骄人。公司拟开展非公开募集基金业务,首期募集1000万元。李某等老客户知悉后纷纷表示支持,愿意将自己的资金继续交其运作。关于此事,下列哪一选项是正确的?
A.李某等合格投资者的人数可以超过200人
B.赢鑫公司可在全国性报纸上推介其业绩及拟募集的基金
C.赢鑫公司可用所募集的基金购买其他的基金份额
D.赢鑫公司就其非公开募集基金业务应向中国证监会备案
A
B
C
D
C
[解析] 《证券投资基金法》第87条第1款规定:“非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。”据此,A项错误。
《证券投资基金法》第91条规定:“非公开募集基金,不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。”据此,B项错误。
《证券投资基金法》第94条第2款规定:“非公开募集基金财产的证券投资,包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”据此,C项正确。
《证券投资基金法》第94条第1款规定:“非公开募集基金募集完毕,基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金,基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。”据此,非公开募集基金应当向基金业协会备案,故D项错误。
34. 杨某为其妻王某购买了某款人身保险,该保险除可获得分红外,还约定若王某意外死亡,则保险公司应当支付保险金20万元。关于该保险合同,下列哪一说法是正确的?
A.若合同成立2年后王某自杀,则保险公司不支付保险金
B.王某可让杨某代其在被保险人同意处签字
C.经王某口头同意,杨某即可将该保险单质押
D.若王某现为无民事行为能力人,则无需经其同意该保险合同即有效
A
B
C
D
B
[解析] 《保险法》第44条第1款规定:“以被保险人死亡为给付保险金条件的合同,自合同成立或者合同效力恢复之日起二年内,被保险人自杀的,保险人不承担给付保险金的责任,但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。”据此,如果王某在合同成立2年后自杀,保险公司应当支付保险金,故A项错误。
《保险法》第34条第1款规定:“以死亡为给付保险金条件的合同,未经被保险人同意并认可保险金额的,合同无效。据此,《保险法》强调的是被保险人同意并认可保险金额,被保险人既可以自己签字,也可以授权他人签字,故B项正确。
《保险法》第34条第2款规定:“按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单,未经被保险人书面同意,不得转让或者质押。”据此,C项错误。
《保险法》第34条第3款规定:“父母为其未成年子女投保的人身保险,不受本条第一款规定限制。”据此,死亡保险必须经过被保险人同意的例外只有父母为未成年人子女购买保险这一项例外,投保人为配偶购买死亡保险仍然要经过被保险人的同意,故D项错误。
35. 不同的审判程序,审判组织的组成往往是不同的。关于审判组织的适用,下列哪一选项是正确的?
A.适用简易程序审理的案件,当事人不服一审判决上诉后发回重审的,可由审判员独任审判
B.适用简易程序审理的案件,判决生效后启动再审程序进行再审的,可由审判员独任审判
C.适用普通程序审理的案件,当事人双方同意,经上级法院批准,可由审判员独任审判
D.适用选民资格案件审理程序的案件,应组成合议庭审理,而且只能由审判员组成合议庭
A
B
C
D
D
[解析] 根据《民事诉讼法》第40条的规定,发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。因此A选项错误。根据《民事诉讼法》第40条的规定,审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭,简而言之,再审案件应组成合议庭进行审理。因此B选项错误。根据《民事诉讼法》第157条和《民诉解释》第264条的规定,适用普通程序审理的案件,当事人可以合意选择适用简易程序,人民法院根据当事人申请适用简易程序,无需上级法院批准。因此C选项错误。根据《民事诉讼法》第178条的规定,选民资格案件由审判员组成合议庭进行审理,因此D选项正确。
36. 精神病人姜某冲入向阳幼儿园将入托的小明打伤,小明的父母与姜某的监护人朱某及向阳幼儿园协商赔偿事宜无果,拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定,下列哪一选项是正确的?
A.姜某是被告,朱某是无独立请求权第三人
B.姜某与朱某是共同被告,向阳幼儿园是无独立请求权第三人
C.向阳幼儿园与姜某是共同被告
D.姜某、朱某、向阳幼儿园是共同被告
A
B
C
D
D
[解析] 根据《民诉解释》第67条的规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。患有精神病的姜某将小明打伤,给小明造成损害,姜某和作为姜某监护人的朱某应为共同被告。根据《侵权责任法》第40条的规定,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。补充责任是一个侵权责任承担顺序的问题,原则上要求权利人一并起诉姜某和向阳幼儿园,否则案情查不清。因此,姜某、朱某、向阳幼儿园是共同被告,D选项正确。
37. 小桐是由菲特公司派遣到苏拉公司工作的人员,在一次完成苏拉公司分配的工作任务时,失误造成路人周某受伤,因赔偿问题周某起诉至法院。关于本案被告的确定,下列哪一选项是正确的?
A.起诉苏拉公司时,应追加菲特公司为共同被告
B.起诉苏拉公司时,应追加菲特公司为无独立请求权第三人
C.起诉菲特公司时,应追加苏拉公司为共同被告
D.起诉菲特公司时,应追加苏拉公司为无独立请求权第三人
A
B
C
D
C
[解析] 根据《民诉解释》第57、58条的规定,提供劳务一方因劳务造成他人损害,受害人提起诉讼的,以接受劳务一方为被告。在劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,以接受劳务派遣的用工单位为当事人。
38. 丁一诉弟弟丁二继承纠纷一案,在一审中,妹妹丁爽向法院递交诉状,主张应由自己继承系争的遗产,并向法院提供了父亲生前所立的其过世后遗产全部由丁爽继承的遗嘱。法院予以合并审理,开庭审理前,丁一表示撤回起诉,丁二认为该遗嘱是伪造的,要求继续进行诉讼。法院裁定准予丁一撤诉后,在程序上,下列哪一选项是正确的?
A.丁爽为另案原告,丁二为另案被告,诉讼继续进行
B.丁爽为另案原告,丁一、丁二为另案被告,诉讼继续进行
C.丁一、丁爽为另案原告,丁二为另案被告,诉讼继续进行
D.丁爽、丁二为另案原告,丁一为另案被告,诉讼继续进行
A
B
C
D
B
[解析] 在法院审理原告丁一诉丁二继承纠纷一案中,丁爽针对原告丁一、被告丁二争议的继承权,提起独立的诉讼请求,在原诉之外,形成一个独立的诉,丁爽为有独立请求权第三人。开庭审理前,原告丁一撤回起诉,根据《民诉解释》第237条有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉,人民法院在准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼继续进行。故丁爽为另案原告,丁一、丁二为另案被告,诉讼继续进行,因此B选项正确。
39. 战某打电话向牟某借款5万元,并发短信提供账号,牟某当日即转款。之后,因战某拒不还款,牟某起诉要求战某偿还借款。在诉讼中,战某否认向牟某借款的事实,主张牟某转的款是为偿还之前向自己借的款,并向法院提交了,证据;牟某也向法院提供了一些证据,以证明战某向其借款5万元的事实。关于这些证据的种类和类别的确定,下列哪一选项是正确的?
A.牟某提供的银行转账凭证属于书证,该证据对借款事实而言是直接证据
B.牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机短信属于电子数据,该证据对借款事实而言是间接证据
C.牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的乎机通话录音属于电子数据,该证据对借款事实而言是直接证据
D.战某提供一份牟某书写的向其借款10万元的借条复印件,该证据对牟某主张战某借款的事实而言属于反证
A
B
C
D
B
[解析] 书证是指以文字、符号、图案等表示的内容来证明案件待证事实的书面材料,银行转账凭证以其文字内容证明待证事实,属于书证。区分直接证据和间接证据的标准是该证据能否单独证明案件事实。该银行转账凭证并不能单独证明战某已经向“牟某借款5万元”,因此属于间接证据,A选项错误。根据《民诉解释》第116条的规定,手机短信属于电子数据,该短信并不能单独证明战某已经向“牟某借款5万元”,因此属于间接证据,B选项正确。存储在电子介质中的录音资料和影像资料属于电子数据,该录音不能单独证明战某已经向“牟某借款5万元”,因此属于间接证据,C选项错误。提出方是否承担证明责任是区分本证和反证的标准,战某主张牟某借款10万元的事实,战某对此负有证明责任,因此战某提出的借条复印件属于战某主张牟某向其借款这一事实的本证,而非牟某主张战某借款事实的反证,D选项错误。
40. 刘月购买甲公司的化肥,使用后农作物生长异常。刘月向法院起诉,要求甲公司退款并赔偿损失。诉讼中甲公司否认刘月的损失是因其出售的化肥质量问题造成的,刘月向法院提供了本村吴某起诉甲公司损害赔偿案件的判决书,以证明甲公司出售的化肥有质量问题且与其所受损害有因果关系。关于本案刘月所受损害与使用甲公司化肥因果关系的证明责任分配,下列哪一选项是正确的?
A.应由刘月负担有因果关系的证明责任
B.应由甲公司负担无因果关系的证明责任
C.应由法院依职权裁量分配证明责任
D.应由双方当事人协商分担证明责任
A
B
C
D
B
[解析] 对于通常的侵权案件,加害方需要承担的证明责任为加害方有免责事由,受害方需要承担的证明责任包括:加害方的侵权行为;该行为给受害方带来的损害后果;侵权行为和损害后果之间的因果关系;加害方主观上的过错(对于无过错责任案件,则不需要受害方证明加害方主观上的过错)。本案属于产品责任侵权。根据《民事证据规定》第4条的规定,在产品责任案件中,由加害方证明其有免责事由。B选项正确。
41. 李某起诉王某要求返还10万元借款并支付利息5000元,并向法院提交了王某亲笔书写的借条。王某辩称,已还2万元,李某还出具了收条,但王某并未在法院要求的时间内提交证据。法院一审判决王某返还李某10万元并支付5000元利息,王某不服提起上诉,并称一审期间未找到收条,现找到了并提交法院。关于王某迟延提交收条的法律后果,下列哪一选项是正确的?
