银符考试题库B12
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司法卷三模拟题模拟67
一、单项选择题
1. 下列各项行为中,属于代理的是:
A.张三委托小马,今天晚上把他的孩子从幼儿园接回来
B.李四受王五委托,以王五的名义与张三签订买卖合同
C.马某受陈某委托,将陈某不接受第三人孙某缔约要求的意思表示向孙某做了表示
D.甲公司由法定代表人李某与乙公司签订购销合同
A
B
C
D
B
[解析] 代理的概念
[解析] 代理是代理人于代理权限内,以本人名义向第三人为意思表示或受领意思表示,而该意思表示直接对奉人生效的民事法律行为。代理的要件包括:以被代理人的名义;有法律效果;代理人独立进行意思表示;法律后果由被代理人承担。A项巾属于委托,但并无法律效果,属于事实行为;C项属于传达,而不是代理;D项法定代表人的行为属于代表行为,而非代理行为,注意“代理”与“代表”的区别。
2. 甲、乙二人离婚后不久,乙死亡,死前留下一份亲笔遗嘱,将其全部财产留给她与甲所生的独生女,但特别指定乙的弟弟为其女儿的监护人,声明“绝对不许”其生父为其监护人。甲向法院起诉,要求抚养女儿,并作为其监护人,法院应当:
A.接受甲的请求
B.驳回甲的请求,指定乙的弟弟为监护人
C.驳回甲的请求.指定女孩的祖父母为其监护人
D.驳回甲的请求,指定第三人为监护人
A
B
C
D
A
[解析] 法定监护
[解析] 根据《民法通则》第16条的规定,未成年入的父母是未成年人的监护人,只有在未成年人的父母死亡或没有监护能力寸,才可由其他人员担任,本题中选项B、C、D都是错误的。
本题还涉及《民通意见》第21条之规定,应特别注意夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权,除非在以下情形之一,请求人民法院并经人民法院认为可以取消:(1)未与该子女共同生活的一方对该子女有犯罪行为;(2)有虐待行为;(3)对该子女明显不利的。
3. 下列各项中属于民事法律行为的是:
A.10岁的学生李某独自到商场购买20英寸彩电一台
B.作家章某立书面遗嘱捐赠所有藏书,但未经公证处公证
C.某酒厂以散装白酒冒充茅台酒卖给某百货公司
D.甲、乙签订买卖一张国家保护的大熊猫的皮的合同
A
B
C
D
B
[解析] 民事法律行为
[解析] 《民法通则》第54条:”民事法律行为是公民或者法人设立、变更.终止民事权利和民事义务的合法行为,”
第55条:”民事法律行为应当具备下列条件:
(一)行为人具有相应的民事行为能力;
(二)意思表示真实;
(三)不违反法律或者社会公共利益。”
根据这三项条件的判断,只有B项属于民事法律行为,其他三项都不能构成民事法律行为。本题注意一点:法律行为强调合法性。
4. 依据占有人的意思为标准,可以将占有分为:
A.自主占有和他主占有
B.直接占有和间接占有
C.善意占有和恶意占有
D.有权占有和无权占有
A
B
C
D
A
[解析] 占有的分类
[解析] 占有根据不同的标准可以作不同的分类。A项正是依占有人的意思进行的分类。B项是根据占有人事实上是否占有物为标准的分类。C项是对无权占有中占有人的主观心理状态的不同所做的分类。D项是根据进行的占有是否依据本权所做的分类。
5. 2004年2月9日,原告李某酒后来到县城浴室洗澡。洗完后,李某躺在二号池的搁板上睡觉,被浴室工作人员发现并制止。
李某在爬起时,脚下一滑,从搁板上掉落二号池内,当即被人拉出:因二号池水温在80°C以上,李某被烫伤。李某受伤后,浴室方面拒绝送其到医院治疗。李某为节省医疗费,亦不去医院就医,后来李某伤面感染恶化,后经医院抢救脱险并治愈,李某共花去医疗费 5000佘元。李某向浴室索赔无结果,诉至法院,要求浴室赔偿其全部经济损失。就该案所做的分析,正月确的一项是:
A.李某对损害的发生应负完全责任
B.浴室对损害的发生应负完全责任,对损失的扩大不负责任
C.浴室对损害的发生负宅要责任,李某负次要责任
D.浴室应就损害的发生负赔偿责任,但因为李某也有过错,可以适当减轻其责任
A
B
C
D
D
[解析] 混合过错
[解析] 《人身损害赔偿解释》第2条:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任、但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”
在本题中,李某在浴室洗澡发生的损害应当由浴室承担,但是李某是喝酒以后的行为,并且在搁扳上睡觉,而且事后李某没有去医院就诊,扩大了损失的范围,所以李某自己也应当承担过错责任,而浴室可以适当减轻其民事责任。故D项为正确答案。
6. 某个体户赵某开办了一家包子铺,服务员刘某在送茶的时候因为心情郁闷,明明看见顾客王某急速走过来,还不避让,撞上了顾客王某,造成王某被烫伤。就王某受到的损害,如何承担责任?
A.应由赵某承担责任
B.应由刘某承担责任
C.赵某和刘某承担连带责任
D.应由刘某承担,赵某承担补充责任
A
B
C
D
C
[解析] 雇员侵权责任
[解析] 法条依据在于《人身损害赔偿解释》第9条:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员迫偿。
前款所称‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为‘从事雇佣活动’。”
题中,可以认定刘某具有重大过失,因此雇主和雇员承担连带责任。
7. 甲公司因购买乙工厂生产的瓷砖,欠乙工厂货款10万元,甲公司请求乙工厂再供给一批瓷砖,交货后一周内所有贷款一次付清,乙工厂表示同意。次日,甲公司派两辆卡车到乙工厂拉货,乙工厂将两辆卡车扣留,要求甲公司立即支付所欠货款,否则将变卖卡车以所得资金抵偿货款。乙工厂行为的性质应如何认定?
A.乙工厂的行为是合法地行使留置权的行为
B.乙工厂的行为是自助行为,在甲公司支付货款前,乙工厂有权占有卡车,但无权变卖
C.乙工厂的行为是违约行为,应返还卡车并承担违约责任
D.乙工厂的行为是侵犯甲公司所有权的行为,应返还卡车并承担侵权责任
A
B
C
D
D
[解析] 留置权
[解析] 《物权法》第230条:“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。”
第231条:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。”表明,留置的标的物强调与债务的关联性,而本案中卡车并非合同的标的,与债务也无法律上的关联,所以不能成立留置权,故 A项错误。
自助行为是权利人为保证C己的权利,在情势紧迫而义不能及时请求同家机关予以援助的情况下,对他人财产或人身施加的为法律、社会公德所允许的强制行为。本案中乙工厂已答应甲公司拉货后还款,后又突然强行扣车,显系不符合自助行为构成要件,故 B项错误,事实上,乙工厂的行为是侵犯甲公司所有权的行为,应当承担侵权的法律责任,故正确答案是D项,至于C项,因卡车与甲、乙之间的瓷砖买卖行为无关,故乙公司构不成违约行为,该项亦错误。
8. 5月10日,甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日,甲又以该房屋为债权人丙设定抵押,但一直拒绝办理抵押登记。9月10日,甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的?
A.乙可对该房屋行使抵押权
B.甲与丙之间的抵押合同已生效
C.不经乙的同意,甲可以转让房屋给丁
D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失
A
B
C
D
C
[解析] 抵押权
[解析] 《物权法》第15条:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时牛效;未办理物权登记的,不影响合同效力:”所以选项B正确。
第191条:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受计人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”所以选项C错误。
9. 某宾馆为了8月8日的开业庆典,于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日,工作人员不慎摔坏摄像机,宾馆决定按原价买下,以抵偿电视台的损失,遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意,对方表示同意。8月15日,宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移?
A.8月7日
B.8月8日
C.8月9日
D.8月15日
A
B
C
D
C
[解析] 物权的转移
[解析] 《物权法》第25条:“动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。”题目中于8月9日达成合意,所以选C项。
10. 甲、乙二人各出资5万元购买了一套商品房,轮流居住,在甲居住期间因连降大雨,房屋倒塌,砸伤行人丙。丙应当向谁主张权利?
A.甲、乙按出资比例对丙负责赔偿
B.甲对丙负责赔偿
C.甲、乙对丙负连带赔偿责任
D.甲、乙分别对丙负赔偿责任
A
B
C
D
C
[解析] 共同共有
[解析] 《物权法》第102条:”冈共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”在本题中,李某在浴室洗澡发生的损害应当由浴室承担,但是李某是喝酒以后的行为,并且在搁扳上睡觉,而臣事后李某没有去医院就诊,扩大了损失的范围,所以李某自己也应当承担道错责任,而浴室可以适当减轻其民事责任。故C项为正确答案。
11. 甲、乙签订买卖合同,约定甲方于 1999年8月10日向乙方预付定金10万元后,合同生效;9月10日前,乙方向甲方交付全部货物;甲方验收合格后,余款90万元甲方一次性付给乙方,任何一方违约应向对方支付违约金30万元。8月10日,甲方依约定向乙方交付定金10万元。但截止到9月 20日,虽经甲方多次催告;乙方仍未能向甲方交付货物。下列表述不正确的是:
A.甲方有权要求乙方双倍返还定金,即给付2e万元人民币
B.甲方不得要求乙方既承担违约金责任,又双倍返还定金
C.甲方有权请求法院判令乙方承担违约金,返还定金10万元
D.设甲方在8月10日未向乙方预付定金,则甲乙双方互有过错,都应按照自己的过错承担违约责任
A
B
C
D
D
[解析] 定金合同成立时间、定金合同中违约责任的承担
[解析] 《合同法》第114条:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”
第115条:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”
第116条:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”由此AB项说法都是正确的。
注意C项电是正确的表述,甲方如果主张违约金责仟,其当然有权要求乙方承担违约金,此时甲方不能要求乙方同时承担定金责任,但是可以要求乙方返还其交付给乙方的定金10万元。
定金合同从实际交付定金之日起生效。而主合同中,双方也约定交付定金后,合同生效。如甲方未在8月10日向乙方交付定金,则定金合同和主合同均未生效。故无所谓违约责任。参见《担保法》第90条,《合同法》第115条。
12. 下列哪种情形视为承诺?
A.甲向乙发出要约,要求一个月内给予答复,过期视为承诺,乙未能如期作出答复。
B.甲向乙发出要约,丙得知后表示接受甲的条件
C.甲向乙发出要约,乙经过考虑后向丁作出同意甲的要约的表示
D.刘某依广告上刊登的价格,给某厂汇款购买其产品,该厂向刘某汇出指定的产品
A
B
C
D
D
[解析] 承诺
[解析] 《合同法》第21条规定:承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当具备的要件主要有:承诺必须由受要约人向卖约人做出;承诺必须在规定的期限内到达要约人;承诺的内容必须和要约的内容一致;承诺的方式应当符合要约的要求。《合同法》第22条规定:承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。所以选项D是事实缔约的过程,应当视为承诺。
13. 关于法定代表人的表述哪个是正确的?
