银符考试题库B12
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司法卷三模拟题模拟77
一、单项选择题
1. 甲乙丙经协商共同成立顺发搬家有限责任公司,甲为董事长,乙任业务经理,丙为财务负责人。在一次搬运的过程中,公司员工丁、戊不慎将客户己窗台上的一盆花碰落,恰好砸在行人庚的头上,庚因此支付医疗费及其他费用10万元。对该费用的承担,各方当事人发生争议,下列表述中,正确的是
。
A.应由丁、戊负连带偿还责任
B.应由甲乙丙负连带偿还责任
C.应由己承担全部偿还责任
D.应由顺发搬家有限公司承担偿还责任
A
B
C
D
D
本题涉及法人工作人员在执行职务过程中致人损害的责任承担问题。依《民法通则》第43条和《民通意见》第58条规定,企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。本案中,丁、戊是顺发搬家有限责任公司的工作人员,其在执行职务过程中的行为应由所在企业法人承担责任。本题的难点在于理解《民法通则》第126条规定的建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成损害的,只有在所有人或者管理人无法证明自己没有过错的情况下,才由其承担责任。造成本案花盆脱落的是丁、戊的过错行为,故不由花盆的所有人己承担责任,而丁、戊是顺发搬家有限责任公司的员工,其行为所造成的损失应由所在单位承担责任。故D选项正确。
2. 张某与王某系邻居,但双方经常为琐事争吵,因而结仇。张某因心脏病死后,其子女依当地风俗土葬了张某。王某因对张某依然怀恨在心,某日,王某偷偷进入张某墓地,将张某的遗体毁坏,以泄恨。张某的子女得知后,十分痛苦,并将王某诉至法院。对此,下列表述中,正确的是
。
A.王某的行为属于不道德的行为,应受道德谴责,但不应承担法律责任
B.由于张某已死亡,不具有民事主体资格,故王某的行为不构成侵权行为
C.张某的子女有权要求王某赔偿损失,包括精神损害
D.王某的行为构成对张某身体权的侵害,应承担侵权责任
A
B
C
D
C
本题涉及自然人死亡后毁坏死者遗体的行为性质及法律后果如何认定的问题。自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。自然人死亡后,不具有民事权利能力,不享有民事权利,但侵害死者人格和尸体的,其近亲属可主张精神损害赔偿。依最高人民法院《精神损害赔偿解释》第3条第1款第(三)项的规定,非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨的,其近亲属因此遭受精神痛苦的,有权请求精神损害赔偿。本题中,王某毁坏张某的遗体,必然导致对张某墓地的毁损,故张某的子女有权要求王某赔偿墓地损失。故本题应选C。
3. 甲公司因业务发展分立成丙公司和丁公司,双方约定原欠乙公司100万元债务由丙公司负责偿还。后因丙公司无力偿还,发生纠纷依法该笔债务应如何偿还?
A.由丙公司偿还
B.由丁公司偿还
C.由丙公司和丁公司负连带责任
D.由丙公司和丁公司负按份责任
A
B
C
D
C
本题涉及法人分立后的债务承担问题。依《民法通则》规定,法人分立后,其债务承担,债权人与债务人有约定的,依其约定,债权人与债务人未约定的,由分立后的法人负连带责任。分立法人之间的协议对债权人不具有效力。故本题选项为C。
4. 甲贸易市场与乙公司签订协议,由乙公司以支援市场建设为由向甲贸易市场捐赠4000万元,甲贸易市场将一栋大楼作价2000万元出售给乙公司。后因双方履行协议发生纠纷。经查,该大楼价值6000万元,按照甲贸易市场与乙公司之间的协议,双方向国家少交土地增值税等税费达数百万元。甲乙之间协议的效力如何?