A.因不属于新证据,法院不予采纳
B.法院应采纳该证据,并对王某进行训诫
C.如果李某同意,法院可以采纳该证据
D.法院应当责令王某说明理由,视情况决定是否采纳该证据
A
B
C
D
B
[解析] 根据《民诉解释》第102条的规定,当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照《民事诉讼法》第65条、第115条第1款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院应当采纳,并对当事人予以训诫。因此,B选项正确。
42. 甲公司因合同纠纷向法院提起诉讼,要求乙公司支付货款280万元。在法院的主持下,双方达成调解协议。协议约定:乙公司在调解书生效后10日内支付280万元本金,另支付利息5万元。为保证协议履行,双方约定由丙公司为乙公司提供担保,丙公司同意。法院据此制作调解书送达各方,但丙公司反悔拒绝签收。关于本案,下列哪一选项是正确的?
A.调解协议内容尽管超出了当事人诉讼请求,但仍具有合法性
B.丙公司反悔拒绝签收调解书,法院可以采取留置送达
C.因丙公司反悔,调解书对其没有效力,但对甲公司、乙公司仍具有约束力
D.因丙公司反悔,法院应当及时作出判决
A
B
C
D
A
[解析] 根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《法院调解规定》)第9条的规定,调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许。A选项正确。根据《民诉解释》第133条的规定,调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达。B选项错误。根据《法院调解规定》第11条的规定,调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的,人民法院应当准许。案外人提供担保的,人民法院制作调解书应当列明担保人,并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的,不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。丙公司反悔,不影响调解书对其产生法律效力,因此C和D选项错误。
43. 李某与温某之间债权债务纠纷经甲市M区法院审理作出一审判决,要求温某在判决生效后15日内偿还对李某的欠款。双方均未提起上诉。判决履行期内,李某发现温某正在转移财产,温某位于甲市N区有可供执行的房屋一套,故欲申请法院对该房屋采取保全措施。关于本案,下列哪一选项是正确的?
A.此时案件已经审理结束且未进入执行阶段,李某不能申请法院采取保全措施
B.李某只能向作出判决的甲市M区法院申请保全
C.李某可向甲市M区法院或甲市N区法院申请保全
D.李某申请保全后,其在生效判决书指定的履行期间届满后15日内不申请执行的,法院应当解除保全措施
A
B
C
D
C
[解析] 根据《民诉解释》第163条的规定,法律文书生效后,进入执行程序前,债权人因对方当事人转移财产等紧急情况,不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的,可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的,人民法院应当解除保全。债权人在法律文书生效后,进行执行程序前,可以向执行法院申请保全,因此A选项错误。诉讼后保全只能向执行法院申请执行,根据《民事诉讼法》第224条的规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。因此C选项正确,B选项错误。债权人李某若在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的,人民法院应当解除保全,此处所指的期间是指5日,而不是15日,因此D选项错误。
44. 甲、乙、丙诉丁遗产继承纠纷一案,甲不服法院作出的一审判决,认为分配给丙和丁的遗产份额过多,提起上诉。关于本案二审当事人诉讼地位的确定,下列哪~选项是正确的?
A.甲是上诉人,乙、丙、丁是被上诉人
B.甲、乙是上诉人,丙、丁是被上诉人
C.甲、乙、丙是上诉人,丁为被上诉人
D.甲是上诉人,乙为原审原告,丙、丁为被上诉人
A
B
C
D
D
[解析] 根据《民诉解释》第319条的规定,必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的,按下列情形分别处理:(1)上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;(2)上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明;(3)上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的,未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。因此D选项正确。
45. 甲公司诉乙公司买卖合同纠纷一案,法院判决乙公司败诉并承担违约责任,乙公司不服提起上诉。在二审中,甲公司与乙公司达成和解协议,并约定双方均将提起之诉予以撇同。关于两个公司的撤诉申请,下列哪一说法是正确的?
A.应当裁定准许双方当事人的撤诉申请,并裁定撤销一审判决
B.应当裁定准许乙公司撤回上诉,不准许甲公司撤回起诉
C.不应准许双方撤诉,应依双方和解协议制作调解书
D.不应准许双方撤诉,应依双方和解协议制作判决书
A
B
C
D
A
[解析] 根据《民诉解释》第338、339条的规定,在第二审程序中,原审原告申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许。准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判;当事人在第二审程序中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。因此A选项正确。
46. 某死亡赔偿案件,二审法院在将判决书送达当事人签收后,发现其中死亡赔偿金计算错误(数学上的错误),导致总金额少了7万余元。关于二审法院如何纠正,下列哪一选项是正确的?
A.应当通过审判监督程序,重新制作判决书
B.直接作出改正原判决的新判决书并送达双方当事人
C.作出裁定书予以补正
D.报请上级法院批准后作出裁定予以补正
A
B
C
D
C
[解析] 根据《民事诉讼法》第154条的规定,裁定适用于不予受理、对管辖权有异议的、驳回起诉、保全和先予执行、准许或者不准许撤诉、中止或者终结诉讼、补正判决书中的笔误、中止或者终结执行等。根据《民诉解释》第245条的规定,《民事诉讼法》第154条第1款第7项规定的笔误是指法律文书误写、误算,诉讼费用漏写、误算和其他笔误。题中,二审法院发现死亡赔偿金计算错误(数学上的错误),导致总金额少了7万余元,这属于判决书中的笔误,该法院应作出裁定书予以补正,因此C选项正确。
47. 王某诉赵某借款纠纷一案,法院一审判决赵某偿还王某债务,赵某不服,提出上诉。二审期间,案外人李某表示,愿以自己的轿车为赵某偿还债务提供担保。三人就此达成书面和解协议后,赵某撤回上诉,法院准许。一个月后,赵某反悔并不履行和解协议。关于王某实现债权,下列哪一选项是正确的?
A.依和解协议对赵某向法院申请强制执行
B.依和解协议对赵某、李某向法院申请强制执行
C.依一审判决对赵某向法院申请强制执行
D.依一审判决与和解协议对赵某、李某向法院申请强制执行
A
B
C
D
C
[解析] 根据《民诉解释》第339条的规定,当事人在第二审程序中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。赵某在二审期间撤回上诉,人民法院予以准许,撤回上诉的法律后果就是,一审的判决发生法律效力。
48. 甲向法院申请执行郭某的财产,乙、丙和丁向法院申请参与分配,法院根据郭某财产以及各执行申请人债权状况制定了财产分配方案。甲和乙认为分配方案不合理,向法院提出了异议,法院根据甲和乙的意见,对分配方案进行修正后,丙和丁均反对。关于本案,下列哪一表述是正确的?
A.丙、丁应向执行法院的上一级法院申请复议
B.甲、乙应向执行法院的上一级法院申请复议
C.丙、丁应以甲和乙为被告向执行法院提起诉讼
D.甲、乙应以丙和丁为被告向执行法院提起诉讼
A
B
C
D
D
[解析] 根据《民诉解释》第511条的规定,多个债权人对执行财产申请参与分配的,执行法院应当制作财产分配方案,并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的,应当自收到分配方案之日起15日内向执行法院提出书面异议。根据《民诉解释》第512条的规定,债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的,执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起15日内未提出反对意见的,执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配;提出反对意见的,应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起15日内,以提出反对意见的债权人、被执行人为被告,向执行法院提起诉讼;异议人逾期未提起诉讼的,执行法院按照原分配方案进行分配。因此,异议人甲、乙应以丙、丁为被告向执行法院提起诉讼,D选项正确。
49. 何某依法院生效判决向法院申请执行甲的财产,在执行过程中,甲突发疾病猝死。法院询问甲的继承人是否继承遗产,甲的继承人乙表示继承,其他继承人均表示放弃继承。关于该案执行程序,下列哪一选项是正确的?
A.应裁定延期执行
B.应直接执行被执行人甲的遗产
C.应裁定变更乙为被执行人
D.应裁定变更甲的全部继承人为被执行人
A
B
C
D
C
[解析] 根据《民诉解释》第475条的规定,作为被执行人的公民死亡,其遗产:继承人没有放弃继承的,人民法院可以裁定变更被执行人,由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的,人民法院可以直接执行被执行人的遗产。
50. 甲公司与乙公司因合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁,第一次开庭后,甲公司的代理律师发现合议庭首席仲裁员苏某与乙公司的老总汪某在一起吃饭,遂向仲裁庭提出回避申请。关于本案仲裁程序,下列哪一选项是正确的?
A.苏某的回避应由仲裁委员会集体决定
B.苏某回避后,合议庭应重新组成
C.已经进行的仲裁程序应继续进行
D.当事人可请求已进行的仲裁程序重新进行
A
B
C
D
D
[解析] 根据《仲裁法》第36条的规定,仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。本案中并未说明苏某是否为仲裁委员会主任,因此,对于苏某的回避,可能是由仲裁委员会主任决定,也可能是由仲裁委员会集体决定,因此A选项错误。根据《仲裁法》第37条第1款的规定,仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员,苏某回避后,只需重新选定或者指定仲裁员,无需重新组成合议庭,B选项错误。根据《仲裁法》第37条第2款的规定,因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行,因此D选项正确,C选项错误。
二、多项选择题
每题所设选项中至少有两个正确答案。
1. 甲、乙为夫妻,长期感情不和。2010年5月1日甲乘火车去外地出差,在火车上失踪,没有发现其被害尸体,也没有发现其在何处下车。2016年6月5日法院依照法定程序宣告甲死亡。之后,乙向法院起诉要求铁路公司对甲的死亡进行赔偿。关于甲被宣告死亡,下列哪些说法是正确的?