A.法定代表人的代表权源于法律和章程,法定代表人履行职务的行为是法人的行为
B.法定代表人与法人之间是代理关系
C.法定代表人的代表职权来自于法人的授权
D.公司作出的撤销法定代表人的决定自登记公告之日起生效
A
B
C
D
A
[解析] 法定代表人
[解析] 法定代表人是依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人,其对外的职务行为就是法人的行为,因此A项正确。法定代表人与法人之间是代表关系而非代理关系,且其代表职权来自于法律的明确授权,不另需法人的授权委托,故选项B、C错误。法定代表人的变更登记是一种公示行为,具有对抗效力,但并非撤销法定代表人的决议的生效要件,所以D项错误。
14. 在甲、乙的下列债权。债务关系中只能由乙主张抵销权的是:
A.甲应于1999年8月20日归还乙借款5万元,乙应于1999年8月10日归还甲货款3万元
B.乙于1996年3月2日向甲借款3万元,约定6月1日归还,但届时,乙并未归还,甲碍于面子,始终未向乙催要,1999年12月 6日,甲应归还乙借款2万元
C.1998年10月6日,甲借给乙10万元,但没有约定还款期限。1999年3月18日,甲欠乙的贷款8万元已届清偿期限
D.甲应向1999年10月2日向乙交付价值8万元大米;乙应于1999年10月2日向乙交付价值8万元的黄豆
A
B
C
D
B
[解析] 抵销权的行使
[解析] 《合同法》第99条:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的,应当通知对方。通知白到达对方时生效。抿销不得附条件或者附期限:”
A项乙的债权未届清偿期,可以由甲主张抵销,此时甲放弃其期限利益,但乙不能主张抵销。B项中,乙对甲的债务干1996年6月7日届满,但至1999年12月6日甲始终未向乙催要,乙亦未表示归还,则表明甲对乙的该项债权已超过消灭时效期间(2年),甲不得主张抵销,但乙可主张抵销。C项中,《合同法》第206条:“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”甲、乙双方均可行使抵销权。
第100条:“当事人互负债务,标的物种类,品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。”D项抵销权属合意抵销,须经甲、乙双方协商一致,方可抵销。
15. 甲公司以试用买卖方式促销A冰箱,规定试用期3个月,如发现冰箱有质量问题,公司随时给予更换。乙与甲公司签订试用买卖合同,时间自1999年3月15日开始。至1999年6月16日,甲公司要求乙付款,乙称冰箱有质量问题,要求解除试用合同,下列陈述正确的是:
A.冰箱有质量瑕疵,乙有权解除试用买卖合同,因而乙无须付款
B.试用买卖合同已转化为普通买卖合同,乙应当付款
C.冰箱有质量瑕疵,普通买卖合同不能成立
D.甲公司冰箱有质量瑕疵,乙超期使用双方都有过错,应合理协商,分担责任
A
B
C
D
B
[解析] 试用买卖合同时责任承担
[解析] 甲、乙签订试用买卖合同,双方约定试用期3个月,乙在3个月试用期内对是否购买未作表示,视为购买。合同已经成立,至于是否存在瑕疵,甲公司是否承担违约责任,则不是本题所要考查的内容。参见《合同法》第157、158、171条。
16. 甲欠乙5万元,乙欠丙5万元,丙的债权到期后,乙无力清偿,还不愿意行使对甲的债权,丙提起了代位权诉讼。以下说法正确的是:
A.该诉讼的被告为甲,原告为乙,因为丙以乙的名义提出
B.在该诉讼中,甲可以向丙主张其对乙的抗辩
C.如果甲提出对丙的债权的异议,法院不予审查
D.如果乙的另一个债权人丁也对甲提起了代位权诉讼,人民法院并不能合并审理
A
B
C
D
B
[解析] 代位权诉讼
[解析] 本题较为简单,法条依据在于《合同法解释(一)》第16条:“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人,
两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理。”
第18条:“在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张,
债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”
17. 甲与其子乙一起到四川九寨沟旅游,不幸飞机发生意外而遇难。甲妻已死,家中尚有一女丙和儿媳丁。甲与乙各有遗产10万元,以上遗产应如何分配?
A.丙15万元,丁5万元
B.丙5万元,丁15万元
C.各10万元
D.以上都不对
A
B
C
D
B
[解析] 财产分割
[解析] 《继承法意见》第2条规定,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡、死亡人各自部有继承人的,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。本题中,应推定甲先死亡,其遗产由乙丙各继承 5万元,乙继承的遗产加上其本人的遗产由丁继承,故选项B正确。
18. 金婵于2002年与张二结婚,第二年张二继承了父母的遗产三间房子和一些日用家具。2004年张二不幸身亡,临终前向妻子金婵和亲友们表示,他死后要把家中归己的财产留给自己的后代,张二去世后,金婵也由于过度悲伤引起早产,于2005年1月3日生下一男婴。男孩生后第二天死亡,金蝉也于产后第6天死于破伤风,张二的哥哥张大参加了丧事料理,并叫其子张峰为死者“打幡”“摔盆”,声称要继承死者的遗产。金婵的母亲李秀玉在金婵夫妻患病期间,一直照顾她们,在金婵死后,李秀玉收拾死者衣物准备回自己家时,张大父子出来斥责,并关门上锁,不准李秀王再进屋动一针一线。下列表述正确的是:
A.张二去世后,金蝉、胎儿是合法继承人
B.金蝉死亡后,张大有权分得部分遗产
C.金婵死亡后,李秀玉是唯一合法继承人
D.张二的口头遗嘱没有法律效力
A
B
C
D
C
[解析] 继承人范围与顺序
[解析] 依《继承法》第10,26、28条等规定,对本案分析如下:
张二的口头遗嘱有众人见证,应为有效,张二的遗产归其男孩所有;男孩死后,归其惟一合法继承人即母亲金蝉所有;金婵死后归其惟一合法继承人即母亲李秀玉所有。其他人并无合法继承权,
19. 马某向工商局申领营业执照开办了一间杂货店,其妻林某在家操持家务,马某每月给林某1000元左右用于家庭日常开支,其余收入以自己的名义存人银行。1999年11月,马某与林某协议离婚,依据离婚协议,马某给与林某2万元。1999年12月,马某的杂货店于1999年5月出售的一只不合格的压力锅爆炸将刘某炸伤,为此需支付赔偿金4万元。4万元赔偿金应由谁承担?
A.马某承担
B.以马某与林某离婚时的夫妻共同财产承担,不足部分由二人负连带责任
C.马某与林某按照离婚时分得财产的比例承担
D.马某承担,林某在2万元的限度内承担连带责任
A
B
C
D
B
[解析] 共同债务与个人债务
[解析] 《民通意见》第43条规定:“在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或者承包经营的,其收人为夫妻共有财产,债务亦应以夫妻共有财产清偿。”本案中债务发生在马某、林某夫妻存续期间,故应由原夫妻共同财产清偿,不足部分再由二人以其他个人财产负连带责任。
另外应注意,本案中虽然马某以个人名义存人所得收入,但并不改变其收人为夫妻共同财产的性质,况且夫妻离婚时林某还分得了存款的—部分,更表明该存款的夫妻共同财产性质:
20. 农业科学家甲经长期实验发明了一种优质小麦新品种,可以有效提高小麦的产量和质量。不料有一天,甲的办公室失窃,包括研发这一小麦新品种的资料在内的许多重要资料丢失,半个月后某研究所未经甲的同意擅自公布了甲的研究成果。幸好甲的电脑里保存着关于这项发明的重要原始资料,失窃后第三个月,甲向国务院专利行政部门提出授予其这种小麦新品种生产方法专利的申请:下列表述不正确的是哪一项?
A.授予专利权的发明,必须要具备新颖性
B.因甲的发明的有关资料是他人未经其同意而泄露的,故其发明并不丧失新颖性
C.该小麦新品种本身虽然不可以授予专利,但其生产方法则是可以授予专利权的
D.假如在某研究所公布其研究成果6个月后,甲才提出申请,其发明仍不丧失新颖性
A
B
C
D
D
[解析] 专利申请的要件
[解析] 《专利法》第22条:“授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
创造性,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。
实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。”所以选项A正确,故不选。
第23条:“授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”
第24条:“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:
(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;
(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;
(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。”所以选项B正确,故不选;选项D错误,故当选。
第25条:“对下列各项,不授予专利权:
(一)科学发现;
(二)智力活动的规则和方法;
(三)疾病的诊断和治疗方法;
(四)动物和植物品种;
(五)用原子核变换方法获得的物质。
对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。”所以选项C正确,故不选。
21. 2000年8月,甲接受飞行电影公司的委托,将自己的同名小说《飞行无敌》改编成电影剧本拍电影,剧本完成后,甲即开始全球旅行:后来,导演认为剧本的个别情节需要再润色,由于无法联系上甲,就让电影公司职员乙对剧本进行了一些润色,同时,导演还请著名音乐家丙为电影谱写了片首曲,并向丙支付了巨额报酬。电影制作完成后,上座率极高,飞行电影公司打算将剧本和片首曲与其他一些电影素材结集出版发行,但受到甲、乙、丙的质疑。为此各方发生著作权争议。以下关于本案的说法错误的是:
A.剧本的著作权应当归甲所有
B.乙对剧本和电影没有著作权,但可以按照劳动合同约定要求报酬
C.丙对该片首曲享有著作权,飞行公司未经其许可不得单独结集出版
D.该电影的著作权应当归飞行公司、甲、丙共有
A
B
C
D
D
[解析] 著作权的享有
[解析] 《著作权法》第15条规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有,但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”故电影的著作权只能由飞行公司享有,选项D错误。乙只是从事辅助工作,没有参与实质创作,对剧本不享有著作权,故选项B正确。剧本,片首曲都是委托作品,没有约定的由作者享有著作权,因此,剧本的著作权归甲所有,选项A正确;片首曲的著作权归丙所有,不经著作权人许可,飞行公司不得单独出版,选项C正确。
22. 2002年1月,甲厂在保健食品上注册申请的“矫龙”商标被核准注册。同年7月,乙保健品开发公司发现甲厂的商标与自己早已注册的“蚊龙”商标十分近似。乙对此事应采取的正确做法是:
A.以商标近似为由,向商标局提出异议
B.以商标侵权为由,向法院起诉
C.以商标争议为由,请求商标评审委员会撤销甲厂的商标
D.以侵犯在先权利为由,请求商标评审委员会撤销甲厂注册不当的商标
A
B
C
D
C
[解析] 商标侵权
[解析] 所渭注册不当的商标是指违反商标法的有关规定,或者是以欺骗手段或者是以其他不正当手段取得注册的商标,以及《商标法》第9条规定的侵犯他人合法在先权利进行注册的商标。《商标法》第41条第3款规定,对已经注册的商标有争议的,可以自该商标经核准注册之日起五年内,向商标评审委员会申请裁定。换言之,对这些注册不当的商标,其撤销途径只有一种,即向商标评审委员会提出撤销该注册商标的申请。故选项A、B错误。
《商标法实施条例》第29条规定:“商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议,是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。”故本题:”的乙对此事应采取的正确做法是以商标争议为由,请求商标评审委员会撤销甲厂的商标,选项C正确。
D项错误,所谓“合法的在先权利”是指公民的肖像权、姓名权、公民或法人的著作权.外观设计专利权、商号权,原产地名称权,但不包括在先的商标权。据此,本题中乙公司如果以在先的商标权利对在后注册的商标提出撤销请求的,应通过商标争议程序解决,即以商标争议为由,而不是以“侵犯合法在先权利”为由,请求商标评审委员会撤销甲厂注册不当的商标。
23. 大通贸易有限责任公司与其他几位发起人决定募集设立一家股份有限公司,以下对于该募集设立的程序说法正确的是:
A.发起人认购该公司的股份总数可以达到80%
B.如果不将该股票上市,无须经过国务院证券管理部门的批准
C.发起人向社会公开募集股份对招股说明书不是必须采取公告的方式
D.发起人向社会公开募集股份可以自行向社会销售股票,也可以委托证券公司承销
A
B
C
D
A
[解析] 募集设立的程序
[解析] 《公司法》第85条:“以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五;但是,法律,行政法规另有规定的,从其规定。”这是在募集设立中对于发起人认购股份的最低额限制,如果不申请上市,对于发起人认购的股份并无最高额限制,因此A项正确。
《证券法》第10条:“公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。
有下列情形之一的,为公开发行:
(一)向不特定对象发行证券;
(二)向累计超过二百人的特定对象发行证券;
(三)法律,行政法规规定的其他发行行为。
非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”
只要公开发行证券,必须依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准,本题中情形显然属于公开发行的情形; B项错误:
我国《公司法》第86条:“发起人向社会公开募集股份,必须公告招股说明书,并制作认股书-认股书应当载明本法第八十七条所列事项,由认股人填写认购股数、金额、住所,并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。”由此C项错误。
第88条:“发起人向社会公开募集股份,应当由依法设立的证券公司承销,签订承销协议。”由此D项错误。
24. 甲、乙、丙分别出资7万元、8万元和 35万元,成立了一家有限责任公司。其中,甲、乙的出资为现金,丙的出资为房产,公司成立后,又吸收丁出资现金10万元人股。半年后,该公司因经营不善,拖欠巨额债务。法院在执行中查明,丙作为出资的房产仅值15万元。又查明,丙现有可执行的个人财产10万元。依照我国《公司法》的规定,对此应如何处理?