A.有效
B.无效
C.可撤销
D.效力未定
A
B
C
D
B
本题涉及以合法形式掩盖非法目的的合同问题。甲贸易市场与乙公司以捐赠和买卖协议为外在形式,意在掩盖其偷逃国家税费之非法目的,依据《民法通则》第58条和《合同法》第52条之规定,应为无效的合同。因此,本题正确答案为B。
5. 高中生钱某于1980年9月2日出生。1998年6月1日在校将同学李某打伤,致其花去医药费2000元。钱某毕业后进人一家炼钢厂工作。1999年2月,李某起诉要求钱某赔偿医药费。该民事责任应由谁承担?
A.钱某承担,因钱某诉讼时已满18周岁,且有经济能力
B.钱某之父承担,因钱某在侵权行为发生时未满18周岁,没有经济能力
C.主要由钱某之父承担,钱某适当赔偿
D.主要由钱某承担,钱某之父适当赔偿
A
B
C
D
A
本题涉及行为时不具有完全民事行为能力,但诉讼时具有完全民事行为能力人的责任承担问题。依据《民通意见》第161条规定,侵权行为发生时,行为人不满18周岁,但诉讼时已满18周岁,并有经济能力的,应当承担民事责任。行为人没有经济能力的,应当由原监护人承担民事责任。故本题选项为A。
6. 依照物权法,下列表述正确的是
。
A.设立地役权,当事人应采用书面形式订立地役权合同
B.地役权的设立以登记为生效要件
C.地役权是为特定人的需要设立的
D.地役权可以独立转让
A
B
C
D
A
本题涉及地役权问题。地役权的设立须订立书面合同,地役权是为需役地而设立的,不以登记为生效要件,不能单独转让。
7. 甲将一幅古画寄存在乙处,乙死亡,该古画由乙的两个儿子丙、丁占有,丙、丁以为古画为其父所有,送权威机构鉴定该画价值50万元,两人约定,该画归丙所有,丙付给丁25万元。丙是否能取得该画的所有权?
A.能取得,因为丙、丁取得该古画是出于善意。且丙向丁支付了对价
B.能取得,因为丙取得该画时与丁实施了法律行为
C.不能取得。因为丙、丁从乙处取得该画并未实施法律行为
D.不能取得。因为丙、丁并非善意占有该画
A
B
C
D
C
本题涉及善意取得、遗产继承法律问题。依民法原理,动产的善意取得是指无权处分他人动产的让与人,不法将其占有的他人动产交付于受让人后,若受让人取得该动产时出于善意,即取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。其构成要件包括:标的物为动产;受让人须基于交易行为而受让动产的占有;受让人取得动产时须为善意。另依《继承法》第3条规定,遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本题中,古画并非乙个人合法财产,而为甲所寄存之物,故在乙死亡后,该古画不为其遗产。丙丁虽占有该古画,但不能依据继承取得古画的所有权。丙丁负有保管古画并返还于甲的义务。虽丙支付丁25万元,但不符合善意取得要件,不能依法取得古画所有权。故本题选项为C。
8. 王甲系桂花村村民,经与桂花村村委会协商,承包了该村委会20亩河滩地(非四荒地),在上面种植果树。双方签订的承包合同约定,承包期限为15年,王甲每年向村委会交纳承包款200元,并约定不得改变土地用途。合同订立后,当地人民政府还向王甲颁发了土地承包经营权证。5年后,由于果树开始收获,村委会中有人提议,应该将该20亩地收回,由村里经营。因此,双方发生争议。对此,下列表述正确的是
。
A.王甲对该土地享有的承包经营权自颁发土地承包经营权证之日起生效
B.若王甲欲将该土地承包经营权转让,应取得桂花村村委会的同意
C.由于承包期未到,桂花村村委会在任何情况下均不得将该承包地收回
D.王甲有权将该土地承包经营权及其上的果树设定抵押
A
B
C
D
B
本题涉及农村土地承包经营权问题。依《农村土地承包法》第22条规定,承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。故A选项错误。依《农村土地承包法》第37条第1款规定,土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。故B选项正确。依《农村土地承包法》第26条第1款、第2款、第3款规定,承包期内,发包方不得收回承包地。承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。故C选项错误。需要注意的是,本案中,发包方桂花村村委会不得收回承包地。依《担保法解释》第 52条规定,当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。故D选项错误。
9. 1996年甲将自己的3间私房作价2万元转让给乙,乙略加修缮,居住1年后以4万元的价格转让给丙,丙居住1年后以5万元的价格转让给丁。以上几次转让均未办理私房过户手续。在丁居住期间,房屋所在地被该城市规划为对外经济开发区,该房屋价格涨至20万元,甲、乙、丙、丁就房屋所有权发生争议。该房屋所有权应属于
。
A.甲
B.乙
C.丙
D.丁
A
B
C
D
A
本题涉及不动产所有权转让的方式问题。依房地产法和合同法的规定,不动产所有权的转让,登记为其所有权转移的生效要件。本题中的几次转让,均未登记,故不发生房屋所有权的转移。房屋所有权仍归甲所有。
10. 依照物权法,共有人对共有财产约定不明时,应如何处理?