A.甲的继承人可以继承其财产
B.甲、乙婚姻关系消灭,且不可能恢复
C.2016年6月5日为甲的死亡日期
D.铁路公司应当对甲的死亡进行赔偿
A
B
C
D
AC
[解析] (1)被宣告死亡的自然人,在其原来的住所地、居所地等活动范围内于民事领域与自然死亡产生同样的法律后果。具体而言,自然人被宣告死亡的,继承关系开始。由此A选项表达正确,当选。
(2)《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第37条规定:“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。”这意味着,如果本题中甲后来生还,申请撤销死亡宣告,其配偶乙尚未再婚,则甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。由此可知,B选项中“不可能恢复”的表达错误,不选。
(3)《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第36条第1款规定:“被宣告死亡的人,判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外,还应当在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告本题中,2016年6月5日法院依照法定程序宣告甲死亡,故2016年6月5日即为甲的死亡日期。由此可知C选项说法正确,当选。
(4)本题中,甲乘火车,与铁路公司成立运输合同。但题目中无证据证明甲失踪是由于承运人履行运输合同造成,故承运人铁路公司的运输与甲的因失踪而被宣告死亡之间无因果关系,所以铁路公司也无须对甲的死亡承担损害赔偿责任。依此,D选项说法错误,不选。
2. 甲8周岁,多次在国际钢琴大赛中获奖,并获得大量奖金。甲的父母乙、丙为了甲的利益,考虑到甲的奖金存放银行增值有限,遂将奖金全部购买了股票,但恰遇股市暴跌,甲的奖金损失过半。关于乙、丙的行为,下列哪些说法是正确的?
A.乙、丙应对投资股票给甲造成的损失承担责任
B.乙、丙不能随意处分甲的财产
C.乙、丙的行为构成无因管理,无须承担责任
D.如主张赔偿,甲对父母的诉讼时效期间在进行中的最后6个月内因自己系无行为能力人而中止,待成年后继续计算
A
B
C
D
ABD
[解析] (1)《中华人民共和国民法通则》第18条规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利,受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。”本题中,依上述规定,乙、丙作为甲的监护人,不能随意处分甲的财产,故B选项表达正确,当选;乙、丙作为监护人,有义务保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,所以乙、丙的行为不构成无因管理,故C选项表达错误,不选;乙、丙虽然是为了甲的利益,将甲在国际钢琴大赛中获奖的奖金全部购买了股票,但恰遇股市暴跌,给被监护人甲造成财产损失,所以乙、丙须对投资股票给甲造成的损失承担责任,由此,A选项表达正确,当选。
(2)《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第20条规定:“有下列情形之一的,应当认定为民法通则第一百三十九条规定的‘其他障碍’,诉讼时效中止:(一)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力;(二)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(三)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利;(四)其他导致权利人不能主张权利的客观情形。”依该规定,本题中如甲主张赔偿,甲对父母的诉讼时效期间在进行中的最后6个月内因自己系无行为能力人而中止计算,应待成年后继续计算。由此,故D选项表达正确,当选。
3. 甲、乙、丙、丁按份共有一艘货船,份额分别为10%、20%、30%、40%。甲欲将其共有份额转让.戊愿意以50万元的价格购买,价款一次付清。关于甲的共有份额转让,下列哪些选项是错误的?
A.甲向戊转让其共有份额,须经乙、丙、丁同意
B.如乙、丙、丁均以同等条件主张优先购买权,则丁的主张应得到支持
C.如丙在法定期限内以50万元分期付款的方式要求购买该共有份额,应予支持
D.如甲改由向乙转让其共有份额,丙、丁在同等条件下享有优先购买权
A
B
C
D
ABCD
[解析] (1)《中华人民共和国物权法》第101条规定:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”故选项A错误。
(2)《最高人民法院关于适用(物权法)若干问题的解释(一)》第14条规定:“两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时,请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的,应予支持。”
(3)《最高人民法院关于适用(物权法)若干问题的解释(一)》第12条第1款规定:“按份共有人向共有人之外的人转让其份额,其他按份共有人根据法律、司法解释规定,请求按照同等条件购买该共有份额的,应予支持。”
(4)《最高人民法院关于适用(物权法)若干问题的解释(一)》第13条规定:“按份共有人之间转让共有份额,其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的,不予支持,但按份共有人之间另有约定的除外。”
综上,因本题为选非题,故A、B、C、D均当选。
4. 河西村在第二轮承包过程中将本村耕地全部发包,但仍留有部分荒山,此时本村集体经济组织以外的Z企业欲承包该荒山。对此,下列哪些说法是正确的?
A.集体土地只能以家庭承包的方式进行承包
B.河西村集体之外的人只能通过招标、拍卖、公开协商等方式承包
C.河西村将荒山发包给Z企业,经2/3以上村民代表同意即可
D.如河西村村黄某也要承包该荒山,则黄某享有优先承包权
A
B
C
D
BD
[解析] (1)《中华人民共和国农村土地承包法》第3条规定:“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”第15条规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”第32条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”依该两条规定,A选项“集体土地只能以家庭承包的方式进行承包”的表述错误,不选;而B选项“河西村集体之外的人只能通过招标、拍卖、公开协商等方式承包”正确,当选。
(2)《中华人民共和国农村土地承包法》第18条规定:“土地承包应当遵循以下原则:(一)按照规定统一组织承包时,本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利,也可以自愿放弃承包土地的权利;(二)民主协商,公平合理;(三)承包方案应当按照本法第十二条的规定,依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意;(四)承包程序合法。”该条是对家庭承包的规定。对于以其他方式承包的,该法第48条规定,“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”依该规定,C选项“河西村将荒山发包给Z企业,经2/3以上村民代表同意即可”错误,不选。
(3)《中华人民共和国农村土地承包法》第33条规定:“土地承包经营权流转应当遵循以下原则:(一)平等协商、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转;(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;(三)流转的期限不得超过承包期的剩余期限;(四)受让方须有农业经营能力;(五)在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。”第47条规定:“以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定:“土地承包经营权流转中,本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的,应予支持。但下列情形除外:(一)在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的;(二)未经书面公示,在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。”第19条规定:“本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的,应予支持。但在发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人,已经法律规定的民主议定程序通过,并由乡(镇)人民政府批准后主张优先承包权的,不予支持。”依该三条规定,本题中,D选项“如河西村村民黄某也要承包该荒山,则黄某享有优先承包权”的表达正确,当选。
综上,B、D为正确选项。
5. 甲对乙享有债权500万元,先后在丙和丁的房屋上设定了抵押权,均办理了登记,且均未限定抵押物的担保金额。其后,甲将其中200万元债权转让给戊,并通知了乙。乙到期清偿了对甲的300万元债务,但未能清偿对戊的200万元债务。对此,下列哪些选项是错误的?
A.戊可同时就丙和丁的房屋行使抵押权,但对每个房屋价款优先受偿权的金额不得超过100万元
B.戊可同时就丙和丁的房屋行使抵押权,对每个房屋价款优先受偿权的金额依房屋价值的比例确定
C.戊必须先后就丙和丁的房屋行使抵押权,对每个房屋价款优先受偿权的金额由戊自主决定
D.戊只能在丙的房屋价款不足以使其债权得到全部清偿时就丁的房屋行使抵押权
A
B
C
D
ABCD
[解析] 《中华人民共和国物权法》第192条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第71条第1款规定:“主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。”第72条第1款规定:“主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”本题中,甲将其中200万元债权转让给戊,并通知了乙,当事人就抵押权问题未有约定,故戊对丙和丁的房屋均享有抵押权。再依《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第75条第2款“同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权”的规定,本题中,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定,戊可以就丙和丁的任一房屋或者各个房屋行使抵押权,对每个房屋价款优先受偿权的金额在房屋价值和债权范围内由戊自主决定。由此可知,A、B、C、D选项的表达均错误。本题为选非题,故A、B、C、D四个选项均当选。
6. 王某向丁某借款100万元,后无力清偿,遂提出以自己所有的一幅古画抵债,双方约定第二天交付。对此,下列哪些说法是正确的?
A.双方约定以古画抵债,等同于签订了另一份买卖合同,原借款合同失效,王某只能以交付古画履行债务
B.双方交付古画的行为属于履行借款合同义务
C.王某有权在交付古画前反悔,提出继续以现金偿付借款本息方式履行债务
D.古画交付后,如果被鉴定为赝品,则王某应承担瑕疵担保责任
A
B
C
D
BCD
[解析] 以物抵债,是指以他种给付代替原定给付而消灭原有债务的法律行为。我国法律对此无明文定义,社会实践中类型多样。本题中,王某向丁某借款100万元,后借款到期无力清偿,遂提出以自己所有的一幅古画抵债,此情形为履行期限届至后约定的以物抵债,可以归人代物清偿。通说认为,代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。代物清偿的成立须具备四个条件:必须有原债的关系存在;必须有双方当事人关于代物清偿的合意;他种给付必须与原定给付不同;须债权人受领他种给付以代原给付。由此可见,其一,代物清偿为实践性行为,仅有抵债合意尚不足够,还须履行物权转移手续方成立。其二,以物抵债的最终目的在于清偿债务,故只有现实提出和受领了物的给付,才构成债的清偿,原来的债的关系才会消灭。如果双方仅仅达成以物抵债的合意,但并未实际履行,则原定债的关系并不消灭,且债务人有反悔的机会。依此判断本题各选项,A选项表达错误;BCD选项表达正确。
7. 甲公司借用乙公司的一套设备,在使用过程中不慎损坏一关键部件,于是甲公司提出买下该套设备,乙公司同意出售。双方还口头约定在甲公司支付价款前,乙公司保留该套设备的所有权。不料在支付价款前,甲公司生产车间失火,造成包括该套设备在内的车间所有财物被烧毁。对此,下列哪些选项是正确的?