A.丙以现有财产补交差额,不足部分待有财产时再行补足
B.丙以现有财产补交差额,不足部分由甲、乙补足
C.丙以现有财产补交差额,不足部分由甲、乙、丁补足
D.丙无须补交差额,其他股东也不负补足的责任
A
B
C
D
B
[解析] 公司设立时的股东之间的连带责任
[解析] 《公司法》第31条:“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立寸的其他股东承担连带责任。”此题主要考查的是负连带责任的是公司设立时的其他股东。
25. 一英国商人拟在中国设立一家外资企业,在向中国的一名律师咨询时,该律师就其设立外资企业提出下列咨询意见,符合我国法律规定的是:
A.该外资企业的法定代表人必须是该企业的投资人
B.该外资企业的投资人必须在接到批准证书之日起的30天后申请设立登记,领取营业执照
C.投资人出资的货币只能是可自由兑换的外币
D.投资人可以分期出资,但是第一期出资额不得低于该企业注册资本的25%,并且应在领取营业执照之日起的90日内缴清
A
B
C
D
D
[解析] 外资企业法
[解析] 《外资企业法实施细则》第30条第1款规定:“外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资,但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%,并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。”据此,D项是正确的。
《外资企业法实施细则》第12条第1款规定:“设立外资企业的申请经审批机关批准后,外国投资者应当在收到批准证书之日起30天内向下商行政管理机关申请登记,领取营业执照:外资企业的营业执照签发日期,为该企业成立日期。”故B项不正确。
《外资企业法实施细则》第24条规定:“外资企业的法定代表人是依照其章程规定,代表外资企业行使职权的负责人。法定代表人无法履行其职权寸,应当以书面形式委托代理人,代其行使职权。”所以外资企业的法定代表人不一定是投资人。可知A项错误。
《外资企业法实施细则》第25条规定:“外国投资者可以用可自由兑换的外币出资,也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。
经审批机关批准,外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。”所以货币出资不一定必须是外币。所以C项不当选。
26. 在新《公司法》颁布实施后,纪某打算自己成立—个一人有限责任公司,为此到甲律师事务所寻求法律帮助,赵律师为其提出以下法律意见,不符合法律规定的是:
A.一人公司的法定最低注册资本为10万元,纪某应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额
B.虽然纪某只能投资设立一个一人有限责任公司,但该一人有限责任公司可以投资设立新的一人有限责任公司
C.纪某的一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资,并在公司营业执照中载明
D.纪某的公司不设立股东会
A
B
C
D
B
[解析] 一人公司
[解析] 根据《公司法》第59条规定:“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。
一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”所以A选项正确,B选项错误。
根据《公司法》第60条规定:“一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。”所以C选项正确。
根据《公司法》第62条规定,“一人有限责任公司不设股东会”,所以D选项正确。
27. 甲汽车制造公司为了整合双方资源,优势互补,决定吸收合并乙汽车配件公司,双方签订了合并协议,两公司的股东大会也通过了公司合并的决议。但在债权债务承担问题上,乙公司的债权人丙公司认为合并程序违法,并提出以下主张,符合法律规定的是:
A.乙公司没有在作出合并决议之日起 10日内通知债权人
B.乙公司没有在作出合并决议之日起 30日内在报纸上至少公告3次
C.债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,可以要求公司清偿债务
D.乙公司必须对丙的债权提前清偿或者提供相应的担保
A
B
C
D
A
[解析] 企业合并
[解析] 根据《公司法》第174条规定:“公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单:公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”所以A选项正确, D选项错误。选项B,C都是原《公司法》的规定,考生要注意区分。
28. 罗伯特是一运输企业合伙人之一。因生意很兴隆,罗伯特便和妻子在附近又开了一家运输企业,主要由其妻照管。依我国《合伙企业法》有关规定,罗伯特是否可以这样做?
A.可以这样做
B.经全体合伙人同意可以这样做
C.经多数合伙人同意可以这样做
D.不可以这样做
A
B
C
D
D
[解析] 合伙人的竞业禁止
[解析] 《合伙企业法》第32条:”合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。
合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。”
可见,合伙人是绝对不能自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务的。故D项为正确答案。
29. 某甲与某乙欲组成一合伙企业共同经营电子器材的销售。下列各项中可以依照《合伙企业法》的规定成立合伙企业的是:
A.若某甲为一技术开发有限责任公司,某乙为已退休的一名高科技技术专家,双方协商合伙进行某项专利技术产品的生产经营
B.甲、乙二人关系极好,口头约定由甲出资5万元,由乙提供场地共同组成一合伙企业进行经营
C.甲、乙约定,为开展业务活动的方便,拟将其二人组成的合伙企业命名为“夭河有限责任公司”
D.甲与自己9岁的儿子乙成立合伙企业
A
B
C
D
A
[解析] 合伙的设立
[解析] 对于选项A,《合伙企业法》第 2条:“本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的,从其规定。
有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”由此可见,该法允许法人与自然人设立合伙企业。
对于选项B,《合伙企业法》第4条:“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。”因此B项错误。
选项C中,合伙企业的名称应符合《企业名称登记管理规定》,不得表明是有限责任。
选项D中,《合伙企业法》第14条:“设立合伙企业,应当具备下列条件:(一)有二个以上合伙人。合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力;……”由此D项不能成立合伙企业。
30. 中国某公司与美国某贸易公司在上海设立一家中外合资经营企业,对于该公司的说法下列正确的是:
A.该公司经过有关部门批准可以设立为其他组织
B.美国公司在该企业中的投资比例一般不低于25%
C.双方按合同约定的比例分享利润和分担风险及亏损
D.中方的注册资本如果转让无须经美方同意
A
B
C
D
B
[解析] 中外合资经营企业的设立
[解析] 《中外合资经营企业法》第4条:“合营企业的形式为有限责任公司。
在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。
合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。
合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”由此,只有B项是正确的。
31. 某企业被依法宣告破产前,曾与甲公司签订买卖合同并由乙公司作为该企业的保证人提供了担保,甲公司在乙公司提供担保后便如期履行了合同,但该企业此时已资不抵债,无力给付货款,随即便申请破产。人民法院在发布公告后,甲公司因故一直未申报债权,乙公司却于申报期满前来申报债权并要求享有优先权。依有关法律规定,下列正确的是:
A.因甲公司一直未申报债权,乙公司也未替该企业清偿债务,因此乙公司不属于债权人,无权参加财产分配
B.乙公司有权以其保证的债务数额作为破产债权予以申报并参加分配
C.乙公司如能参加破产财产的分配,可享有优先权
D.乙公司如能参加破产财产的分配,则可以作为别除权可得到优先清偿
A
B
C
D
B
[解析] 破产企业保证人的求偿权,别除权
[解析] 《破产法》第51条:“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的,以其对债务人的求偿权申报债权。
债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的,以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”破产企业的保证人未代替破产企业清偿债务的,在债权人未参加破产程序的情况下,保证人可将其保证的债务作为破产债权申报并据此分配;但享有别除权的债权人须是有财产担保的债权,而保证人对债务人的追偿权并没有担保,而是属于一般债权,因而保证人的债权只能作为一般破产债权,而不能作为别除权得到优先清偿,也不享有优先性。
32. 人身保险合同中,投保人申报的被保险人年龄不真实,并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的,保险人可以解除合同,并且在扣除后续费后,向投保人退还保险费,但是
除外。
A.白合同成立之日起逾二年的
B.投保人没有过失的
C.投保人没有故意的
D.投保人及时予以更正的
A
B
C
D
A
[解析] 投保人的真实申报义务
[解析] 《保险法》第54条第1款:“投保人申报的被保险人年龄不真实,并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的,保险人可以解除合同,并在扣除手续费后,向投保人退还保险费,但是自合同成立之日起逾二年的除外。”故A项为正确答案。
33. 持票人对票据债务人行使票据权利,或者保全票据权利,应当在票据当事人的营业场所和营业时间内进行,票据当事人无营业场所的应当:
A.由票据当事人协商确定履行地点
B.由持票人决定履行地点
C.由票据债务人决定履行地点
D.在票据当事人的住所履行
A
B
C
D
D
[解析] 票据权利行使
[解析] 依《票据法》第16条规定:“持票人对票据债务人行使票据权利,或者保全票据权利,应当在票据当事人的营业场所和营业时间内进行,票据当事人无营业场所的,应当在其住所进行。”
34. “天伦”号货轮在从香港至日本的航行中因遇雷两天气,使船上部分货物失火燃烧,大火蔓延到船舱。船长为灭火,命令船员向舱中灌水:由于船舶主机受损,不能继续航行。船长雇拖轮将“天伦”号拖到避难港。下列选项哪个不应列入共同海损?
A.为灭火而湿损的货物
B.失火烧毁的货物
C.为将“天伦”号拖至避难港而发生的拖航费用
D.在避难港发生的港口费
A
B
C
D
B
[解析] 共同海损
[解析] 《海商法》第193条规定:“共同海损,是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭遇共同危险,为了共同安全,有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。在本题中.失火烧毁的货物损失并非人为故意作出的有益于船、货的损失,因此非共同海损。故B为正确答案:
35. 在2004年昆明旅游节期间,某外国人与中国人张三发生争执,外国小当场侮辱张三,张三遂向中国的人民法院起诉,要求赔偿精神损害lo万元、对于该诉讼下列说法正确的是:
A.该诉讼只能适用中国民事诉讼法
B.双方当事人可以协议选择适用被告所属国的民事诉讼法
C.该诉讼的诉讼标的为请求赔偿10万元
D.该诉讼的诉讼标的为精神损害10万元
A
B
C
D
A
[解析] 民事诉讼法的效力范围、诉讼标的
[解析] 《民事诉讼法》第4条:“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。”
由此可见,在中国进行的民事诉讼必须适用中国民事诉讼法。A项正确。
诉讼标的是指当事人发生争议的要求人民法院裁判的民事权利义务关系。因此乙、D项错误。
36. 金桥公司与海安公司因买卖合同发生纠纷,金桥公司要求海安公司交付货物 100吨钢材,并赔偿损失50万元,海安公司拒绝。金桥公司无奈遂起诉至人民法院,人民法院经当事人同意后在答辩期满前进行凋解,以下说法正确的是:
A.人民法院在答辩期满前进行调解是不合法的
B.当事人申请不公开进行调解,遵循公开审判原则,人民法院不应准许
C.人民法院在调解中可以在一方当事人不在场的情况下单独对另一方当事人进行调解
D.调解内容应当在诉讼请求的框架内进行,不得超出诉讼请求的范围
A
B
C
D
C
[解析] 法院调解
[解析] 《法院调解规定》第1条:“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事
案件,可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后,人民法院可以在答辩期满前进行调解。”由此A项错误。
第7条:“当事人申请不公开进行调解的,人民法院应当准许。调解时当事人各方应当同时在场.根据需要也可以对当事人分别作调解工作。”由此B项错误,而C项正确。
第9条:“调解协议内容超出诉讼清求的,人民法院可以准许-”由此D项错误:
37. 甲市某公司与乙市某厂签订购销合同,双方签订合同地在丙市,并约定在丁市履行合同,但合同尚未实际履行双方即发生争议。甲市某公司作为原告应向何地法院起诉?
A.甲市人民法院
B.乙市人民法院
C.丙市人民法院
D.丁市人民法院
A
B
C
D
B
[解析] 特殊地域管辖
[解析] 《民诉意见》第18条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖,”㈥此,本案应以被告住所地乙市人民法院管辖。
38. 下列案件中不应当由合议制审理的是:
A.按一审普通程序审理的案件
B.按审判监督程序审理的案件
C.公尔催告程序中,判决宣告票据无效的案件
D.适用简易程序审理的民事案件
A
B
C
D
D
[解析] 审判组织
[解析] 根据我国《民事诉讼法》第40条,人民法院审理第一审民事案件,由审判员,陪审员共同组成合议脏或者由审判员组成合议庭,适用简易程厅审理的民事案件,由审判员一人独仟审理。因此,A项非应选选项,D项是应选选项。
根据《民事诉讼法》第41条:“审理再审案件,原来足第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭,”因此,u坝非应选选顷。
根据《民诉意见》第234条:”适用公示催告程序审理案件,可由审判员一人独仁审理;判决宣告票据无效的,应当组成合议庭审理。”因此,C项非应选选项:
39. 下列哪一情形,不能引起必要共同诉讼?
A.甲驾车不慎将停正路边的乙,丙共同拥有的一辆载货卡车撞毁,乙遂向人民法院起诉甲请求具赔偿损失
B.某贸易公司借用一机械厂的合同专用章与某商场签订一份购销合同,后贸易公司因未能履约而被商场诉至人民法院
C.甲、乙分别租用了丙的一套住房,但均拒付租金,丙以甲乙为被告起诉到人民法院
D.张某、王某、李某三人台伙成立一家生产家具的工厂,因与广大公司发生合同纠纷,该工厂遂向人民法院起诉广大公司
A
B
C
D
C
[解析] 必要共同诉炉
[解析] 《民事诉讼法》第53条:当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。
共同诉讼的一方当串人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”
必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为内人以上,诉讼标的是共同的,法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。在乙项情形卜,这可以构成普通共同诉讼,因为他们的诉讼标的是同一种类的,而不是共同的。
《民诉意见》第47条:“个人合伙的全体台伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登已的字号,全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应山全体合伙人出具推选书。”D项构成必要共同诉讼。
《民诉意见》第52条:“借用业务介绍信,合同专用章,盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。” B项构成必要共同诉讼。
《民诉意见》第56条:“共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人应当列为共同诉讼人。”A项构成必要共同诉讼。
40. 在民事诉讼中,法院对当事人提供的证据及其依职权调查收集的证据应进行审查核实,以下不属于在对单一证据审查时应注意的问题的是:
A.证据取得的方式
B.证据形成的原因
C.证据提供者的情况
D.证据与其他证据的关系
A
B
C
D
D
[解析] 单独证据的审查原则
[解析] 《民事证据规定》第65条:”审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定:
(一)证据是否原件、原物,复印件、复制品与原件、原物是否相符;
(二)证据与本案事实是否相关;
(三)证据的形式、来源是否符合法律规定:
(四)证据的内容是否真实;
(五)证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系:”
依此,以上A、B、c项均符合单一证据的审查原则。而D项属于全案综合认定,参见《民事证据规定》第66条:“审判人员对案件的全部证据,应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”
41. 李某因债务纠纷在第一审判决后提出上诉,后因故撤回上诉,经法院裁定准许。三周后,李某后悔,向律师询问是否可以再起诉,律师应当告知李某:
A.撤诉仅终结了诉讼程序,并未解决实体争议,只要未过诉讼时效期限,仍有权起诉
B.不能上诉,但可以申请再审
C.以没有放弃实体权利为由重新起诉
D.法院出具准子撒诉的裁定后,仍可另行起诉
A
B
C
D
B
[解析] 申请再审
[解析] 《民事诉讼法》第147条:“当事人不服地方人民法院第一审判决的.有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉,
当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”依此,当事人不能再上诉。依一事不再理的原则,当事人也不能再起诉。
第178条:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行、”依此,当事人可以申请再审。故B项为正确答案。
42. 赵某与土某曾经合伙经营一家饭馆,并注册商标“香满楼”,后来两人发生矛盾,不愿继续经营,经协商后,该商标归王某所有经营。后来因分割财产发生纠纷,法院判决王某应当给付赵某100万元:但是王某拒不给付.赵某申请执行,要求拍卖商标“香满楼”以供执行,法院在执行中如何拍卖该商标?