A.一律视为按份共有
B.一律视为共同共有
C.共有人具有家庭关系的视为共同共有
D.由共有人抓阄决定
A
B
C
D
C
共有人对共有财产约定不明,除具有家庭关系等外,视为按份共有。
11. A村的甲向B村的乙买木材,当初没有说明价格,后来到了交货和付款时木材价格上涨,甲和乙对价格有异议相持不下,这时,价格应当按照
。
A.合同订立时履行地的市场价格
B.合同履行时履行地的市场价格
C.合同订立时订立地的市场价格
D.合同履行时订立地的市场价格
A
B
C
D
A
本题涉及合同价款条款确定问题。依《合同法》第62条规定,价款约定不明确又协商不成的,按照订立合同时履行地的市场价格履行。故本题选项为A。
12. 甲和乙签订了一项加工合同,由甲负责加工乙的西服套装,加工费为1000元。甲欠乙1000元钱。问下列哪种情形甲的债权可以和乙的债权抵消
。
A.乙的债权尚未到清偿期而乙提议抵消的
B.乙的债权尚未到清偿期而甲提议抵消的
C.乙的债权已逾诉讼时效乙提议抵消的
D.甲的债权已逾诉讼时效甲提议抵消的
A
B
C
D
B
本题涉及债的抵消问题。抵消是指二人互负债务时,各以其债权充当债务之清偿,而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。债的抵消须满足一定条件,依《合同法》第99条规定,双方的债权均应届履行期,但因债务人有权抛弃期限利益,在无相反的规定或约定时,债务人可以在期前清偿。
13. 某夏天气炎热异常,甲商场电告乙公司速运输一批空调到商场,一切条件照旧。乙公司已交付空调,且甲商场接受。后因货款问题发生纠纷,甲商场以以往空调买卖合同均采用合同书形式订立,而本次没有采用合同书形式订立为由主张合同没有成立,要求退还空调。经查,甲商场与乙公司就空调买卖合同,一直采用合同书形式订立,合同自双方签字盖章时成立。则依法,该合同
。
A.自双方意思达成一致时成立
B.自甲公司受领标的物时成立
C.自双方补签合同书时成立
D.尚未成立
A
B
C
D
B
本题涉及合同成立时间问题。依《合同法》第37条规定,当事人约定采用合同书形式订立合同,在签字盖章之前,一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。故本题选项为B。
14. 黄某答应赠与林某1万元,资助林某上学,并办理了公证。林某只有14周岁。黄某在给林某7000元后不再给了。林某认为黄某已答应赠与就应全部赠给,于是向黄某要求其余的3000元。则
。
A.黄某应再给林某3000元
B.黄某可以不给,因林某未成年,赠与合同无效
C.黄某可向林某要求返还7000元.