A.乙公司已经履行了交付义务,风险责任应由甲公司负担
B.在设备被烧毁时,所有权属于乙公司,风险责任应由乙公司承担
C.设备虽然已经被烧毁,但甲公司仍然需要支付原定价款
D.双方关于该套设备所有权保留的约定应采用书面形式
A
B
C
D
AC
[解析] (1)《中华人民共和国合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本题中,甲乙双方对标的物毁损、灭失的风险未作特别约定,而乙公司已经履行了交付义务,故风险责任应由甲公司负担,由此可知A、C选项表达正确,当选;B选项表达错误,不选。
(2)我国立法并未规定所有权保留的约定应采用书面形式,所以D选项表达错误,不选。
8. 乙向甲借款20万元,借款到期后,乙的下列哪些行为导致无力偿还甲的借款时,甲可申请法院予以撤销?
A.乙将自己所有的财产用于偿还对他人的未到期债务
B.乙与其债务人约定放弃对债务人财产的抵押权
C.乙在离婚协议中放弃对家庭共有财产的分割
D.乙父去世,乙放弃对父亲遗产的继承权
A
B
C
D
ABC
[解析] 本题AD选项均可能会引发争议。本解析倾向于选ABC选项。
(1)我国合同法对于债权人可以行使撤销权的事由,采封闭式列举立法。依我国现行法规定,并未将债务人将自己所有的财产用于偿还对他人的未到期债务作为债权人行使可撤销权的事由。但从债权人撤销权的制度价值看,债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销该行为,而债权人行使撤销权的目的在于恢复债务人的责任财产(行为之前存在的财产),而将自己所有的财产用于偿还对他人的未到期债务,实质上是放弃自己的既有期限利益,会导致自己的责任财产减少,故应作为债权人行使撤销权的事由。故A选项当选。
(2)《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第18条规定:“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保,或者恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害,债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的,人民法院应当支持。”故B选项当选。
(3)《中华人民共和国合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”故C选项当选。
(4)对于放弃继承权的行为,债权人能否行使撤销权的问题,我国立法并无明确规定,理论上存在两种不同的意见。本解析倾向于这种情形下债权人不能行使撤销权。债权人撤销权的基本原理是:因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利,而债权人行使撤销权的目的在于恢复债务人的责任财产(行为之前存在的财产),而非增加债务人的责任财产(行为之后才发生的财产)。D选项中“乙父去世,乙放弃对父亲遗产的继承权”的情形下,甲不可以申请法院予以撤销,故D不选项当选。
9. 甲隐瞒了其所购别墅内曾发生恶性刑事案件的事实,以明显低于市场价的价格将其转卖给乙;乙在不知情的情况下,放弃他人以市场价出售的别墅,购买了甲的别墅。几个月后乙获悉实情,向法院申请撤销合同。关于本案,下列哪些说法是正确的?
A.乙须在得知实情后一年内申请法院撤销合同
B.如合同被撤销,甲须赔偿乙在订立及履行合同过程当中支付的各种必要费用
C.如合同被撤销,乙有权要求甲赔偿主张撤销时别墅价格与此前订立合同时别墅价格的差价损失
D.合同撤销后乙须向甲支付合同撤销前别墅的使用费
A
B
C
D
ABCD
[解析] (1)《中华人民共和国合同法》第54条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。”第55条规定:“有下列情形之一的,撤销权消灭:
(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”由此可知A选项表达正确,当选。
(2)《中华人民共和国合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”由此可知,B、C、D三个选项表达均正确,当选。
10. 居民甲将房屋出租给乙,乙经甲同意对承租房进行了装修并转租给丙。丙擅自更改房屋承重结构,导致房屋受损。对此,下列哪些选项是正确的?
A.无论有无约定,乙均有权于租赁期满时请求甲补偿装修费用
B.甲可请求丙承担违约责任
C.甲可请求丙承担侵权责任
D.甲可请求乙承担违约责任
A
B
C
D
CD
[解析] (1)《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定:“承租人经出租人同意装饰装修,租赁期间届满时,承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的,不予支持。但当事人另有约定的除外。”由此,A选项表达错误,不选。
(2)《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:“承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建,在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状,出租人请求解除合同并要求赔偿损失的,人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。”由此,B选项表达错误,不选;C选项表达正确,当选。
(3)乙经出租人甲同意对承租房进行了装修并转租给丙,并未违约,但D选项表达用了“可”,基于诉权不可以被剥夺的原理,以及本题为多项选择题之缘故,D选项当选。
11. 周某以6000元的价格向吴某出售一台电脑,双方约定五个月内付清货款,每月支付1200元,在全部价款付清前电脑所有权不转移。合同生效后,周某将电脑交给吴某使用。期间,电脑出现故障,吴某将电脑交周某修理,但周某修好后以6200元的价格将该电脑出售并交付给不知情的王某。对此,下列哪些说法是正确的?
A.王某可以取得该电脑所有权
B.在吴某无力支付最后一个月的价款时,周某可行使取回权
C.如吴某未支付到期货款达1800元,周某可要求其一次性支付剩余货款
D.如吴某未支付到期货款达1800元,周某可要求解除合同,并要求吴某支付一定的电脑使用费
A
B
C
D
ACD
[解析] (1)《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第35条规定:“当事人约定所有权保留,在标的物所有权转移前,买受人有下列情形之一,对出卖人造成损害,出卖人主张取回标的物的,人民法院应予支持:
(一)未按约定支付价款的;(二)未按约定完成特定条件的;(三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。取回的标的物价值显著减少,出卖人要求买受人赔偿损失的,人民法院应予支持。”第36条规定:“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上,出卖人主张取回标的物的,人民法院不予支持。在本解释第三十五条第一款第(三)项情形下,第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权,出卖人主张取回标的物的,人民法院不予支持。”由该两条规定可以看出,A选项表达正确,当选;B选项表达错误,不选。
(2)《中华人民共和国合同法》第167条规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”依该规定,C、D选项表达正确,当选。
12. 著作权人Y认为网络服务提供者Z的服务所涉及的作品侵犯了自己的信息网络传播权,向Z提交书面通知要求其删除侵权作品。对此,下列哪些选项是正确的?
A.Y的通知书应当包含该作品构成侵权的初步证明材料
B.Z接到书面通知后,可在合理时间内删除涉嫌侵权作品,同时将通知书转送提供该作品的服务对象
C.服务对象接到Z转送的书面通知后,认为提供的作品未侵犯Y的权利的,可以向Z提出书面说明,要求恢复被删除作品
D.Z收到服务对象的书面说明后应即恢复被删除作品,同时将服务对象的说明转送Y的,则Y不得再通知Z删除该作品
A
B
C
D
ACD
[解析] (1)《信息网络传播权保护条例》第14条规定:“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者,权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品,侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的,可以向该网络服务提供者提交书面通知,要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品,或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容:
(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;
(二)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;
(三)构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。”依该规定,A选项表达正确,当选。
(2)《信息网络传播权保护条例》第15条规定:“网络服务提供者接到权利人的通知书后,应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品,或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接,并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象;服务对象网络地址不明、无法转送的,应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”依该规定,B选项表达错误,不选。
(3)《信息网络传播权保护条例》第16条规定:“服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后,认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的,可以向网络服务提供者提交书面说明,要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品,或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容:
(一)服务对象的姓名(名称)、联系方式和地址;(二)要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;(三)不构成侵权的初步证明材料。服务对象应当对书面说明的真实性负责。”依该规定,C选项表达正确,当选。
(4)《信息网络传播权保护条例》第17条规定:“网络服务提供者接到服务对象的书面说明后,应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品,或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接,同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品,或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”依该规定,D选项表达正确,当选。
13. 甲作曲、乙填词,合作创作了歌曲《春风来》。甲拟将该歌曲授权歌星丙演唱,乙坚决反对。甲不顾反对,重新填词并改名为《秋风起》,仍与丙签订许可使用合同,并获报酬10万元。对此,下列哪些选项是正确的?
A.《春风来》的著作权由甲、乙共同享有
B.甲侵害了《春风来》歌曲的整体著作权
C.甲、丙签订的许可使用合同有效
D.甲获得的10万元报酬应合理分配给乙
A
B
C
D
AC
[解析] 《中华人民共和国著作权法》第13条规定:“两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人,不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的,作者对各自创作的部分可以单独享有著作权,但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第9条规定:“合作作品不可以分割使用的,其著作权由各合作作者共同享有,通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。由此可知,本题A、C选项表达正确,当选;B、D表达错误,不选。
14. 2010年,甲饮料厂开始制造并销售“香香”牌果汁并已产生一定影响。甲在外地的经销商乙发现甲尚未注册“香香”商标,就于2014年在果汁和碳酸饮料两类商品上同时注册了“香香”商标,但未实际使用。2015年,乙与丙饮料厂签订商标转让协议,将果汁类“香香”商标转让给了丙。对此,下列哪些选项是正确的?