A.对该商标,只要王某不申请在拍卖前进行价格评估,人民法院可以不进行价格评估
B.评估机构由当事人协商一致后,人民法院应当准许
C.拍卖中应王某的要求确定是否设定保留价
D.如果拍卖前进行了价格评估,那么由人民法院参照评估价确定拍卖保留价
A
B
C
D
D
[解析] 执行中的拍卖程序
[解析] 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第4条:“对拟拍卖的财产,人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的,可以不进行评估。
当事人双方及其他执行债权人中清不进行评估的,人民法院应当准许。
对被执行人的股仪进行评估时,人民法院可以责令有关企业提供会计报表等资料;有关企业拒不提供的,可以强制提取。”由此 A项错误:
第5条:“评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定;协商不成的,从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中,采取随机的方式确定;当事人双方申请通过公开招标方式确定评估机构的,人民法院应当准许,”由此B项错误。
第8条规定:“拍卖应当确定保留价。
拍卖保留价由人民法院参照评估价确定;未作评估的,参照市价确定,并应当征询有关当事人的意见。
人民法院确定的保留价,第一次拍卖时,不得低于评估价或者市价的百分之八十;如果出现流拍,再行拍卖时,可以酌情降低保留价,但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。”由此C项错误,而D项正确。
43. 根据我国《民事诉讼法》的规定,对特定类型的民事案件人民法院可以适用先予执行,但下列哪项不属于:
A.汪老汉要求三个儿子给付赡养费的案件
B.人身侵权诉讼中受害人追诉加害人给付医疗费用的案件
C.工人张三要求工厂按照劳动合同给付工资的案件
D.欧陆商场使用王甲的肖像没有支付报酬,王甲起诉请求给付赔偿的案件
A
B
C
D
D
[解析] 先予执行
[解析] 《民事诉讼法》第97条:“人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:
(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
(二)追索劳动报酬的;
(三)因情况紧急需要先予执行的。”
依此可知A、B、C项均属于可以先予执行的案件类型,而D项是正确答案。
44. 南园实业公司拖欠海达电脑公司贷款7万元,海达电脑公司多次催付没有结果,遂向人民法院申请支付令。法院受理后经过审查,向南园实业公司发布了支付令,限期还款。支付令送达后,南园实业公司以书面形式提出原合同规定价格不合法,愿意付款 5.8万元,另1.2万元不应当承担。在这种情况下法院应如何处理?
A.法院应当贪接裁定终结督促程序
B.法院应进行必要的调查,如合同确定的价格合理,则支付令有效
C.法院应进行必要的调查,如合同确定的价格确实不合理,裁定驳回债权人的申请,支付令无效
D.法院应询问债权人的意见,如其同意债务人只付款5.8万元,可将支付令数额改为5.8万元
A
B
C
D
A
[解析] 督促程序中支付今的书面异议
[解析] 《民事诉讼法》第192条:“人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人可以起诉。”
所以在南同实业公司以书面形式提出原合同规定价格不合法的情况下,人民法院应当直接裁定终结督促程序,海达电脑公司可以通过起诉的方式来保护自己的合法权益。
注意这里的情形并不属于《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》第8条规定:“债权人基于同一债权债务关系,向债务人提出多项支付请求,债务人仅就其中一项或几项请求提出异议的,不影响其他各项请求的效力。”
45. 刘胜诉畅帆借款纠纷一案由某区人民法院审理,收到判决书后,刘胜在上诉期内向二审法院上诉,下列说法中,正确的是:
A.刘胜上诉后,一审法院发现判决有错误,于是报请二审人民法院,将全部案卷退回原审法院,重新判决
B.刘胜向原审法院提出了上诉状,并提出财产保全申请,一审法院将案卷报送二审法院,由二审法院采取财产保全措施
C.刘胜在接到判决书时口头声称要上诉,但没有在法定期间内提出上诉状,应当视为未提起上诉
D.二审法院开庭审理后,刘胜向二审法院申请撤回上诉,法院径行裁定准予撤回
A
B
C
D
C
[解析] 二审的提起
[解析] 据《民诉意见》第163条,此种情况应按照二审程序进行,所以选项A错误;据103条,二审法院接到报送案件前,应由一审法院采取财产保全措施,所以选项B错误;据178条,选项C正确;据《民事诉讼法》第156条,是否准许,需要经过审查后作出,故选项D错误。
46. 甲不履行赔偿判决.权利人乙申请强制执行,但在执行过程中,甲突然不幸身亡。其留有遗产一套房屋。法定继承人只有一个儿子丙。如果丙放弃继承,法院如何处理?
A.将丙列为形式上的被执行人,执行甲的遗产
B.直接执行甲的遗产
C.裁定终结执行
D.裁定中止执行
A
B
C
D
B
[解析] 执行承担
[解析] 《民诉意见》第274条:“作为被执行人的公民死亡,其遗产继承人没有放弃继承的,人民法院可以裁定变更被执行人,由该继承人在遗产的范围内偿还债务-继承人放弃继承的,人民法院可以直接执行被执行人的遗产。”题中,甲作为被执行人死亡,其继承人丙放弃继承,人民法院可以直接执行甲的遗产。
47. 王晓玉与张小平借款合同发生纠纷,法院判决后,张小平拒不执行判决。甲区人民法院根据王晓玉的申请开始执行张小平的一辆汽车及其房屋。在执行过程中,陈某向甲区人民法院提出异议,认为该汽车已被张小平卖给自己,并办理登记。此时,法院应当如何处理?
A.移送审判庭对该异议予以审查
B.经审查异议成立,由审判委员会批准中止执行
C.对房屋并不中止执行
D.在审查期间,对该汽车不能查封
A
B
C
D
C
[解析] 执行异议
[解析] 《民事诉讼法》第208条:“执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查,理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。”A、B项错误。
《民诉意见》第257条:“民事诉讼法第二百零八条规定的中止执行,应当限于案外人依该条规定提出异议部分的财产范围。对被执行人的其他财产,不应中止执行。异议理由不成立的,通知驳回。”C项正确。
《法院执行规定》第71条:“对案外人提出的异议,执行法院应当依照民事诉讼法第二百零八条的规定进行审查。
审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施,但不得进行处分。正在实施的处分措施应当停止?
经审查认为案外人的异议理由不成立的,裁定驳回其异议,继续执行。”D项错误。
48. 甲、乙两公司于2001年10月签订了一份合同.甲公司从乙公司购买一套水处理设备。甲公司于2001年11月自行派车运回了全套设备,当即安装调试,虽发现存在质量问题,但于2002年6月按期交付了货款。 2004年8月甲公司根据仲裁协议申请仲裁,要求退货。下列何种处理意见是错误的?
A.申请未超过诉讼时效,仲裁委员会应依法受理并裁决
B.仲裁委员会应依法受理和裁决,仲裁活动中不考虑诉讼时效
C.因申请超过诉讼时效,仲裁委员会可不予受理
D.仲裁委员会予以受理,经审理因申请超过诉讼时效裁决驳回申请人的仲裁请求
A
B
C
D
D
[解析] 仲裁时效
[解析] 本题是对《仲裁法》第74条之直接应用。第74条规定:”法律对仲裁时效有制度的,适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼时效的规定。”依此,本案应适用2年诉讼时效之规定,故甲公司之申请仲裁已超过仲裁时效。依诉讼时效制度原理,甲公司丧失的是实体胜诉权,而非起诉权(申请仲裁权),故选D项。
49. 甲乙双方拟组成一个联营企业,甲方未能按联营合同缴足出资,乙方根据仲裁协议申请仲裁。仲裁过程中,仲裁庭主持调解,双方达成调解协议,甲方同意补缴出资,乙方放弃赔偿请求。下列表述中不正确的是:
A.仲裁庭可以制作调解书
B.仲裁庭可以根据协议的结果制作裁决书
C.调解书一经作出,不得反悔
D.调解协议达成后反悔的,也不能去起诉
A
B
C
D
C
[解析] 仲裁中的调解
[解析] 《仲裁法》第51条规定:“调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力:”据此A、B项正确。
根据《仲裁法》第52条:“调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。
调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。
在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。”而调解书需经双方当事人签收后,才发生法律效力。围此C项说
法不正确。“在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。”D项正确。
50. 甲市仲裁委员会就A公司与B公司合同纠纷一案作出裁定,裁定A公司返还8公司三合板材1000张。A公司拒绝履行裁决。于是B公司先后向A公司住所地甲市乙区和A公司三合板仓库所在地的甲市丙区法院申请执行。本案应由哪一个法院执行?
A.甲市乙区
B.甲市丙区
C.乙区和丙区共同管辖
D.甲市中级人民法院管辖
A
B
C
D
A
[解析] 仲裁裁决的执行
[解析] 《民诉意见》第256条:“民事诉讼法第二百零七条第二款规定的由人民法院执行的其他法律文书,包括仲裁裁决书、公证债权文书。
其他法律文书由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行;当事人分别向上述人民法院申请执行的,由最先接受申请的人民法院执行。”依此,甲市乙区和甲市丙区都有管辖权,但因为甲市乙区先接受了申请,所以本仲裁裁决的执行应由甲市乙区来执行。
二、多项选择题
1. 下列能够构成原物权的消灭的事由有:
A.甲将自己的一台电脑扔在垃圾站,没有任何人看见
B.乙与张三协议将原来在电视机上设定的抵押权,变更为以电风扇为抵押物
C.丙所有的房屋,但一场台风过后,房屋完全垮塌
D.甲以自己的房屋先后为丙、丁设定了抵押权,后来丙取得了甲的房屋的所有,则丙的抵押权消灭
A
B
C
D
ABC
[解析] 物权的消灭
[解析] 物权的消灭原因有多种,A项因抛弃而消灭、抛弃是单方法律行为,并不需要相对人;B项因当事人协议而消灭;C项因物灭失而消灭;D项则不能因混同而消灭。混同本是消灭物权的原闪,但这里法律规定基于甲,丙的利益丙的抵押权不消灭。参见《担保法解释》第77条:“同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”
2. 某日清晨,吴某发现一头怀胎的母牛躺在自家的院子内,经仔细辨认,确信该牛并非同村人所饲养,便将该牛拴在自家院内,并向人打探失主,未能寻找到牛的主人。后吴某看到这头牛即将临产,便对此牛精心饲养,添加许多精制食料。母牛分娩时出现难产,危及母牛和牛犊两条性命,遂迅速请宋兽医给予诊治,致母牛顺利地生下一牛犊。3个月过后,该牛的主人邻村村民于某来到吴某家,向吴某说明此牛系被他人偷盗而丢失,并向吴某索要母牛和牛犊。吴某提出自己为饲养母牛和牛犊,支出饲料费100元,支出医疗费90元,要求于某给予补偿。于某听后则声称,饲料费可以补偿100元,医疗费不能补偿,因为吴某饲养牛所用饲料太精细,牛是被他人偷出来的,若在家中,母牛是不会难产的。双方争执不下,吴某向法院起诉。就本案而言,下列说法正确的是:
A.吴某应将母牛和牛犊归还于某
B.吴某为于某饲养母牛的行为属于无因管理,于某应给付吴某因此而支出的饲料费及医疗费共190元
C.吴某应将母牛归还于某,而牛犊归吴某所有
D.于某除给付吴某因无因管理而支出的饲料费及医药费外,还支付吴某一定的劳务报酬
A
B
C
D
AB
[解析] 无因管理,不当得利
[解析] 根据《民法通则》第93条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”
《民通意见》第132条规定:“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失,”所以吴某是进行了无因管理的行为,可以要求支付饲料费和医疗费。
同时《民法通则》第92条规定:“没有合法根据.取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《民通意见》第131条规定:“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利听取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。”所以吴某应当将母牛和牛犊归还给于某。依此,AB项是正确答案,
3. 某日大风,甲经过属于某市政公司管理的一个桥梁,正当中在桥梁上行走时,桥梁突然垮塌,造成甲受伤,甲受伤后不愿意去医院救治,导致伤势严重,最终经医院抢救得以生还。经查明,桥梁的垮塌是由于桥梁没计存在缺陷,再加上施工时施工单位偷工减料,桥梁质量存在严重问题。对于甲的受伤,谁应当对甲承担责任?