D.赠与7000元的合同有效,另3000元的赠与合同不成立
A
B
C
D
A
本题涉及赠与合同问题。依《合同法》第186条、第188条规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。但经过公证的赠与合同不得撤销。经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。本题中,林某虽然只有14周岁,属于限制民事行为能力人,但依法,其具有订立纯获利益的赠与合同的资格,林某与黄某的赠与合同经过了公证。故本题选项为A。
15. 甲以夫妻共有的写字楼作为出资设立个人独资企业。企业设立后,其妻乙购体育彩票中奖100万元,后提出与甲离婚。离婚诉讼期间,甲的独资企业宣告解散,尚欠银行债务120万元。该项债务的清偿责任应如何确定?
A.甲以其在家庭共有财产中应占的份额对银行承担无限责任
B.甲以家庭共有财产承担无限责任,但乙中奖的100万元除外
C.甲以全部家庭共有财产承担无限责任,包括乙中奖的100万元,在内
D.甲仅以写字楼对银行承担责任
A
B
C
D
C
个人独资企业中家庭财产责任承担。《婚姻法》第17条第1款规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第18条第三项规定的除外; (五)其他应当归共同所有的财产。” 根据《婚姻法解释(二)》第11条的规定,一方以个人财产投资所得的收益为夫妻共同财产。所以乙中奖的100万元为家庭共同财产。《个人独资企业法》第18条规定:“个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。”所以正确答案为C。
16. 某电视台摄制电视剧《马本斋》,编剧唐某根据马某撰写的人物传记《马本斋》创作了剧本,演员王某在剧中扮演马本斋,该电视剧的著作权归谁享有?
A.唐某
B.电视台
C.王某
D.马某
A
B
C
D
B
本题涉及电视作品的著作权问题。依据《著作权法》第15条规定,电影作品或者类似方法创作作品的著作权由制片者享有,编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。故本题选项为B。
17. 1999年3月,研究员张某将其最新科研成果在一国际会议上发表。1999年5月张某将该项科研成果申请发明专利。依照专利法,张某的专利申请
。
A.视为1999年3月提出的
B.不丧失新颖性
C.已丧失了新颖性
D.应予驳回
A
B
C
D
B
本题涉及丧失新颖性的例外问题。依专利法规定,申请专利的发明创造在申请日以前6个月内,有下列情况之一的,不丧失新颖性:(1)在中国政府举办的或者承认的国际展览会上首次展出的。(2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。(3)他人未经申请人同意而泄露其内容的。故本题选项为B。
18. 甲生前立遗嘱将一件古玩赠给乙,甲死后乙表示接受遗赠,在遗产分割前乙死亡,应如何处理该古玩?
A.该古玩由甲子女继承
B.该古玩由乙子女继承
C.将古玩出售,由甲、乙子女共同继承价款
D.如甲子女同意,可让乙子女继承
A
B
C
D
B
本题涉及转继承问题。转继承是指被继承人死亡后,遗产分割之前,继承人或受遗赠人死亡的,由继承人的子女或受遗赠人的子女继承的问题。故本题选项为B。
19. 甲向乙借款20万元,甲的朋友丁为甲的借款作保证人,丁与乙签订了保证合同。但
乙仍不放心,甲又请求其朋友丙以自己持有某上市公司的股票(时值10万元)为甲作了质押担保,并与乙签订书面合同,在证券登记机构办理了出质登记。丙、丁并未约定各自所担保的债权范围。后甲到期无力还款,乙欲主张权利。经查,因股票价格上涨,丙所持股票现在的市场价值为20万元。对此,下列表述正确的是
。
A.乙应先就丙所持有的股票主张质权,不足部分再向丁主张保证责任
B.乙只能对丙主张10万元的质权,对股票增值部分不享有质权
C.乙既可以向丙主张股票现值的质权,也可以向丁主张承担保证责任
D.乙应先向丁主张承担保证责任,不足部分再向丙主张质权
A
B
C
D
C
本题涉及同一债权既有人的担保,又有物的担保时,债权人的请求权问题。本案中,丙提供的股票质押,依据《担保法》第78条第1款规定,以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。故丙的股票质押有效。依《担保法解释》第104条规定,以依法可以转让的股份、股票出质的,质权的效力及于股份、股票的法定孳息。故B选项错误。依《担保法解释》第38条第1款规定,同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。故AD选项错误,C选项正确。
20. 张甲持有乙股份有限公司记名股和无记名股各1000股,现其拟转让自己所持有的股票,就此,下列说法中,符合我国公司法律的是
。
A.两种股票转让均应在依法设立的证券交易场所进行
B.两种股票均应采取背书方式进行转让
C.任何情况下均不得将股票转让给乙股份有限公司
D.如果张甲不是公司的董事、监事,则其转让股票的时间不受任何限制