A.甲可随时请求宣告乙注册的果汁类“香香”商标无效
B.乙应将注册在果汁和碳酸饮料上的“香香”商标一并转让给丙
C.乙就果汁和碳酸饮料两类商品注册商标必须分别提出注册申请
D.甲可在果汁产品上附加区别标识,并在原有范围内继续使用“香香”商标
A
B
C
D
BD
[解析] (1)《中华人民共和国商标法》第15条规定:“未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似,申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在,该他人提出异议的,不予注册。”第45条第1款规定:“已经注册的商标,违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,自商标注册之日起五年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。”依该两条规定,表达错误,不选。
(2)《中华人民共和国商标法》第42条第2款规定:“转让注删‘商标的,商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标,或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让。”依该规定,B选项中“乙应将注册在果汁和碳酸饮料上的‘香香’商标一并转让给丙”的表达正确,当选。
(3)《中华人民共和囤商标法》第22条规定,商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称,提出注册申请。商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。依该规定,C选项表达错误,不选。
(4)《中华人民共和国商标法》第59条第3款规定:“商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。”依该规定,D选项中“甲可在果汁产品上附加区别标识,并在原有范围内继续使用‘香香’商标”的表达正确,当选。
15. 屈赞与曲玲协议离婚并约定婚生子屈曲由屈赞抚养,另口头约定曲玲按其能力给付抚养费并可随时探望屈曲。对此,下列哪些选项是正确的?
A.曲玲有探望权,屈赞应履行必要的协助义务
B.曲玲连续几年对屈曲不闻不问,违背了法定的探望义务
C.屈赞拒不履行协助曲玲探望的义务,经由裁判可依法对屈赞采取拘留、罚款等强制措施
D.屈赞拒不履行协助曲玲探望的义务,经由裁判可依法强制从屈赞处接领屈曲与曲玲会面
A
B
C
D
AC
[解析] (1)《中华人民共和国婚姻法》第37条规定:“离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”第38条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”第《最高人民法院关于适用(中华人民共和过敏婚姻法)若干问题的解释(一)》第32条规定:“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”由上述规定可知,A、C选项表达正确,当选;D选项错误,不选。(2)探望是权利,而非义务。故B选项表达错误,不选。
16. 熊某与杨某结婚后,杨某与前夫所生之子小强由二人一直抚养,熊某死亡,未立遗嘱。熊某去世前杨某孕有一对龙凤胎,于熊某死后生产,产出时男婴为死体,女婴为活体但旋即死亡。关于对熊某遗产的继承,下列哪些选项是正确的?
A.杨某、小强均是第一顺位的法定继承人
B.女婴死亡后,应当发生法定的代位继承
C.为男婴保留的遗产份额由杨某、小强继承
D.为女婴保留的遗产份额由杨某继承
A
B
C
D
ACD
[解析] (1)《中华人民共和国继承法》第10条规定:“遗产按照下列顺序继承:第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女……”A选项说法证确,当选。
(2)《中华人民共和国继承法》第11条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”故B选项说法错误,不选。
(3)《中华人民共和国继承法》第28条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。”最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第45条规定:“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承;如胎儿出生时就是死体的,由被继承人的继承人继承。”故C、D均为正确选项。
17. 4名行人正常经过北方牧场时跌入粪坑,1人获救3人死亡。据查,当地牧民为养草放牧,储存牛羊粪便用于施肥,一家牧场往往挖有三四个粪坑,深者达三四米,之前也发生过同类事故。关于牧场的责任,下列哪些选项是正确的?
A.应当适用无过错责任原则
B.应当适用过错推定责任原则
C.本案情形已经构成不可抗力
D.牧场管理人可通过证明自己尽到管理职责而免责
A
B
C
D
BD
[解析] (1)《中华人民共和国侵权责任法》第91条规定:“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害,管理人不能证明尽到管理职责的,应当承担侵权责任。”根据该规定,在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等致人损害的,适用过错推定责任原则。由此可知,本题中,A选项表达错误,不选;B选项表达正确,当选。
(2)《中华人民共和国民法通则》第153条规定:“本法所称的‘不可抗力’,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”本题中的情形显然不属于不可抗力。由此可知C选项表达错误,不选。
18. 科鼎有限公司设立时,股东们围绕公司章程的制订进行讨论,并按公司的实际需求拟定条款规则。关于该章程条款,下列哪些说法是正确的?
A.股东会会议召开7日前通知全体股东
B.公司解散需全体股东同意
C.董事表决权按所代表股东的出资比例行使
D.全体监事均由不担任董事的股东出任
A
B
C
D
AB
[解析] 《公司法》第41条第1款规定:“召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”据此,公司章程可以对股东会会议召开的通知时间另外做出规定,故A项正确。
《公司法》第43条第2款规定:“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议.必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”据此规定,公司重大事项应当坚持资本多数决,防止大股东压榨小股东,问题是:资本多数决可以达到何种程度?“必须经代表三分之二以上表决权”该如何理解?三分之二究竟是可以超越的最低标准还是不能改动的绝对标准?从字面意思来看,可以认为三分之二是最低标准,公司章程可以约定公司解散需要全体股东一致同意。尽管,全体股东一致同意的约定容易造成公司治理僵局,但也可以充分彰显股东自治与章程自治,并不违反法律规定,放B项正确。
《公司法》第48条第1款规定“董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。”《公司法》第48条第3款规定:“董事会决议的表决,实行一人一票。”在此,《公司法》特别2董事的表决机制确立为一人一票,属于强制性法律规定,不容许公司章程规定董事表决权按所代表股东的出资比例行使,故C项错误。
《公司法》第51条第1、2款规定:“有限责任公司设监事会,其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”据此,如果科鼎有限公司设监事会,则监事会应当包括适当比例的公司职工代表,而不能全由公司股东代表组成,就此而言,D项错误。但是,如果科鼎有限公司股东较少,公司决定不设监事会,则公司监事可以都由公司股东组成,D项又属于正确选项。总体而言,因为D项表述存在错误的可能,故D项不能选。
19. 紫云有限公司设有股东会、董事会和监事会。近期公司的几次投标均失败,董事会对此的解释是市场竞争激烈,对手强大。但监事会认为是因为董事狄某将紫云公司的标底暗中透露给其好友的公司。对此,监事会有权采取下列哪些处理措施?
A.提议召开董事会
B.提议召开股东会
C.提议罢免狄某
D.聘请律师协助调查
A
B
C
D
BCD
[解析] 《公司法》第53条规定:“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:(一)检查公司财务;(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对造反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;(四)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;(五)向股东会会议提出提案;(六)依照本法第一百五十一条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;(七)公司章程规定的其他职权。”据此,监事会有权提议召开股东会会议,B项正确;监事会有权提议罢免董事狄某,C项正确。根据上述规定,监事会并无提议召开董事会的职权,故A项错误。
《公司法》第54条第2款规定:“监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。”据此,监事会可以聘请“会计师事务所等”协助调查,其中应该包括聘请律师事务所协助调查,故D项正确。
20. 甲、乙、丙等拟以募集方式设立厚亿股份公司。经过较长时间的筹备,公司设立的各项事务逐渐完成,现大股东甲准备组织召开公司创立大会。下列哪些表述是正确的?
A.厚亿公司的章程应在创立大会上通过
B.甲、乙、丙等出资的验资证明应由创立大会审核
C.厚亿公司的经营方针应在创立大会上决定
D.设立厚亿公司的各种费用应由创立大会审核
A
B
C
D
AD
[解析] 《公司法》第90条第2款规定:“创立大会行使下列职权:(一)审议发起人关于公司筹办情况的报告;(二)通过公司章程;(三)选举董事会成员;(四)选举监事会成员;(五)对公司的设立费用进行审核;(六)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;(七)发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议。”据此,厚亿公司的章程应当在创立大会上通过,A项正确;设立厚亿公司的各种费用应由创立大会审核,D项正确。B项,发起人非货币出资的评估作价应当由创立大会审核,但发起人出资的验资证明不需要由创立大会审核,故B项错误。C项,《公司法》并未要求公司的经营方针在创立大会上决定,故C项错误。
21. 星煌公司是一家上市公司。现董事长吴某就星煌公司向坤诚公司的投资之事准备召开董事会。因公司资金比较紧张,且其中一名董事梁某的妻子又在坤诚公司任副董事长,有部分董事对此投资事宜表示异议。关于本案,下列哪些选项是正确的?
A.梁某不应参加董事会表决
B.吴某可代梁某在董事会上表决
C.若参加董事会人数不足,则应提交股东大会审议
D.星煌公司不能投资于坤诚公司
A
B
C
D
AC
[解析] 《公司法》第124条规定:“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。”关于“关联关系”的界定,《公司法》第216条第4项规定:“关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”故A项正确。故B项错误。
根据《公司法》第124条规定,“出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。”C项,“参加董事会人数不足”的含义不是很清晰,可以将其理解为“出席董事会的无关联关系董事人数不足三人”,倘如此,则应提交股东大会审议,故C项正确。
D项,星煌公司能否投资于坤诚公司,应当由星煌公司董事会或股东大会决定,不能一概而论,故D项错误。
22. 灏德投资是一家有限合伙企业,专门从事新能源开发方面的风险投资。甲公司是灏德投资的有限合伙人,乙和丙是普通合伙人。关于合伙协议的约定,下列哪些选项是正确的?
A.甲公司派驻灏德投资的员工不领取报酬,其劳务折抵10%的出资
B.甲公司不得与其他公司合作从事新能源方面的风险投资
C.甲公司小得将自己在灏德投资中的份额设定质权
D.甲公司不得将自己在灏德投资中的份额转让给他人
A
B
C
D
BC
[解析] 《合伙企业法》第64条规定:“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。”
《合伙企业法》第71条规定:“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;但是,合伙协议另有约定的除外。”据此,合伙协议可以约定甲公司的竞业禁止义务,故B项正确。
《合伙企业法》第72条规定:“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外。”据此,合伙协议可以排除甲公司对合伙份额的出质权,故C项正确。
《合伙企业法》第73条规定:“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前三十日通知其他合伙人。”据此,转让合伙企业份额是有限合伙人不可剥夺的权利,合伙协议不能禁止合伙份额转让,故D项错误。
23. 法院受理了利捷公司的破产申请。管理人甲发现,利捷公司与翰扬公司之间的债权债务关系较为复杂。下列哪些说法是正确的?