A.某市政公司
B.桥梁设计人
C.桥梁施工单位
D.甲自己对因不愿意救治所扩大的损失
A
B
C
D
ABCD
[解析] 建筑物侵权的责任
[解析] 《人身损害赔偿解释》第16条:“下列情形,适用民法通则第一百二十六条的规定,由所有人或者管理人承担赔偿责任,但能够证明自己没有过错的除外:
(—)道路、桥梁、隧道等人下建造的构筑物因维护.管理瑕疵致人损害的;
(二)堆放物品滚落,滑落或者堆放物倒塌致人损害的;
(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。
前款第(—)项情形,因设计、施厂缺陷造成损害的,由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”
《民法通则》第126条:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌,脱落、坠落造成他人损害的.它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。”
《人身损害赔偿解释》第2条:“受害人;对同一损害的发牛或者扩大有故意、过失的.依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”
适用《民法通则》第106条第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
由此可见,ABCD项均是正确的。
4. 我国法律允许第三人代为履行合同,下列情形中属于第三人代为履行的是:
A.李某作为其好友任某的代理人与唐某订立合同,任某后来接受唐某的履行
B.某公司向某工厂订购机器零件,公司要求下属的某子公司向工厂支付价款
C.商贸公司的货物存储在某仓库,商贸公司要求运输公司将货物交付给某仓库
D.合伙开办一家饮食店的三人中的马某代理其他两人偿还因合伙事务而欠下的债务
A
B
C
D
BC
[解析] 代为履行合同
[解析] A项中李某是代理人,代理后果归于本人任某,合同当事人是本人任某与第三人唐某。B、C项属于《合同法》第65条规定的由第三人履行的情形。D项中的马某与其他两个合伙人对合伙债务承担连带责任,马某对于其他两个合伙人不是第三人。《合同法》第64条规定了向第三人履行的情形、第65条规定了曲第三人履行的情形,二者都不能突破合同相对性原则,合同的债权债务关系仍在原当事人双方,第三人不履行债务和不向第三人履行债务,都要由债务人向债权人承担违约责任。
5. 大同的甲与北京的乙签订买卖合同,甲供应给乙300吨煤炭,于2000年12月1日全部交清,以应对12月1日至12月15日的供暖高峰时段用煤,交货地点在乙方所在地,2001年5月1日乙付清全部款项3万元。双方同时约定了定金条款,乙向甲交付定金 5000元,乙当即交付。1月12日甲委托丙运输公司运送300吨煤炭到乙方所在地,但是由于丙运输公司由于驾驶员的过错遭遇事故,到12月1日只有150吨煤炭运到乙方所在地,另外150吨直到1月1日才到达。由于逾期交货,乙向甲主张定金罚则,以下关于定金罚则在本案中的运用说法正确的是:
A.虽然甲只是逾期履行合同,但仍然要适用定金罚则
B.应当按照逾期履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则,即共返还7500元或抵作7500元价款
C.甲可以以只是逾期履行,而不是没有交货作抗辩
D.甲可以以逾期履行是由于第三人的过错造成作杭辩,
A
B
C
D
AB
[解析] 定金罚则的适用
[解析] 《担保法解释》第120条:“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同日的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则、”依此,应当适用定金罚则,并按未履行部分的比例计算。因而A、B项正确,而C项错误,
第122条:“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。”依此,D项错误。
6. 光华公司与大明公司订立买卖合同,大明公司要求光华公司为其合同债款提供担保,光华公司找到其参与投资的一家公司——建华公司的王经理,要求王经理以建华公司的资产为光华公司提供担保,圣经理随口答应,并当即以建华公司的名义与大明公司签订了为光华公司的合同债款提供连带责任担保的合同。现在,光华公司不能如期支付合同债款,大明公司找到建华公司要求其承担保证责任。建华公司拒不承担保证责任,此时大明公司才知道光华公司是建华公司的股东。以下说法错误的是:
A.建华公司与大明公司的担保合同无效
B.建华公司对于光华公司的债务不承担任何责任
C.建华公司对光华公司的债务仍要承担责任,但在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就光华公司财产依法强制执行仍不能履行债务前,对大明公司可以拒绝承担保证责任
D.由于大明公司不知道光华公司是建华公司的股东,作为善意第三人,其与建华公司的担保合同合法有效
A
B
C
D
BCD
[解析] 董事、经理的违法担保的效果
[解析] 《公司法》第16条第2款:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”
《担保法解释》第4条:“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条(此处指原公司法)的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任,”依此,建华公司与大明公司的担保合同无效,但是由于债权人大明公司不知情,建华公司应当与大明公司对债权人的损失承担连带赔偿责任。
7. 甲运输公司与乙客户签订运输时提供了一份格式合同,该格式合同规定运输费用为每车150元,对方按照此格式合同订约后,在履行中发牛争议,甲认为运费足按车次计算,不是按车的载重计算,每车运费150元是不论车的人小的.只要是甲提供的运输车辆就行。乙则认为运输费刚150元,只有在甲提供的车辆符合通常运输的载重标准才能实现:这种情况下,下列说法错误的是:
A.合同部分无效
B.合同无效
C.应以客户的理解为准
D.应以运输公司的理解为准
A
B
C
D
ABD
[解析] 格式条款
[解析] 《合同法》第41条:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”依此,ABD项符合题中的要求。
8. 甲经营冷库保鲜业务,其与当地供电部门签订了供电合同,并按时交纳电费.2004年8月3日,甲开启冷库为其客户乙提领货物时,发现冷库温度提高,乙的许多货物己变质。后经查证,3天前供电部门进行供电设施的例行停电检修,供电部门工作人员因疏忽而未通知甲,则下列陈述正确的是:
A.供电部门应向甲承担违约责任,但无须向乙承担违约责任
B.供电部门进行供电设施检修,是为保证供电安全,因而可以减轻其违约责任
C.甲有权在供电部门赔偿后,再向乙赔偿
D.乙既可以要求甲承担违约责任,又可以要求供电部门承担侵权责任
A
B
C
D
AD
[解析] 供用电合同中供电方的通知义务
[解析] 供电部门在进行供电设施停电检修前,应通知甲,以便甲作好准备。供电部门未履行该项通知义务,致保鲜的货物损失,甲有权要求供电部门承担违约责任;供电部门未通知甲而停电,使乙的货物损失,已构成对乙的侵权,故乙有权追究供电部门的侵权责任,同时依甲、乙之间保鲜仓储合同,乙可以要求甲承担违约责任。参见《合同法》第180条。
9. 北京甲厂和北京乙厂都需要柴油.两厂与锦州丙燃料公司签订了一份合同,约定燃料公司在1个月内供给柴油1000吨,每吨价格为1600元,在柴油运到后,甲厂与乙厂再按四、六分配。该合同之债属于下列哪些种类?
A.多数人之债
B.按份之债
C.选择之债
D.种类之债
A
B
C
D
ABD
[解析] 债的分类
[解析] 根据债的主体双方的人数是单一的还是多数的,债可以分为单一之债和多数人之债。多数人之债即是指债的双方主体均为两人以上,或者其中一方主体为两人以上。因而题中之债为多数人之债。
多数人之债,根据多数人一方各自享有的权利或承担的义务以及相互之间的关系,可以分为按份之债和连带之债。按份之债即是指债的一方主体为多数,各自按照一定的份额享有权利或承担义务的债。连带之债的多数一方当事人之间有连带关系。因而题中之债为按份之债。
根据债的标的物属性是种类物还是特定物而将债可以分为种类之债和特定之债。题中之债应当是种类之债。依此,ABD项是正确答案。
10. 甲厂与乙公司于2000年4月1日签订一份买卖合同,约定甲厂于2000年7月1日向乙公司发运拖拉机200台,并约定如果变更合同应当采用书面形式.签约后一个月,双方通过传真约定由乙公司自备货车到甲厂提货。按约定,全2000午8月1日,乙公司应付清全部货款,但乙公司到期尚差10余万元货款未支付、2002年7月5日,甲以挂号函形式向乙公司催收余款,乙却因资金困难,仍未支付,下列有关本案的表述中正确的有:
A.甲乙双方通过传真约定交货方式的行为应为有效
B.中断后的诉讼时效应止于2004年7月5日
C.若甲起诉乙,则甲乙两地的法院均有管辖权
D.乙方应当偿还甲货款,但因确系资金困难,故应免除违约责任
A
B
C
D
ABC
[解析] 书面形式、违约责任、诉讼时效、合同纠纷的管辖。
[解析] 本题依据的法条有:《合同法》第11条:“书面形式是指合同书.信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”
第107条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
第117条:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
《民事诉讼法》第24条:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”
《民诉意见》第19条第2款:“购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的,以实际履行地点为合同履行地。”
甲乙双方在订立合同时,双方约定的合同交货方式为甲厂发货,但后来双方又以传真的方式(此为书面形式的一种)更改了交货方式,应当以双方当事人在后的意思表示为准。如果甲方起诉,则被告住所地乙地和合同履行地甲地人民法院均有管辖权。
2002年7月5日,甲方催缴货款,发生诉讼时效中断,而合同纠纷的诉讼时效为2年,则中断后的诉讼时效至2004年7月5日。
违约责任采用无过错责任,只有存在不可抗力情形时才免除或减轻责任。资金确有困难,并不属于不可抗力,因此并不能因此免除违约责任。
11. 尹某(男)与王某(女)于1999年6月结婚。2001年8月,尹某欲与王某离婚,尹某在下列哪些情况下可以提出离婚,或有关部门应准许离婚?
A.两人是表兄妹关系
B.双方自愿达成离婚协议的
C.王某于2000年10月怀孕,但于2000年12月未经尹某同意中止妊娠
D.王某实施家庭暴力,尹某在其中也有重大过错,经法院调解不成
A
B
C
D
BCD
[解析] 无效婚姻
[解析] 《婚姻法》第10条规定了婚姻无效的四种情形,包括:重婚;有禁止结婚的亲属关系;婚前患有医学上认为不应当结婚;的疾病,婚后尚未治愈的;未达到法定婚龄。
《婚姻法解释(一)》第8条规定:“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的,申请时,法定的无效婚姻情形已经消失的,人民法院不予支持。”由此,A项属于无效婚姻的情形,不能提出离婚请求。《婚姻法》第31条规定:“男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理的,发给离婚证。”故选项B可以离婚。该法第32条第2款规定了应当准予离婚的情形,其中包括实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的情形。《婚姻法解释(一)》第22条规定,人民法院审理离婚案件,符合第32条第(2)款规定的“应准予离婚”情形的,不应当因当事人有过错而判决不准离婚,故D项应准予离婚。
《婚姻法》第34条规定:“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的.不在此限。”故C项可以提出离婚请求。
12. 音乐家甲创作了一首歌曲并发表在某音乐杂志上,发表时并未作其他任何声明,歌星乙演唱了该首歌曲,音像公司丙录制了歌星乙的演唱活动并做成CD,该CD在出售时并未做用途方面的任何特别声明.广播电台丁从正规渠道购买了该CD后播放该首歌曲,网站戊将该CD中的该首歌曲通过互联网向公众传播,咖啡厅已从正规渠道购买了陵CD在营业时间播放该首歌曲。在此事件中,下列说法错误的是:
A.广播电台丁应取得音像公司丙的许可开支付报酬
B.广播电台丁应取得歌星乙的许可并支付报酬
C.音像公司丙应取得音乐家甲的许可并支付报酬
D.咖啡厅己应取得歌星乙的许可并支付报酬
A
B
C
D
ABD
[解析] 录音录像著作权
[解析] A项错误,依据是《著作权法》第45条只规定了录像制品的广播权,而录音制品并没有广播权,当然录音制品制作者可通过约定来禁止将从一般商业渠道购得的 CD用于广播;B项说法错误,《著作权法》第 37条第(3)项只规定了表演者具有许可他人从现场直播和公开传送其现场表演并获得报酬的权利,而对本题中的情形,广播电台可不经许可,不付报酬;C项的依据是《著作权法》第39条,该条规定了录音录像制作者的义务;D项说法错误,因为表演者无权禁止他人利用录制品播映其表演,也不能主张报酬。
13. 同方公司经雨丰公司许可,在北京市独占使用“雨丰”注册商标。后同方公司发现甲厂也在北京使用“雨丰”商标生产同类商品,于是提出异议。经查,甲厂是经过在某省对“雨丰”商标享有独占使用权的乙厂的许可而使用。同方公司的下列请求哪些成立?