A
B
C
D
A
本题涉及股份有限公司股票转让的问题。依《公司法》第139条规定,股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。故 A选项正确。依《公司法》第140条、第141条规定,记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。无记名股票的转让,由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生法律效力。故B选项错误。依《公司法》第143条第1款规定,公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:(一)减少公司注册资本;(二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份奖励给本公司职工;(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。故C选项错误。依《公司法》第142条第1款规定,发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。故若张甲虽不为公司的董事、监事、经理,如其为公司的发起人,则其转让股票亦受时间限制。D选项错误。
21. 杨某持有甲有限责任公司10%的股权,该公司未设立董事会和监事会。杨某发现公司执行董事何某(持有该公司90%股权)将公司产品低价出售给其妻开办的公司,遂书面向公司监事姜某反映。姜某出于私情未予过问。杨某应当如何保护公司和自己的合法利益?
A.提请召开临时股东会,解除何某的执行董事职务
B.请求公司以合理的价格收回自己的股份
C.以公司的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失
D.以自己的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失
A
B
C
D
D
对股东的司法救济。《公司法》第150条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”第152条规定:“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第150条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
本题中,杨某应当以自己的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失,因此D项正确,C项错误,虽然《公司法》规定了持有公司10%以上表决权的股东可以要求召开临时股东大会,但实际上甲公司只有两个股东,即使召开股东大会,何某也不会反对自己,杨某仍然无法保护自己的利益,故A项错误。《公司法》第75条规定了一些对股东会某项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股份,但其中并不包括题干的描述情形,故B选项错误。故本题选D。
22. 甲向乙签发一张汇票,乙又背书转让给丙,并在汇票上记载“不得转让”字样,丙因急需现金,将汇票背书转让给丁,丁又将之背书转让给戊。对此,根据我国票据法规定,以下分析正确的是
。
A.由于乙在汇票上标明“不得转让”字样,故丁与戊均未曾取得票据权利,其只能依据普通的民事关系向丙追偿
B.甲应对持票人戊承担保证责任,乙不对持票人戊承担保证责任
C.甲乙对持票人戊承担保证责任
D.甲乙丙丁均对持票人戊承担保证责任
A
B
C
D
B
本题涉及票据背书及转让的效力问题。依据《票据法》第34条规定,背书人在汇票上记载“不得转让”字样,其后手背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。故本题选项为B。
23. 甲以个人财产设立一独资企业,后甲病故,其妻和其子女(均已满18岁)都明确表示不愿继承该企业,该企业只得解散。该企业解散时,应由谁进行清算?
A.应由其子女进行清算
B.应由其妻进行清算
C.应由其妻和其子女共同进行清算
D.应由债权人申请法院指定清算人进行清算
A
B
C
D
D
本题涉及个人独资企业解散后的清算问题。依《个人独资企业法》第27条规定,个人独资企业解散,由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。本题中,甲病故后,该企业解散的,应由债权人申请法院指定清算人进行清算,故选D。
24. 人民法院受理实用新型专利侵权案件后,被告在答辩期间请求专利复审委员会宣告该项专利无效的,人民法院应如何处理?
A.延期审理
B.终结起诉
C.中止诉讼
D.继续审理
A
B
C
D
C
本题涉及中止诉讼的问题。依照最高法院的司法解释,人民法院受理实用新型侵权案件后,被告在答辩期间请求宣告该专利无效的,人民法院应当中止诉讼。故本题选项为C。
25. 原告李冬诉被告刘虎侵犯继承权一案正在人民法院审理之中,李冬却因盗窃被公安机关逮捕。此时,人民法院应如何处理?