A.翰扬公司的某一项债权有房产抵押,可在破产受理后行使抵押权
B.翰扬公司与利捷公司有一合同未履行完毕,甲可解除该合同
C.翰扬公司曾租给利捷公司的一套设备被损毁,侵权人之前向利捷公司支付了赔偿金,翰扬公司不能主张取回该笔赔偿金
D.茹洁公司对利捷公司负有债务,在破产受理后茹洁公司受让了翰扬公司的一项债权,因此茹洁公司无需再向利捷公司履行等额的债务
A
B
C
D
BC
[解析] 《企业破产法》第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。”据此,债务人破产之后,债权人享有的担保物权不受影响,破产法上称之为别除权。需要注意的是,别除权的行使受到破产程序的限制,至少要进行债权申报和债权确认之后,方能行使别除权。就此,《企业破产法》第48条第1款规定:“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。”《企业破产法》第49条规定:“债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据。申报的债权是连带债权的,应当说明。”故而A项错误。
《企业破产法》第18条第1款规定:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。”据此,B项正确。
《企业破产法》第38条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外。”在此,取回权的客体是特定的动产或者不动产,但货币本身具有占有即所有的特征,对货币不能行使取回权,而应当将该不当得利返还请求权作为破产债权进行申报,故C项正确。
《企业破产法》第40条规定:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。但是,有下列情形之一的,不得抵销:
(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的……”据此,债务人的债务人在破产受理之后取得的债权不能与其对债务人的债务进行抵销,故D项错误。
24. 甲公司为清偿对乙公司的欠款,开出一张收款人是乙公司财务部长李某的汇票。李某不慎将汇票丢失,王某拾得后在汇票上伪造了李某的签章,并将汇票背书转让给外地的丙公司,用来支付购买丙公司电缆的货款,王某收到电缆后转卖得款,之后不知所踪。关于本案,下列哪些说法是正确的?
A.甲公司应当承担票据责任
B.李某不承担票据责任
C.王某应当承担票据责任
D.丙公司应当享有票据权利
A
B
C
D
ABD
[解析] 《票据法》第26条规定:“出票人签发汇票后,即承担保证该汇票承兑和付款的责任。
出票人在汇票得不到承兑或者付款时,应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。”故A项正确。
《票据法》第14条第1款规定:“票据上的记载事项应当真实,不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的,应当承担法律责任。”故C项错误。
《票据法》第14条第2、3款规定:“票据上有伪造、变造的签章的,不影响票据上其他真实签章的效力。票据上其他记载事项被变造的,在变造之前签章的人,对原记载事项负责;在变造之后签章的人,对变造之后的记载事项负责;不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的,视同在变造之前签章。”丙公司作为票据的合法持有人,享有票据权利,故D项正确。
25. 吉达公司是一家上市公司,公告称其已获得某地块的国有土地使用权。嘉豪公司资本雄厚,看中了该地块的潜在市场价值,经过细致财务分析后,拟在证券市场上对吉达公司进行收购。下列哪些说法是正确的?
A.若收购成功,吉达公司即丧失上市资格
B.若收购失败,嘉豪公司仍有权继续购买吉达公司的股份
C.嘉豪公司若采用要约收购则不得再与吉达公司的大股东协议购买其股份
D.待嘉豪公司特有吉达公司已发行股份30%时,应向其全体股东发出不得变更的收购要约
A
B
C
D
BC
[解析] 《证券法》第97条第1款规定:“收购期限届满,被收购公司股权分布不符合上市条件的,该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易;其余仍持有被收购公司股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人应当收购。”据此,收购完成后,如果被收购公司股权分布符合上市条件的,可以继续上市交易,故A项错误。《证券法》并未禁止收购失败者继续购买目标公司股票,故B项正确。
《证券法》第85条规定:“投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司。”《证券法》第88条第1款规定:“通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时,继续进行收购的,应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。”据此,要约收购本身要求向所有股东进行收购,不能再与大股东进行协议收购,故C项正确。需要注意的是:在收购人持股达到30%以后,如果收购人要继续收购,应当采用要约收购方式而不能再采用协议收购方式,但收购人在持股30%以后并没有继续收购的义务,故D项错误。
26. 甲公司投保了财产损失险的厂房被烧毁,甲公司伪造证明,夸大此次火灾的损失,向保险公司索赔100万元,保险公司为查清此事,花费5万元。关于保险公司的权责,下列哪些选项是正确的?
A.应当向甲公司给付约定的保险金
B.有权向甲公司主张5万元花费损失
C.有权拒绝向甲公司给付保险金
D.有权解除与甲公司的保险合同
A
B
C
D
AB
[解析] 《保险法》第27条第3款规定:“保险事故发生后,投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据,编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的,保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。”据此,在投保人等夸大损失的情形,保险人对于夸大的部分不支付保险金,对于实际损失则需要按照约定支付保险金,故A项正确,C项错误。
《保险法》第27条第4款规定:“投保人、被保险人或者受益人有前三款规定行为之一,致使保险人支付保险金或者支出费用的,应当退回或者赔偿。”据此,B项正确。
D项,投保人等夸大保险损失并非解除保险合同的理由,故D项错误。
27. A市东区居民朱某(男)与A市西县刘某结婚,婚后双方住A市东区。一年后,公司安排刘某赴A市南县分公司工作。三年之后,因感情不合朱某向A市东区法院起诉离婚。东区法院受理后,发现刘某经常居住地在南县,其对该案无管辖权,遂裁定将案件移送南县法院。南县法院收到案件后,认为无管辖权,将案件移送刘某户籍所在地西县法院。西县法院收到案件后也认为无管辖权。关于本案的管辖问题,下列哪些说法是正确的?
A.东区法院有管辖权
B.南县法院有管辖权
C.西县法院有管辖权
D.西县法院认为自己没有管辖权,应当裁定移送有管辖权的法院
A
B
C
D
AB
[解析] 根据《民诉解释》第12条的规定,夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,可以由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。
《民事诉讼法》第36条的规定,人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。
28. 法院受理案件后,被告提出管辖异议,依据法律和司法解释规定,其可以采取下列哪些救济措施?
A.向受诉法院提出管辖权异议,要求受诉法院对管辖权的归属进行审查
B.向受诉法院的上级法院提出异议,要求上级法院对案件的管辖权进行审查
C.在法院对管辖异议驳回的情况下,可以对该裁定提起上诉
D.在法院对案件审理终结后,可以以管辖错误作为法定理由申请再审
A
B
C
D
AC
[解析] 根据《民事诉讼法》第127条的规定,人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。
故当事人申请管辖权异议应当向受诉法院提出,人民法院应当对当事人的申请进行审查。A选项正确。受诉法院的上级人民法院无权受理当事人提出的管辖权异议申请,B选项错误。
根据《民事诉讼法》第154条:“裁定适用于下列范围:(一)不予受理;(二)对管辖权有异议的;(三)驳回起诉;(四)保全和先予执行……对前款第一项至第三项裁定,可以上诉。”故当事人可以在管辖权异议被驳回的情况下;对该裁定上诉。C选项正确。
根据《民事诉讼法》第200条,管辖权异议不属于法定的申请再审的理由,D选项错误。
29. 程某诉刘某借款诉讼过程中,程某将对刘某因该借款而形成的债权转让给了谢某。依据相关规定,下列哪些选项是正确的?
A.如程某撤诉,法院可以准许其撤诉
B.如谢某申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼,法院可予以准许
C.如谢某申请替代程某诉讼地位的,法院可以根据案件的具体情况决定是否准许
D.如法院不予准许谢某申请替代程某诉讼地位的,可以追加谢某为无独立请求权的第三人
A
B
C
D
ABCD
[解析] 根据《民诉解释》第249条的规定,在诉讼中,争议的民事权利义务转移的,不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的,人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的,人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许;不予准许的,可以追加其为无独立请求权的第三人。
30. 哥哥王文诉弟弟王武遗产继承一案,王文向法院提交了一份其父生前关于遗产分配方案的遗嘱复印件,遗嘱中有“本遗嘱的原件由王武负责保管”字样,并有王武的签名。王文在举证责任期间书面申请法院责令王武提交遗嘱原件,法院通知王武提交,但王武无正当理由拒绝提交。在此情况下,依据相关规定,下列哪些行为是合法的?
A.王文可只向法院提交遗嘱的复印件
B.法院可依法对王武进行拘留
C.法院可认定王文所主张的该遗嘱能证明的事实为真实
D.法院可根据王武的行为而判决支持王文的各项诉讼请求
A
B
C
D
AC
[解析] 根据《民事诉讼法》第70条的规定,书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证,必须附有中文译本。
根据《民诉解释》第112条的规定,书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
根据《民诉解释》第113条的规定,持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的,毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的,人民法院可以依照《民事诉讼法》第111条规定,对其处以罚款、拘留。
31. 李某诉谭某返还借款一案,M市N区法院按照小额诉讼案件进行审理,判决谭某返还借款。判决生效后,谭某认为借款数额远高于法律规定的小额案件的数额,不应按小额案件审理,遂向法院申请再审。法院经审查,裁定予以再审。关于该案再审程序适用,下列哪些选项是正确的?