A.请求雨丰公司承担违约责任
B.请求甲承担侵权责任
C.请求乙承担侵权责任
D.请求甲、乙厂连带承担侵权责任
A
B
C
D
BCD
[解析] 使用许可
[解析] 版权、商标、专利可以分地区许可使用,雨丰公司并未违约。同方公司获得的是独占使用许可,因此甲、乙厂的行为构成共同侵权,应当承担连带责任,可以同时向它们主张或者择一主张。
14. 下列对于我国的公司性质与特征的说法正确的是:
A.公司属于财团法人
B.股份有限公司属于资合公司
C.并不是所有的公司都是以营利为目的的
D.公司具有独立的财产
A
B
C
D
BD
[解析] 公司性质与特征
[解析] 依法人设立的基础不同,法人可以分为财团法人与社团法人。公司属于社团法人,是以人为基础而集合成立的法人。依据信用基础不同,公司可以分为人合公司和资合公司。股份有限公司是以资本为信用基础的,当为资合公司。公司均是以营利为目的的,因此C项错误。
《公司法》第3条:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”由此,公司依法具有独立的财产。D项也正确。
15. 万豪国际商务股份有限公司是一家上市公司,其董事会成员人数为17人,下列对于该公司董事会会议的说法正确的是:
A.该公司召开董事会应当至少有9人出席方可举行
B.如果某次召开董事会有12人出席,则作出决议时应当至少经过7人的同意方町通过
C.张三是该公司董事,某次召开董事会时委托某股东代其出席
D.该公司召开董事会免去了现任经理
A
B
C
D
AD
[解析] 股份有限公司董事会
[解析] 《公司法》第112条:“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。
董事会决议的表决,实行一人一票。”由此A项正确,B项错误。
第113条第1款:“董事会会议,应由董事本人出席;董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托书中应载明授权范围。”C项错误。
第114条第1款:“股份有限公司设经理,由董事会决定聘任或者解聘。”由此D项正确。
16. 刘某与某保险公司签订了一份财产保险合同,在下列哪些情况下,该保险公司可以解除与刘某的保险合同?
A.刘某故意隐瞒事实,不履行如实告知义务
B.刘某因过失未履行如实告知义务,足以影响保险公司是否承保或提高保险费率
C.在未发生保险事故的情况下,谎称发生保险事故
D.该保险标的危险程度增加
A
B
C
D
ABCD
[解析] 保险合同的解除
[解析] 《保险法》第17条规定:“订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。
投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或者因过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同。
投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。
投保人因过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。
保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。”
第37条规定:“在合同有效期内,保险标的危险程度增加的,被保险人按照合同约定应当及时通知保险人,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。
被保险人未履行前款规定的通知义务的,因保险标的危险程度增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿责任。”
17. 甲、乙二人共同出资组成一合伙企业,因企业效益一般,二人欲再寻一位有经营之道的人人伙,恰好丙正想加入,甲、乙二人便口头表示同意;并与丙约定丙负责销售业务,并且如果企业效益转好,可给丙一定利润提成。此后,丙便积极地以合伙企业的名义到处活动进行交易。但企业仍然效益一般,并负有对外债务若干。后来,该合伙企业因违法经营问题严重,被工商部门依法吊销营业执照,该合伙企业解散。合伙企业的债权人在得知这一消息后,纷纷要求甲、乙、丙三人偿还所欠债务 依《合伙企业法》的规定,下列有关丙的表述正确的是:
A.丙应对合伙企业的债务以个人财产承担连带责任
B.丙不应对合伙企业的债务以个人财产承担连带责任
C.丙在合伙企业存续期间的行为无效
D.丙在合伙企业存续期间的行为有效
A
B
C
D
BD
[解析] 入伙
[解析] 选项B中,新合伙人人伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面入伙协议。本例中,丙在入伙时,甲,乙仅口头同意,并未签订书面协议,因而丙的入伙不具备法定要件,并且丙也未能与其他合伙人共享收益、共担风险,因而对丙的入伙应认定为无效;选项D中,丙虽非合伙人,但其以合伙企业的名义进行对外活动是经过甲、乙同意的,其行为可视为一种委托代理行为,因而丙所为的行为应认定有效。参见《合伙企业法》第43、44条。
18. 甲系一无民事行为能力人,其—日签发了一张汇票给乙,以乙为收款人,丙为付款人。乙取得这张票据后背书转让给戊,后来该票据戊丢失被辛拾得,辛伪造了戊的签章,将票据背书转让给己,己又将该票据背书转让给丑。则:
A.该票据的出票人是无民事行为能力人,该票据是无效的
B.乙应当承担票据责任
C.己的签章并不受辛伪造签章的效力的影响
D.戊不承担票据责任
A
B
C
D
BCD
[解析] 票据的签章
[解析] 《票据法》第6条:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的,其签章无效,但是不影响其他签章的效力。”该票经过背书转让,存在真实签章,因此并不因出票人的签章无效而无效。因此 A项错误。
第14条:“票据上的记载事项应当真实,不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的,应当承担法律责任。
票据上有伪造,变造的签章的,不影响票据上其他真实签章的效力。
票据上其他记载事项被变造的,在变造之前签章的人,对原记载事项负责;在变造之后签章的人,对变造之后的记载事项负责;不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的,视同在变造之前签章。”
乙、己均在票据上签章,而且无效签章不影响真实签章的效力,因此B、C项正确。戊没有在票据上签章,其不承担票据责任。D项正确。
19. 甲签发汇票一张,汇票上记载收款人为乙,保证人为丙,金额为20万元,汇票到期日为2001年12月1日。乙持票后将其背书转让给丁,了再背书转让给戊,戊要求付款银行付款时被以背书不具连续性为由拒绝付款。该事件中的票据债务人包括:
A.甲
B.乙
C.丙
D.丁
A
B
C
D
ABCD
[解析] 票据债务人
[解析] 《票据法》第26条:”出票人签发汇票后,即承担保证该汇票承兑和付款的责任。出票人在汇票得不到承兑或者付款时,应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。”
第37条:“背书人以背书转让汇票后,即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时,应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。”
第50条:“被保证的汇票,保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的,持票人有权向保证人请求付款,保证人应当足额付款。”
根据以上法条,甲为出票人,乙、丁为背书人,丙为保证人,均为票据债务人。
20. 根据《保险法》的规定,下列费用应当由保险人承担的是:
A.保险标的危险程度增加时,被保险人采取必要的预防措施而支出的费用
B.保险事故发生后,被保险人为防止或者减少保险标的损失而支付的必要的、合理的费用
C.责任保险的被保险人有因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的;合理的费用
D.保险事故发生后,被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用
A
B
C
D
BCD
[解析] 保险人的责任
[解析] 根据《保险法》第42条:”保险事故发生时,被保险人有责任尽力采取必要的措施,防止或者减少损失。
保险事故发生后,被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担;保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算,最高不超过保险金额的数额。”B项正确。
第49条:“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担。”D项正确。
第51条:“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,除合同另有约定外,由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用,由保险人承担。”C项正确。
第37条:“在合同有效期内,保险标的危险程度增加的,被保险人按照合同约定应当及时通知保险人,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。
被保险人未履行前款规定的通知义务的,因保险标的危险程度增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿责任:”可见,保险标的危险程度增加时,被保险人采取必要的预防措施而支出的费用没有理由由保险人承担,A项错误。
21. 下列关于证据交换表述正确的是:
A.当事人可以自行在庭外协商进行证据交换
B.证据交换可以依当事人申请进行,法院也可以依职权组织证据交换
C.证据交换的次数一般不超过两次
D.证据交换可以由审判人员主持,也可以由审判人员委托书记员主持
A
B
C
D
BC
[解析] 证据交换
[解析] 根据《民事证据规定》第37条,经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据;人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。因此,A选项错误,B选项正确。根据上述规定第40条,证据交换一般不超过两次。因此,C选项正确。根据上述规定第39条,证据交换应当在审判人员的主持F进行。因此,D选项错误。本题应选选项为B、C。
22. 居住在甲市A区的公民徐某与住在同市B区的公民郑某签订了一份书面财产租赁合同,约定将郑某所有的机械设备拿到 C区和D区使用,徐某支付租金。同时双方又约定如因合同发生纠纷,由双方住所地的任一个区人民法院审理。后来双方在履行合同过程中发生纠纷,徐某提起诉讼。那么以下哪些法院对此案件有管辖权?
A.A区人民法院
B.B区人民法院
C.C区人民法院
D.D区人民法院
A
B
C
D
BCD
[解析] 合同纠纷诉讼的管辖
[解析] 题中存在一个关于管辖的约定,首先要认定这个约定的效力、《民诉意见》第24条:“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖、”本题中当事人正是选择了两个法院,那么该约定管辖是无效的,还是按照《民事诉讼法》第24条的规定确定管辖。
《民事诉讼法》第24条:“冈合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”
《民诉意见》第21条:“财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外,”依此,B、C、D区人民法院作为被告住所地、合同履行地有权管辖。
23. 某生产企业宣传自己制造的产品质量好价格便宜,引来众多消费者购买其产品。事后许多消费者发现产品质量有严重问题,于是许多人分别向同一有管辖权的法院提起了诉讼,那么以下表述正确的是:
A.这是一个必要的共同诉讼,法院应当合并审理
B.这些消费者可以推选代表人进行诉讼,代表人的所有诉讼行为对代表的消费者都发生效力
C.人民法院认为可以合并审理,还需要经过原告同意才能合并审理
D.这些起诉的消费者可以推选2—5人为诉讼代表人进行诉讼
A
B
C
D
CD
[解析] 普通共同诉讼和代表人诉讼
[解析] 《民事诉讼法》第53条:“当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。
共同诉讼的岂方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;讨诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力:”依此,题中情形属于普通共同诉讼,因而A项错误,而C项正确。
第54条:“当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼、代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更.放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意,”依此,B项错误。
《民诉意见》第62条:“民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人,每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”依此,D项正确。
24. 下列关于送达表述正确的是:
A.直接送达是最基本的送达方式
B.委托送达是法院委托受送达人的居委会,村委会或亲属进行送达
C.转交送达由代为转交的机关、单位签收
D.公告送达,在国内民事诉讼中,自发出公告之日起,经过60天视为送达;在涉外民事诉讼中,自发出公告之日起,经过6个月视为送达
A
B
C
D
AD
[解析] 送达
[解析] 根据《民事诉讼法》第78、80条的规定,送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。直接送达诉讼文书有困难的情况下,可以委托送达或者邮寄送达。因此,直接送达是最基本的送达方式,A选项正确:根据《民事诉讼法》第80条,委托送达是委托其他人民法院代为送达,月选项错误:根据《民事诉讼法》第83条的规定,代为转交的机关、单位收到诉讼文书后,必须立即交受送达人签收,C选项错误。根据《民事诉讼法》第 84、247条.国内公告送达,自发出公告之日起,经过60日,即视为送达;涉外民事诉讼,自公告之日起满6个月,即视为送达。因此, D选项正确。
25. 赵某拉着牛正赶回家,王某驾驶拖拉机从赵某身边开过,突然惊吓了这头牛,牛挣脱赵某的手,狂奔不已,刘某看到这边牛狂奔,跑到路边来看热闹,最终被牛撞伤。刘某起诉要求赵某赔偿,赵某表示这个事故是王某造成的,并且刘某也是有过错的。赵某承担举证责任的事实有:
A.这个事故是王某的过错造成的
B.赵某自己是没有过错的
C.刘某自己对此损害的发生也是有过错的
D.牛是自己跑出去的
A
B
C
D
AC
[解析] 动物侵权的举证责任
[解析] 《民事证据规定》第4条:“下列侵权诉讼,按照以下规定承担举旺责任:
(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。”
由此可见,A、C项属于被告应当证明的事实。
26. 甲的一个彩电被人民法院判决认定财产无主后,甲出现。以下说法正确的是:
A.在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求
B.向原审人民法院申请再审
C.向上级人民法院提起上诉
D.人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决
A
B
C
D
AD
[解析] 宣告财产无主
[解析] 参见《民事诉讼法》第176条:“判决认定财产无主后,原财产所有人或者继承人出现,在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求,人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决。”依此可知A、D中的说法是正确的,故为正确答案。
27. 孙某(男)与郭某(女)干2001年在中国青岛市市南区结婚,2002年3月起,孙某长期在加拿大出差,并最终移居加拿大,成为加拿大籍公民。2004年8月,郭某以夫妻双方感情早巳破裂为由向中国青岛市市南区人民法院提起诉讼,要求与孙某解除婚姻关系。孙某于2004年9月15日在加拿大收到了郭某的起诉状副本,并于2004年10月7日向青岛市市南区人民法院提出了管辖权异议,青岛市市南区人民法院驳回了孙某的管辖权异议申请,并于2004年10月10日向孙某送达了裁定书,孙某当日签收了裁定书。 2004年1月3日,孙某就管辖权异议裁定向上级人民法院提起了上诉。对于本案,下列说法错误的有:
A.孙某的答辩符合法律规定,其答辩有效
B.孙某的答辩超过了答辩期限,其答辩无效
C.孙某对驳回管辖权异议的裁定无权上诉,其上诉无效
D.孙某的上诉超过了法定期限,其上诉无效
A
B
C
D
BCD
[解析] 涉外民事诉讼的期间
[解析] 依据《民事诉讼法》第248条的规定,孙某已移居加拿大,并成为了加拿大籍公民,属于在中华人民共和国内没有住所的人,人民法院送达起诉状副本给孙某,孙某应在收到起诉状副本后30日内提出答辩状、在奉案中,孙某是在2004年9月15日收到了郭某的起诉状副本,并于2004年10月7日向青岛市市南区人民法院提出了管辖权异议,并未超过30日的答辩期,因此,孙某的答辩为有效答辩,A项正确,B项错误。依据《民事诉讼法》第140条的规定,孙某可以对管辖权异议的裁定提起上诉,因此,C项错误、同时依据《民事诉讼法》第249条的规定,孙某若不服管辖权异议的裁定,有权在裁定书送达之日起30日内提起上诉。在本案中,青岛市市南区人民法院是于2004年10月10日向孙某送达裁定书,孙某当日签收了裁定书,2004年11月3日,孙某就管辖权异议裁定向上级人民法院提起了上诉,并未超过30日的上诉期限,因此,D项错误。
28. 大地公司与天庭公司因共同开发房地产的合同发生纠纷,诉至人民法院,人民法院决定适用简易程序进行审理,并经调解,双方达成调解协议,双方愿意调解协议自.双方签字之日起生效,则:
A.可以不制作调解书
B.可以当庭告知当事人到人民法院领取民事调解书的具体日期
C.如果大地公司拒不签收调解书,并不影响调解书的申请强制执行
D.该案应当在3个月内审结,并不得延长
A
B
C
D
BCD
[解析] 简易程序的调解
[解析] 法条依据在于《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第15条:“调解达成协议并经审判人员审核后,双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的,该凋解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制滚调解协议的,应予准许、
调解协议符合前款规定的,人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的,另一方可以持民事调解书申请强制行。”A项错误,B项正确。
第16条:“人民法院可以当庭告知当事人到人民法院领取民事调解书的具体日期,也可以在当事人达成调解协议的次日起十日内将民事调解书发送给当事人,”C项正确。
《民事诉讼法》第146条:“人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。”
《民诉意见》第170条:“适用简易程序审理的案件,审理期限不得延长。……”D项正确。
29. 在仲裁程序中.一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请采取财产保全措施,申请财产保全的正确程序是什么?