A.可以视为原告撤诉
B.法院可中止诉讼
C.法院可缺席判决
D.法院可终结诉讼
A
B
C
D
B
本题涉及诉讼中止问题。依据《民事诉讼法》第136条规定,本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的,应中止诉讼。故本题选项为B。
26. 民事诉讼法规定,人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督。下列哪一种情形不属于人民检察院进行民事检察监督的范围?
A.法官周某审理合同纠纷案件的过程中接受当事人礼金1000元
B.证人吴某接受当事人礼金2000元并提出了对该当事人有利的证言
C.法官郑某在审理案件过程中违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定
D.法官王某在某案件的审理后作出的判决,认定事实的主要证据不足
A
B
C
D
B
依据《民事诉讼法》第185条的规定,人民检察院法律监督的对象包括以下几种:(一)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(二)原判决、裁定适用法律确有错误的;(三)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;(四)审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。ACD选项均属于检察院民事法律监督的范围。至于其他诉讼参与人的行为,不属于检察院的民事检察监督的范围,因此B选项不属于民事检察监督的范围。
27. 按照我国民事诉讼的规定,无独立请求权的第三人不服第一审判决,可以
。
A.作为上诉人提起上诉
B.随一方当事人上诉,不能独立上诉
C.处于辅助当事人的地位,不能上诉
D.第一审判决令其承担民事责任时可以上诉,反之则不能上诉
A
B
C
D
D
本题涉及无独立请求权的第三人不服一审判决的诉讼地位问题。依照《民诉意见》,在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利和义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉,但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者撤诉。故本题选项为D。
28. 在某合同纠纷诉讼中,被告的利害关系人提出该被告患有精神病,要求宣告被告无民事行为能力,法院在按特别程序立案审理之前应如何处理?
A.中止原诉讼
B.终结原诉讼
C.暂缓原诉讼
D.延期审理诉讼案件
A
B
C
D
A
本题涉及诉讼中止问题。依照《民诉意见》第193条规定,当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病,要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力,应由利害关系人向人民法院提出申请,由受诉人民法院按照特别程序审理,原诉讼中止。故本题选项为A。
29. 下列裁判属于二审人民法院必须裁定撤销原判、发回重审的情况是
。
A.原审法院违反法定程序,并可能影响案件正确判决的
B.原审判决认定事实清楚,证据充分的
C.原审判决认定事实清楚,法律适用错误的
D.原审判决认定事实不清,证据不足的
A
B
C
D
A
本题涉及撤销原判发回重审的要求问题。依据《民事诉讼法》第153条规定,原审法院违反法定程序,并可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判,发回重审。故本题选项为A。
30. 青年工人张小刚为筹办婚事,到玻璃店买了一块穿衣镜,乘25路公共汽车回家。当车行使到东风路口时,突遇豆花饭店服务员王利用木架车拉着为饭店买的货物横穿马路,驾驶员只好紧急刹车。结果车上乘客几乎全部摔倒,张小刚的穿衣镜也被打碎,划破乘客丁望的脸部,使其误工15天,花去医药费500元。丁望为此起诉到法院,要求赔偿其损失。下列说法正确的是
。
A.丁望应当以张小刚为被告
B.了望应当以公交公司和张小刚为共同被告