A.谭某应当向M市中级法院申请再审
B.法院应当组成合议庭审理
C.对作出的再审判决当事人可以上诉
D.作出的再审判决仍实行一审终审
A
B
C
D
BC
[解析] 根据《民诉解释》第426条的规定,对小额诉讼案件的判决、裁定,当事人以《民事诉讼法》第200条规定的事由向原审人民法院申请再审的,人民法院应当受理。申请再审事由成立的,应当裁定再审,组成合议庭进行审理。作出的再审判决、裁定,当事人不得上诉。
当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审人民法院申请再审的,人民法院应当受理。理由成立的,应当裁定再审,组成合议庭审理。作出的再审判决、裁定,当事人可以上诉。
32. 单某将八成新手机以4000元的价格卖给卢某,双方约定:手机交付卢某,卢某先付款1000元,待试用一周没有问题后再付3000元。但试用期满卢某并未按约定支付余款,多次催款无果后单某向M法院申请支付令。M法院经审查后向卢某发出支付令,但卢某拒绝签收,法院采取了留置送达。20天后,卢某向N法院起诉,以手机有质量问题要求解除与单某的买卖合同,并要求单某退还1000元付款。根据本案,下列哪些选项是正确的?
A.卢某拒绝签收支付令,M法院采取留置送达是正确的
B.单某可以依支付令向法院申请强制执行
C.因卢某向N法院提起了诉讼,支付令当然失效
D.因卢某向N法院提起了诉讼,M法院应当裁定终结督促程序
A
B
C
D
AB
[解析] 根据《民诉解释》第431条的规定,向债务人本人送达支付令,债务人拒绝接收的,人民法院可以留置送达。A选项,卢某拒绝签收支付令,留置送达是正确的,A选项正确。
根据《民诉解释》第433条的规定,债务人在收到支付令后,未在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。C选项错误。
根据《民诉解释》第432条的规定,有下列情形之一的,人民法院应当裁定终结督促程序,已发出支付令的,支付令自行失效:(1)人民法院受理支付令申请后,债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的;(2)人民法院发出支付令之日起30日内无法送达债务人的;(3)债务人收到支付令前,债权人撤回申请的。D选项错误。
33. 大界公司就其遗失的一张汇票向法院申请公示催告,法院经市查受理案件并发布公告。在公告期间,盘堂公司持被公示催告的汇票向法院申报权利。对于盘堂公司的权利申报,法院实施的下列哪些行为是正确的?
A.应当通知大界公司到法院查看盘堂公司提交的汇票
B.若盘堂公司出具的汇票与大界公司申请公示的汇票一致,则应当开庭审理
C.若盘堂公司出具的汇票与大界公司申请公示的汇票不一致,则应当驳回盘堂公司的申请
D.应当责令盘堂公司提供证明其对出示的汇票享有所有权的证据
A
B
C
D
AC
[解析] 根据《民诉解释》第451条的规定,利害关系人申报权利,人民法院应当通知其向法院出示票据,并通知公示催告申请人在指定的期间查看该票据。公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的,应当裁定驳回利害关系人的申报。
34. 田某拒不履行法院令其迁出钟某房屋的判决,因钟某已与他人签订租房合同,房屋无法交给承租人,使钟某遭受损失,钟某无奈之下向法院申请强制执行。法院受理后,责令田某15日内迁出房屋,但田某仍拒不履行。关于法院对田某可以采取的强制执行措施,下列哪些选项是正确的?
A.罚款
B.责令田某向钟某赔礼道歉
C.责令田某双倍补偿钟某所受到的损失
D.责令田某加倍支付以钟某所受损失为基数的同期银行利息
A
B
C
D
AC
[解析] 根据《民诉解释》第507条的规定,被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的,无沦是否已给申请执行人造成损失,都应当支付迟延履行金。已经造成损失的,双倍补偿申请执行人已经受到的损失;没有造成损失的,迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。本题中,田某拒不履行法院令其迁出钟某房屋的判决,使钟某无法履行与他人签订的租房合同,遭受损失。法院可责令田某双倍补偿钟某所受到的损失,C选项正确。根据《民诉解释》第505条的规定,被执行人不履行法律文书指定的行为,且该项行为只能由被执行人完成的,人民法院可以依照《民事诉讼法》第111条第1款第6项规定处理,即对其进行罚款,A选项正确。赔礼道歉一般适用于人身侵权类的案件,故B选项错误。支付同期银行利息针对的案件是负有金钱给付义务的,本案不是给付金钱义务,故D选项错误。
35. 达善公司因合同纠纷向甲市A区法院起诉美国芙泽公司,经法院调解双方达成调解协议。关于本案的处理,下列哪些选项是正确的?
A.法院应当制作调解书
B.法院调解书送达双方当事人后即发生法律效力
C.当事人要求根据调解协议制作判决书的,法院应当予以准许
D.法院可以将调解协议记入笔录,由双方签字即发生法律效力
A
B
C
D
ABC
[解析] 根据《民诉解释》第530条的规定,涉外民事诉讼中,经调解双方达成协议,应当制发调解书。当事人要求发给判决书的,可以依协议的内容制作判决书送达当事人。本案中,原告为达善公司,被告为美国芙泽公司,具有涉外因素,适用涉外民事诉讼程序。经调解,双方达成协议的,应当制作调解书,A选项正确。当事人要求发给判决书的,可以依协议内容制作判决书送达当事人,C选项正确。
根据《民诉解释》第149条的规定,调解书需经当事人签收后才发生法律效力的,应当以最后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。所以,经过有效的送送,调解书即产生法律效力,B选项正确。
根据《民诉解释》第151条的规定,当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将调解协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。仅双方签字,而无审判人员、书记员签名或者盖章,并不发生法律效力。D选项错误。
三、不定项选择题
每题所设选项中至少有一个正确答案。
甲、乙、丙三人签订合伙协议并开始经营,但未取字号,未登记,也未推举负责人。其间,合伙人与顺利融资租赁公司签订融资租赁合同,租赁淀粉加工设备一台,约定租赁期限届满后设备归承租人所有。合同签订后,出租人按照承租人的选择和要求向设备生产商丁公司支付了价款。
1. 如果承租人不履行支付价款的义务,出租人起诉,适格被告是:
A.合伙企业
B.甲、乙、丙全体
C.甲、乙、丙中的任何人
D.丁公司
A
B
C
D
BC
[解析] 《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第45条:“起字号的个人合伙,在民事诉讼中,应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人,并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙,合伙人在民事诉讼中为共同、诉讼人。合伙人人数众多的,可以推举诉讼代表人参加诉讼,诉讼代表人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人,应当办理书面委托手续。”依《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第60条的规定,“在诉讼中,未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。”由于普通合伙人需要对合伙债务承担无限连带清偿责任,结合上述两条规定,为提高诉讼效率,本解析倾向于赋予债权人选择合伙诉讼主体的权利。由此可知,B、C均为正确选项,当选。
2. 乙在经营期间发现风险太大,提出退伙,甲、丙表示同意,并通知了出租人,但出租人表示反对,认为乙退出后会加大合同不履行的风险。下列说法正确的是:
A.经出租人同意,乙可以退出
B.乙可以退出,无需出租人同意
C.乙必须向出租人提供有效担保后才能退出
D.乙退出后对合伙债务不承担责任
A
B
C
D
B
[解析] (1)《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第52条规定:“合伙人退伙,书面协议有约定的,按书面协议处理;书面协议未约定的,原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的,应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错情况,确定其应当承担的赔偿责任。”依该规定,本题中,乙退伙无须出租人同意,也无须提供有效担保,故A、C选项表达错误,不选;B选项表达正确,当选。
(2)《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第53条规定:“合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”依该规定,本题中,D选项表达错误,不选。
3. 如租赁期间因设备自身原因停机,造成承租人损失。下列说法正确的是:
A.出租人应减少租金
B.应由丁公司修理并赔偿损失
C.承租人向丁公司请求承担责任时,出租人有协助义务
D.出租人与丁公司承担连带责任
A
B
C
D
BC
[解析] (1)《中华人民共和国合同法》第244条规定:“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。”《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定:“承租人占有租赁物期间,租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担,出租人要求承租人继续支付租金的,人民法院应予支持。但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。”依该两条规定,本题中,A、D选项表达错误,不选。
(2)《中华人民共和国合同法》第240条规定:“出租人、出卖人、承租人可以约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的,出租人应当协助。”依该两条规定,本题中,B、C选项表达正确,当选。
甲、乙双方于2013年5月6日签订水泥供应合同,乙以自己的土地使用权为其价款支付提供了最高额抵押,约定2014年5月5日为债权确定日,并办理了登记。丙为担保乙的债务,也于2013年5月6日与甲订立最高额保证合同,保证期间为一年,自债权确定日开始计算。
请回答下列问题。
4. 水泥供应合同约定,将2013年5月6日前乙欠甲的货款纳入了最高额抵押的担保范围。下列说法正确的是:
A.该约定无效
B.该约定合法有效
C.如最高额保证合同未约定将2013年5月6日前乙欠甲的货款纳入最高额保证的担保范围,则丙对此不承担责任
D.丙有权主张减轻其保证责任
A
B
C
D
BC
[解析] (1)《中华人民共和国物权法》第203条第2款规定:“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”依该规定,A选项表达错误,不选;B选项表达正确,当选。
(2)《中华人民共和国担保法》第14条规定:“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”第27条规定:“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证,未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。”《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第23条规定:“最高额保证合同的不特定债权确定后,保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”依此,如果最高额保证合同未约定将2013年5月6日前乙欠甲的货款纳入最高额保证的担保范围,则丙对此不承担责任。由此可知,C选项表达正确,当选。