A.由当事人向仲裁委员会提出申请
B.由当事人向人民法院提出申请
C.当事人未提出申请但仲裁委员会认为必要时,可向人民法院提出采取财产保全措施的请求
D.仲裁委员会将当事人的申请提交人民法院
A
B
C
D
AD
[解析] 申请采取财产保全的程序
[解析] 《仲裁法》第28条第2款规定:“当事人中请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”
所以选项B是错误的,而选项A、D是正确的。
在仲裁程序中,只有当事人申请才能采取财产保全措施,仲裁委员会不得主动采取。故选项C是错的。
30. 甲、乙双方订有仲裁协议,但甲方把不属于仲裁协议中指明的事项提交仲裁,仲裁庭受理后,会引起哪些后果发生?
A.乙方有权对仲裁庭的管辖权提出异议
B.在仲裁审理终结并作出裁决以后,乙方仍然有权拒绝履行该裁决所规定的义务
C.在仲裁审理终结并作出裁决以后,乙方可向人民法院申请撤销仲裁裁决
D.在仲裁审理终结并作出裁决以后,甲方向人民法院申请执行仲裁裁决,人民法院可拒绝执行该裁决
A
B
C
D
ABCD
[解析] 仲裁裁决的撤销及不予执行
[解析] 把不属于仲裁协议中指明的事项提交仲裁,这时仲裁庭没有管辖权,是不应当受理的,当事人当然可以提出异议。参见《仲裁法》第4条:“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。”A项正确。
第58条:“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
(一)没有仲裁协议的;
(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;
(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
(四)裁决所根据的证据是伪造的;
(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。
人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。”
第63条:“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之—的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。”
由上述法条分析可知A、B、C、D项均为正确答案。
三、不定项选择题
甲在市中心上班,收入颇丰。为了假期度假方便,甲在郊区买下别墅一套,将别墅布置得很别致,同时在别墅阳台上养了很多名贵花草,由于不能长时间住在别墅,甲便委托当地的乙负责看管别墅。某日,甲欲于周末到别墅度假,便要求乙将其房屋好好打扫收拾。乙于是给当地的家政服务公司丙公司打电话,要求丙公司派几个人帮其收拾打扫房子,丙公司派了A,B、C三个员工前往别墅负责清扫工作。A在清扫过程中,发现别墅书房中有一微型MP3,很是漂亮,A甚为喜欢,于是窃为已有。B在清扫大厅过程中,看到大厅墙上挂着的甲父亲的遗像有灰尘,就用湿毛巾擦拭,不慎将该画损坏。在c清扫阳台寸,担心摆在阳台上的名贵花草被即将到来的暴雨打坏,便打算将这些花草搬回房.内,在搬运过程中,由于楼梯比较窄,在下楼时不小心摔倒,将一盆名贵兰花打坏,请回答下列问题:
1. 关于MP3的损失负担,以下说法正确的是:
A.应该由A向甲承担侵权责任
B.应该由丙公司向甲承担侵权责任
C.应该由丙公司向甲承担违约责任
D.应该由丙公司向乙承担违约责任
A
B
C
D
A
[解析] 雇工侵权
[解析] 《人身损害赔偿解释》第9条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;前款所称“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”。在本题中,A的窃取行为不属于雇佣活动,雇主丙不承担雇佣责任,应由侵权人A承担赔偿责任。MP3为甲所有,A的行为侵犯甲的所有权,应向甲承担侵权责任。
2. 关于甲父亲遗像的损失,以下说法正确的是:
A.甲可以请求丙公司承担侵权责任,并承担精神损害赔偿
B.乙可以要求丙公司承担违约责任
C.甲可以要求B承担侵权责任
D.甲可以要求B承担违约责任,并承担精神损害赔偿
A
B
C
D
AB
[解析] 精神损害赔偿
[解析] 根据《人身损害赔偿解释》第 9条的规定,B的行为属于从事雇佣活动,因从事雇佣活动给他人造成损害的,应由雇主承担赔偿责任,所以丙公司应向甲承担侵权责任。由于B损害的是甲父亲的遗像,属于具有特殊人格纪念意义的物品,甲有权要求加害人承担精神损害赔偿,所以选项A为正确答案。因为B没有故意或重大过失,因此不能与雇主承担连带责任,故选项c错误。
乙为了履行对甲的义务,而与丙公司签汀了合同,合同在乙丙之间成立,故乙可以要求丙承担违约责任,选项B正确。甲和B之间不存在合同关系,因此不能要求B承担违约责任。另外,主张违约责任时不能要求精神损害赔偿,所以选项D错误。
甲公司需要一套乙公司生产的成套设备用来生产石英表,双方找丙公司商议,山丙公司购买并直接租给甲公司,于是甲、乙、丙公司签订如下合同:(一)由丙公司付给乙公司货款700万元,于当年年底和第二年年底两次付清,货款付清后所有权转移;(二)乙公司将精密成套设备代办托运给甲公司;(三)甲公司承租该设备,期限为10年,每年租金100万元,于每年12月底向丙公司支付;租赁期间届满后,该设备归甲公司所有;(四)因标的物未及时交付或存在质量问题,由甲公司向乙公司行使索赔权利,合同签订后,乙公司如约将设备代办托运给甲公司,甲公司调配安装后投入使用:其间,由于丙公司迟延付款,乙公司一度以收回设备相威胁,严重影响了甲公司的生产,给甲公司造成较大损失。根据以上情况,请回答下列问题:
3. 设乙公司未及时履行买卖合同义务交付标的物,关于索赔权利的行使,表述正确的是:
A.由甲公司行使索赔的权利,理由是合同有约定
B.由丙公司行使索赔的权利,理由是丙公司是该设备买卖合同的权利人
C.丙公司行使索赔的权利时,甲公司应当协助
D.甲公司行使索赔的权利时,丙公司应当协助
A
B
C
D
AD
[解析] 融资租赁合同
[解析] 根据《合同法》第237条的规定,甲乙丙三方签订的合同为融资租赁合同,甲为承租人,乙为出卖人,丙为出租人,根据《合同法》第240条的规定:“出租人、出卖人,承租人可以约定,出卖人不体行买卖合同义务的;由承租人行使索赔的权利:承租人行使索赔权利的,出租人应当协助。”
4. 该设备的一个精密部件尺寸有误差,致使生产的石英表走时极为不准,则关于责任承担,表述正确的是:
A.由乙公司对甲公司承担责任,丙公司不承担责任
B.由丙公司对甲公司承招责任,乙公司不承担责任
C.乙公司和丙公司都向甲公司承担责任
D.乙公司向内公司承担责任,丙公司向甲公司承担责任
A
B
C
D
A
[解析] 融资租赁合同
[解析] 本题中,甲公司需要一套乙公司生产的成套设备用来生产石英表,表明出卖人是由承租人独自确定的,根据《合同法》第2《4条的规定:“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的,出租人不承担责仟,但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物质除外。”本题不符合该条但书的规定,所以A项正确,
5. 平县日报新闻记者余某在报道某一街道居民打架斗殴引起恶性事件的消息时,没有查清事实,就将配发的照片上的两个青年男女说成是主要当事人(甲男乙女),并发表在当地有较大影响的平县口报上。消息传开后,当地的舆论给二人造成很大压力,甚至造成甲在应聘时遭到拒绝。对此,下列有关表述正确的是:
A.此行为不构成侵权,因余某主观上不是故意,且是为报道新闻而写的
B.甲:乙可选择以余某也可以选择以平县口报为被告
C.甲、乙若起诉,应以平县日报为被告
D.此行为侵犯了甲、乙的名誉权
A
B
C
D
CD
[解析] 名誉权纠纷
[解析] 《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第六问规定:“间:因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷,如何确定被告?答:因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷,应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的,列作者为被告;只诉新闻出版单位的,列新闻出版单位为被告;对作者和新闻出版单位都提起诉讼的,将作者和新闻出版单位均列为被告,但作者与新闻出版单位为隶属关系,作品系作者履行职务所形成的,只列单位为被告,”第七问规定:“问:侵害名誉权责任应如何认定?答:是否构成侵害名誉权的责任,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主现上有过错来认定:以书面或者口头形式侮辱或者诽谤他人,损害他人名誉的,应认定为侵害他人名誉权。对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或以书面,口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,按照浸害他人名誉权处理。因新闻报道严重失实,致他人名誉受到损害的,应按照侵害他人名誉权处理。”依此,可知题中平县日报的行为侵犯了甲、乙的名誉权,甲,乙若起诉,应以平县日报为被告,故本题正确答案为C、D项。
李某去美国定居,走前将其居住的5间房屋委托朋友张某看管。后李某从美国写信给张某,请张某帮助把房屋卖掉,并随信寄来由公证机关公证过的授权委托书。张某的同事司某知道此事,欲购买房屋。司某对张某说:“你可以告诉李某,说此房屋属于城市房屋拆迁范围,政府只能给有限的拆迁费。你将房屋低价卖给我,不会亏待你。”张某勉强同意并按司某的意思给李某写信。李某回信未提出异议。张某以5万元的价格将房屋卖给了司某,张某将5万元寄给李某。3个月后,该房被政府部门拆迁,司某得到拆迁费 10万元。此时,该房屋的市场价格约15万元。根据以上材料,回答下列问题。
6. 如果李某得知此情况,他提出的哪些诉讼请求可以得到法院的支持?