(3)《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第38条第3款规定:“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”本题中,看不出债权人放弃部分或者全部物的担保,故D选项表达错误,不选。
5. 甲在2013年11月将自己对乙已取得的债权全部转让给丁。下列说法正确的是:
A.甲的行为将导致其最高额抵押权消灭
B.甲将上述债权转让给丁后,丁取得最高额抵押权
C.甲将上述债权转让给丁后,最高额抵押权不随之转让
D.2014年5月5日前,甲对乙的任何债权均不得转让
A
B
C
D
C
[解析] 《中华人民共和国物权法》第204条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”由此可知A、B、D选项表达错误,不选;C选项表达正确,当选。
6. 乙于2014年1月被法院宣告破产,下列说法正确的是:
A.甲的债权确定期届至
B.甲应先就抵押物优先受偿,不足部分再要求丙承担保证责任
C.甲可先要求丙承担保证责任
D.如甲未申报债权,丙可参加破产财产分配,预先行使追偿权
A
B
C
D
ABD
[解析] (1)《中华人民共和国物权法》第206条规定:“有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(一)约定的债权确定期间届满;……(六)法律规定债权确定的其他情形。”依该规定,本题中,A选项表达正确,当选。
(2)《中华人民共和国物权法》第176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权.也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”依该规定,本题中,B选项表达正确,当选;C选项表达错误,不选。
(3)《中华人民共和国担保法》第32条规定:“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。”依该规定,本题中,D选项表达正确,当选。
源圣公司有甲、乙、丙三位股东。2015年10月,源圣公司法考试察发现某环保项目发展前景可观,为解决资金不足问题,经人推荐,霓美公司出资1亿元现金入股源圣公司,并办理了股权登记。增资后,霓美公司持股60%,甲持股25%,乙持股8%,丙持股7%,霓美公司总经理陈某兼任源圣公司董事长。2015年12月,霓美公司在陈某授意下将当时出资的1亿元现金全部转入霓关旗下的天富公司账户用于投资房地产。后因源圣公司现金不足,最终未能获得该环保项目,前期投入的500万元也无法收回。陈某忙于天富公司的房地产投资事宜,对此事并不关心。
7. 针对公司现状,甲、乙、丙认为应当召开源圣公司股东会,但陈某拒绝召开,而公司监事会对此事保持沉默。下列说法正确的是:
A.甲可召集和主持股东会
B.乙可召集和主持股东会
C.丙可召集和主持股东会
D.甲、乙、丙可共同召集和主持股东会
A
B
C
D
AD
[解析] 《公司法》第40条第3款规定:“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”本题中,甲持有源圣公司25%的股权,有权自行召集和主持股东会,故A项正确。而乙、丙所持股份都不足10%,不能召集和主持股东会,故B、C两项错误。D项,既然甲单方即可召开临时股东会,甲联合乙、丙更可以召开临时会,故D项正确。
8. 若源圣公司的股东会得以召开,该次股东会就霓美公司将资金转入天富公司之事进行决议。关于该次股东会决议的内容,根据有关规定,下列选项正确的是:
A.陈某连带承担返还1亿元的出资义务
B.霓美公司承担1亿元的利息损失
C.限制霓美公司的利润分配请求权
D.解除霓美公司的股东资格
A
B
C
D
ABC
[解析] 《公司法》第35条规定:“公司成立后,股东不得抽逃出资。”《公司法解释(三)》第12条规定:“公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本题中,源圣公司董事长陈某利用关联交易将出资转出,属于抽逃出资的行为。根据《公司法解释(三)》第14条第1款规定,“股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。”同时,股东霓美公司需要向源圣公司返还出资的相应利息,故B项正确。
《公司法解释(三)》第16条规定:“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。”故C项正确。
9. 就源圣公司前期投入到环保项目500万元的损失问题,甲、乙、丙认为应当向霓美公司索赔,多次书面请求监事会无果。下列说法正确的是:
A.甲可以起诉霓美公司
B.乙、丙不能起诉霓美公司
C.若甲起诉并胜诉获赔,则赔偿款归甲
D.若甲起诉并胜诉获赔,则赔偿款归源圣公司
A
B
C
D
AD
[解析] 《公司法》第151条规定:“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
根据《公司法》第21条规定,“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”故A项正确,B项错误。股东派生诉讼是股东为了维护公司利益而起诉,所得赔偿应当归属公司而不是起诉的股东,故C项错误,D项正确。
住所地在H省K市L区的甲公司与住所地在F省E市D区的乙公司签订了一份钢材买卖合同,价款数额为90万元。合同在B市C区签订,双方约定合同履行地为W省Z市Y区,同时约定如因合同履行发生争议,由B市仲裁委员会仲裁。合同履行过程中,因钢材质量问题,甲公司与乙公司发生争议,甲公司欲申请仲裁解决。因B市有两个仲裁机构,分别为丙仲裁委员会和丁仲裁委员会(两个仲裁委员会所在地都在B市C区),乙公司认为合同中的仲裁条款无效,欲向有关机构申请确认仲裁条款无效。
10. 依据法律和司法解释的规定,乙公司可以向有关机构申请确认仲裁条款无效。关于确认的机构,下列选项正确的是:
A.丙仲裁委员会
B.丁仲裁委员会
C.B市中级法院
D.B市C区法院
A
B
C
D
ABC
[解析] 根据《仲裁法》第16条的规定,仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。因此本案当事人签订的钢材买卖合同中的仲裁条款为仲裁协议。根据《仲裁法》第20条的规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。根据《仲裁法解释》第12条的规定,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。因此,乙公司也可以请求B市中级法院做出裁定,A、B、C选项正确。
11. 如相关机构确认仲裁条款无效,甲公司欲与乙公司达成协议,确定案件的管辖法院。关于双方可以协议选择的管辖法院,下列选项正确的是:
A.H省K市L区法院
B.F省E市D区法院
C.B市C区法院
D.w省Z市Y区法院
A
B
C
D
ABCD
[解析] 根据《民事诉讼法》第34条的规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
12. 如仲裁条款被确认无效,甲公司与乙公司又无法达成新的协议,甲公司欲向法院起诉乙公司。关于对本案享有管辖权的法院,下列选项正确的是:
A.H省K市L区法院
B.F省E市D区法院
C.W省Z市Y区法院
D.B市C区法院
A
B
C
D
BC
[解析] 根据《民事诉讼法》第23条的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案的被告为乙公司,其住所地为F省E市D区,本案合同履行地为W省Z市Y区。从级别管辖来看,根据《民事诉讼法》第17条的规定,基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外,本案中不属于例外情形,因此本案应由基层人民法院管辖。因此B和C选项正确,A和D选项错误。
甲市L区居民叶某购买了住所在乙市M区的大亿公司开发的位于丙市N区的商品房一套,合同中约定双方因履行合同发生争议可以向位于丙市的仲裁委员会(丙市仅有一家仲裁机构)申请仲裁。因大亿公司迟迟未按合同约定交付房屋,叶某向仲裁委员会申请仲裁。大亿公司以仲裁机构约定不明,向仲裁委员会申请确认仲裁协议无效。经审查,仲裁委员会作出了仲裁协议有效的决定。在第一次仲裁开庭时,大亿公司声称其又向丙市中级法院请求确认仲裁协议无效,申请仲裁庭中止案件审理。在仲裁过程中仲裁庭组织调解,双方达成了调解协议,仲裁庭根据协议内容制作了裁决书。后因大亿公司不按调解协议履行义务,叶某向法院申请强制执行,而大亿公司则以调解协议内容超出仲裁请求为由,向法院申请不予执行仲裁裁决。
13. 大亿公司向丙市中级法院请求确认仲裁协议无效,对此,正确的做法是:
A.丙市中级法院应予受理并进行审查
B.丙市中级法院不予受理
C.仲裁庭在法院就仲裁协议效力作出裁定之前,应当中止仲裁程序
D.仲裁庭应继续开庭审理
A
B
C
D
BD
[解析] 根据《仲裁法》第20条的规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。在进行仲裁协议的效力认定之前,当事人是可以自由选择请求仲裁委员会或者人民法院认定仲裁协议的效力。根据《仲裁法解释》第13条的规定,仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的,人民法院不予受理。因此丙市中级法院应对大亿公司的请求不予受理,B选项正确。仲裁庭应继续开庭审理,无需中止仲裁程序,因此D选项正确。
14. 双方当事人在仲裁过程中达成调解协议,仲裁庭正确的结案方式是:
A.根据调解协议制作调解书
B.应当依据调解协议制作裁决书
C.将调解协议内容记入笔录,由双方当事人签字后即发生法律效力
D.根据调解协议的结果制作裁决书
A
B
C
D
AD
[解析] 根据《仲裁法》第51条的规定,仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的.应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。因此,对于双方当事人在仲裁过程中达成调解协议的,仲裁庭有两种处理方式,一种是根据调解协议制作调解书,另一种是根据调解协议的结果制作裁决书,因此A和D选项正确。仲裁庭的处理方式有两种,不是只有依据调解协议制作裁决书这一种,B选项错误。仲裁庭不能以调解协议的方式结案,C选项错误。
15. 大亿公司以调解协议超出仲裁请求范围请求法院不予执行仲裁裁决,法院正确的做法是:
A.不支持,继续执行
B.应支持,并裁定不予执行
C.应告知当事人申请撤销仲裁裁决,并裁定中止执行
D.应支持,必要时可通知仲裁庭重新仲裁
A
B
C
D
A
[解析] 根据《民事诉讼法》第237条规定,对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的……(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。故A选项正确。
一、单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
二、多项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
三、不定项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
深色:已答题 浅色:未答题
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