A.要求张某赔偿5万元
B.要求司某赔偿5万元
C.要求张某赔偿10万元
D.要求司某赔偿10万元
A
B
C
D
AB
[解析] 代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的行为
[解析] 《民法通则》第66条:“……代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任,……”题中,代理人张某与第三人司某恶意串通损害被代理人李某的利益,代理人与第三人应当承担连带责任,被代理人可以要求代理人或第三人共同或单独赔偿全部损失。因房屋确已被拆迁,不可能通过市场出售.实际价值是 10万元而不能按市场价格确定,李某已得到 5万元,故李某的损失应为5万元,他可以要求张某或司某共同或单独赔偿全部损失5万元,
7. 张某代理李某将房屋卖给司某的行为属于:
A.超越代理权的行为
B.有权代理的行为
C.滥用代理权的行为
D.无权代理的行为
A
B
C
D
DC
[解析] 委托代理
[解析] 《民法通则》第63条:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理:”
第64条:”代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理权,法定代理人依照法律的规定行使代理权,指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”题中,李某已授权张某出售房屋,故张某代理李某㈩售房屋属于有权代理,但张某利用代理损害李某的利益,又属滥用代理权;
8. 就李某委托张某出卖房屋的行为,下列说法正确的是:
A.李某应当预付处理委托事务相应的费用
B.如果是有偿委托,则张某无权要求李某支付处理委托事务相应的费用
C.张某处理委托事务时遭受的损失不得向委托人要求赔偿
D.李某可以经张某同意再委托第三人处理该事务,但因此给张某造成损害的,李某仍应承担赔偿责任
A
B
C
D
AD
[解析] 委托合同
[解析] 法条依据在于:
《合同法》第398条:“委托人应当预付处理委托事务的费用:受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。”
第407条:“受托人处理委托事务寸,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失,”
第408条:“委托人经受托人同意,可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的,受托人可以向委托人要求赔偿损失。”
要注意的是B项没有法律依据,这也是委托和居间的区别之一。
9. 如果李某在委托张某出卖房屋后,张某认真寻找买主,并以自己的名义与买主封某订立了合同,则:
A.该合同无效,因为张某作为受托人不能以自己的名义与第三人订立合同
B.如果订立合同时,封某知道其中的代理关系,该合同直接约束李某和封某
C.如果订立合同时,封某并不知道其中的代理关系,后来李某不拿出房产证,造成无法办理登记,则张某应当向封某披露李某
D.C项情形下,封某可以要求李某和张某承担连带责任
A
B
C
D
BC
[解析] 隐名代理
[解析] 法条依据在于:
《合同法》第402条:“受托人以自己的名义,在委托人的授权菹围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”
第403条:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人汀立合同时如果知道该委托人就不会汀立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人宅张其对受托人的抗辩:第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”
注意,D项中封某拥有选择权,但是并不能要求两者承担连带责任。
利华食品有限公司由甲、乙、丙、丁四个股东出资设立,注册资本10万元,公司登记机关于2006年1月10日签发公司营业执照。根据公司法的规定,回答下列问题:
10. 四名股东在公司成立之时必须缴付的出资数额是:
A.10万元
B.31 5万元
C.3万元
D.2万元
A
B
C
D
C
[解析] 注册资本
[解析] 《公司法》第26条规定:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登汜的全体股东认缴的出资额,公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。
有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。”10万元的20%是2万元.但法定注册资本的最低限额是3万元,所以,应当选C项。
11. 公司不设董事会和监事会,甲为执行董事,丁为监事。如果甲的出资为5万元,丁的出资为4万元,丙和乙的出资各为0.5万元,以下哪些人员可以提议召开临时股东会议?
A.甲
B.丁
C.乙和丙
D.乙或者丙
A
B
C
D
ABC
[解析] 临时股东会
[解析] 《公司法》第40条规定:“股东会会议分为定期会议和临时会议。
定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东.三分之一以上的董事,监事会或者不没监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。”甲为执行董事,厂为监事,乙和丙合计持股达到1/10的表决权,所以甲、乙、丙和丁可以提议召开临时股东会议;乙和丙各占1/20股权,不能单独提议召开临时股东会议。
12. 如果甲的出资为5万元,在下列哪些情形下,利华食品有限公司可以解散?
A.公司决定吸收兴华食品有限公司
B.公司章程规定的营业期间届满,股东会会议决定不再延长公司的营业期限
C.股东会会议上,乙丙丁三人同意解散公司,甲不同意
D.利华食品有限公司决定与兴华食品确限公司合并,设立正新科技有限公司
A
B
C
D
BD
[解析] 公司解散
[解析] 《公司法》第181条规定:“公司冈下列原因解散:
(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;
(二)股东会或者股东大会决议解散;
(三)因公司合并或者分立需要解散;
(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;
(五)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。”
第182条:“公司有本法第一百八十一条第(一)项情形的,!可以通过修改公司章程而存续。”由此可见,B项情形下,应当解散公司。
《公司法》第173条规定:“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。
一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。”因此,A选项中,应当解散的是兴华食品公司,利华公司不必解散;而在D项中,两个公司都应当解散。
《公司法》第44条:“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”在C选项中,乙、丙、丁三人只占到50%的股权,公司不能解散。
13. 甲打算将其在公司的股权转让,则以下说法正确的是:
A.甲可以将全部股权转让给股东以外的人,但是要经过全体股东过半数的同意
B.不同意甲将股权转让给股东之外的人的股东,必须购买甲的股权
C.经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东对该股权具有优先购买权
D.两个以上的股东主张优先购买权,协商不成的,按照主张时间的先后顺序行使优先购买权
A
B
C
D
C
[解析] 股份转让
[解析] 《公司法》第72条规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东白接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他肢东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。
经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让寸各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”
A选项不正确,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意,而不是全体股东过半数的同意。B选项不正确,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。所以不同意甲将股权转让给股东之外的人的股东,不一定非得购买甲的股权。C选项正确。D选项不正确。两个以上的股东主张优先购买权,协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
14. 一批货物投保了平安险,分两只船装运一起运往目的港,由于航行过程中遇到暴风雨的袭击,甲船的货物因船身进水而发生部分损失,而乙船则与另一艘船相撞,船上的货物也发生了部分损失。对于上述损失,下列说法正确的是:
A.保险公司应对甲船的货物损失予以赔偿
B.保险公司对甲船的货物损失小予赔偿
C.保险公司对乙船的货物损失应予赔偿
D.保险公司不应对乙船的货物损失予以赔偿
A
B
C
D
BC
[解析] 平安险
[解析] 平安险承保由于运输途中遭遇自然灾害造成货物的全部损失、由于运输工具遭受意外事故造成货物的全部或者部分损失。具体来讲,在平安险下,保险人的赔偿责任包括:(1)被保险货物在运输途中由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害造成的整批货物的全部损失或推定全损。 (2)由于运输工具遭受搁浅、触礁、沉没、互撞、与流冰或其他物体碰撞以及失火,爆炸等意外事故造成货物的全部或部分损失。 (3)在运输工具已经发生搁浅.触礁、沉没,焚毁等意外事故的情况下,货物在此前后又在海上遭受恶劣气候、雷电、海啸等自然灾害所造成的部分损失。(4)在装卸或转运时由于一件或数件整件货物落海造成的全部或部分损失。(5)被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救、防止或减少货损的措施而支付的合理费用,但以不超过该批被救货物的保险金额为限。(6)运输工具遭遇海难后,在避难港由于卸货所引起的损失以及在中途港、避难港由于卸货、存仓以及运送货物所产生的特别费用。(7)共同海损的牺牲、分摊和救助费用。(8)运输合同中订有“船舶互撞责任”条款,根据该条款规定应由货方偿还船方的损失。
注意与水渍险的区别:该险的责任范围除平安险的各项责任外,还负责被保险货物由于恶劣气候,雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害所造成的部分损失。
与一切险的区别,一切险包括:除包括水渍险的责任范围外,还负责赔偿被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失;外来原因指偷窃、提货不着、淡水雨淋.短量、混杂、玷污、渗漏,串味异味、受潮受热、包装破裂、钩损、碰损破碎、锈损等原因。注意,一切险是最高险,责任范围最广。它除了平安险和水渍险的责任外,还包括保险标的在运输途中由于外来原因所造成的全部或部分损失。所谓外来原因系指一般附加险所承保的责任。所以,一切险实际上是平安险、水渍险和一般附加险的总和。
15. 甲公司以乙公司为收款人签发了一张银行承兑汇票,银行进行了承兑,乙公司将汇票转让给了张某,银行在哪些情形下可以拒绝向张某付款?
A.乙公司转让汇票给张某时没有在汇票上背书签章,而是与张某另行签订了一份书面协议
B.甲公司没有将资金注入银行
C.汇票到期日起两年之后张某方提示付款
D.张某以欺诈手段迫使乙公司将汇票转让给自己
A
B
C
D
ACD
[解析] 承兑
[解析] 根据《票据法》第12条、13条、 17条和《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第15条、第16条的规定可知,A选项中背书不连续,承兑人有权拒绝付款;C选项中汇票超过了权利时效,承兑人有权拒绝付款;D选项中持票人是欺诈取得票据,因此不享有票据权利,承兑人有权拒绝付款;承兑人不能以其与出票人之间的抗辩事由来对抗持票人,所以B选项不正确。
张小兰一家原来租住在李一伦所有的一套房屋内,租赁合同由丈夫王某与李一伦签订,后来王某不幸死亡。张小兰经同事介绍,与陈某再婚,并随夫搬至陈某处居住。为此,原告李一伦起诉要求被告张小兰及其女儿张亦兰二人腾退承租的住房两间。但被告二人 辩称:被告张小兰虽然再婚随夫居住,因其女被告张亦兰一人仍住在承租原告的两间住房里,每星期回来两次与女儿同住。故不同意原告的诉讼请求。据此,人民法院主持双方当事人调解希望原、被告之间平息纠纷,和睦相处,但未能成功。请根据上述案情,回答下列问题。
16. 如果原告与被告在诉讼过程中欲达成和解协议,则下列各项正确的是:
A.如果双方当事人自行达成了和解协议,人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书
B.人民法院可以应当事人的申请委派审判辅助人员在和解过程中从事协凋活动
C.双方当事人申请庭外和解的期间,不计人审限
D.当事人自行和解后,可以请求人民法院按照和解协议的内容制作判决书
A
B
C
D
ABC
[解析] 和解的程序和效力
[解析] 《法院调解规定》第4条:“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间,不汁人审限。
当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的,人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。”由此,A、B、C项正确。
第18条:“当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予支持。”由此D项错误。
17. 假如本案在开庭审理前一天,原告李一伦心脏病突发而住院治疗,则本案应当:
A.按撤诉处理
B.缺席判决
C.终结诉讼
D.延期审理
A
B
C
D
D
[解析] 延期审理的具体情形
[解析] 《民事诉讼法》第132条规定:“有下列情形之一的,可以延期审理:
(一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的:
(二)当事人临时提出回避申请的;
(三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;
(四)其他应当延期的情形。”
换言之,符合延期审埋条件的主要集中在该条第(1)、(2)、(3)项的规定。本题中原告李一伦心脏病突发而住院治疗应属于第 (1)项规定的情形,属有正当理由而当事人没有到庭,故应延期审理。
18. 假如本案在开庭审理时,原告李一伦经传票传唤无故不到庭,则本案可以:
A.按撤诉处理
B.终结诉讼
C.延期审理
D.缺席判决
A
B
C
D
A
[解析] 按撤诉处理的有关规定
[解析] 《民事诉讼法》第129条规定:“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撒诉处理;被告反沂的,可以缺席判决。”本案之情形即届于原告经传票传唤后无正当理由拒不到庭的,依法应按撤诉处理。
19. 假如本案在开庭审理时,原告李一伦经传票传唤因故不到庭,而被告张亦兰提起反诉,则本案可以:
A.终结诉讼
B.缺席判决
C.中止诉讼
D.延期审理
A
B
C
D
B
[解析] 缺席判决的适用情形
[解析] 本题考查的正是上题所引《民事诉讼法》第129条的后半句,即在按撤诉处理的情形下,若出现被告提起反诉的,应作缺席判决,而不再是按撤诉处理。本题原告的行为已符合按撤诉处理的情形,但又出现山被告张亦兰提起反诉的情况,依法应予缺席判决,判决的对象当然仅限于被告提出的反诉请求范围,
20. 假如本案在开庭审理时,被告张小兰、张亦兰向人民法院申请通知出庭作证的证人孙某没有到庭,经电话联系,孙某表示不想得罪人,不愿意出庭作证了。则产生以下法律后果:
A.追究孙某的妨碍民事诉讼行为的责任
B.再次通知孙某,如果孙某再不到庭,则可以拘传
C.孙某的证言将不能作为单独认定案件事实的依据
D.如果孙某不能出庭是因病住院,那么可以采取其他方式作证,不影响证言的效力
A
B
C
D
CD
[解析] 证人出庭作证
[解析] 《民事证据规定》第56条:“《民事诉讼法》第七十条规定的,证人确有困难不能出庭’,是指有下列情形:
(一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的;
(二)特殊岗位确实无法离开的;
(三)路途特别遥远,交通不便难以出庭的;
(四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;
(五)其他无法出庭的特殊情况-
前款情形,经人民法院许可,证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”
第69条:“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:
(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;
(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;
(三)存有疑点的视听资料;
(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;
(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。”
由此,C、D项正确。
A.B项是没有法律依据的,证人无正当理由不出庭,并不构成妨碍民事诉讼行为,更不能适用拘传:
一、单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
二、多项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
三、不定项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
深色:已答题 浅色:未答题
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