C.丁望应当以公交公司和驾驶员为共同被告
D.丁望应当以公交公司为被告,以张小刚为第三人
A
B
C
D
D
本题涉及诉讼中当事人地位问题。丁望与公交公司存在运输合同关系,公交公司对丁望的人身安全负无过错责任,故丁望应当以公交公司为被告。公交公司的损失只能以豆花饭店为被告。张小刚在该案中,为无独立请求权的第三人。故本题选项为D。
31. 卢某有坐落于某市某街的房屋一幢。卢于1967年下放回原籍,该房屋暂由刘某等人居住。1969年因房屋过旧,刘某等人迁走,该房屋交由居委会代管。1969年11月,王某夫妇无房居住,经居委会安排搬进该房暂住,当时讲明:“以后房主回来要房,除非他们另有房屋居住,否则你们就要搬走。”王某夫妇表示同意,将该房屋稍加修理,便搬进居住至1976年5月。因该房屋确实破烂不堪,王某夫妇未经居委会和市房管部门同意,也未告知房主卢某,便将房屋翻盖一新。后来,卢某发现自己的房屋被侵占改建,于1985年向人民法院提起诉讼,要求保护房屋所有权。对此房屋所有权的归属,下列说法中正确的是
。
A.房子应归卢某所有,但应该适当补偿王某夫妇
B.房子应归卢某所有,王某夫妇侵害房屋所有权,应该承担赔偿责任
C.房子归王某夫妇所有,但应该适当补偿卢某
D.房子归王某夫妇和卢某共同所有
A
B
C
D
A
本题涉及房屋所有权的归属问题。本题中,房屋所有权本为卢某所有,王某对该房屋只是借住人。王某在借住期间对该房屋有权行使保存行为和改良行为,因此,在发现房屋破烂不堪的情况下,有权将房屋翻新。但这种翻新行为并不改变房屋所有权的归属。王某的行为可视为无因管理行为,故卢某对王某所支出的必要费用应给予补偿。故本题选项为A。
32. 甲对乙有10万元债权,乙对甲有10万元到期债权,现甲将其对乙之债权让与于丙,并通知乙。对此,下列分析中,正确的是
。
A.甲丙间之债权让与协议,自通知乙时生效
B.甲丙间之债权让与协议,通知乙之前为效力未定
C.乙得以其对甲之债权向甲主张债之抵消
D.乙得以其对甲之债权向丙主张债之抵消
A
B
C
D
D
本题涉及债权让与的生效及效力问题。依《合同法》第83条规定,债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵消。故C选项错误。甲丙间之债权让与协议,自双方意思表示一致时即生效力,而不以通知乙为其生效要件,故AB错误。本题答案为D。
33. 下列关于婚姻无效的表述,正确的有
。
A.双方蹄结婚姻后,虽符合无效婚姻的要件,但在一方当事人死亡后,另一方当事人不得再提起请求宣告婚姻无效的诉讼
B.请求婚姻的诉求无效只能由婚姻关系当事人提起
C.人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的,应先判定婚姻是否有效
D.人民法院审理婚姻无效的案件,涉及财产分割和子女扶养的,应在同一判决书中列明审理结果
A
B
C
D
C
《婚姻法》司法解释第4条、第5条规定,人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的,应当分别制作判决文书。夫妻一方或者双方死亡后一年内,生存一方或利害关系人提起申请宣告婚姻无效的,人民法院应当受理。故本题答案为 C。
34. 某报社在一篇新闻报道中,披露未成年人甲是乙的私生子,致使甲备受同学的嘲笑与奚落。甲因精神痛苦,自残左手无名指,给甲的学习和生活造成重大影响。按照我国现行法律,下列对报社的行为定性中,正确的有
。
A.如实报道,不构成侵权
B.侵害了甲的姓名权
C.侵害了甲的身体权
D.侵害了甲的隐私权
A
B
C
D
D
本题涉及新闻报道的侵权问题。新闻报道也不得披露他人的隐私。新闻报道中使用他人的姓名,不属于侵害姓名权的问题。甲自残无名指,与报社的新闻披露无直接因果关系,不构成侵害身体权。故本题选项应为D。
35. 2000年1月,甲数码技术有限公司注册成立,注册资本为2000万元,乙微系统有限公司为甲公司的股东之一,出资240万元。乙公司与甲公司的其他股东共同签订了公司章程。在公司章程中规定,公司股东享有查阅股东会会议记录和公司财务会计报告的权利。然而直到2003年6月,甲公司从未向乙公司提供过年度财务报告。乙公司作为享有1/10股权的股东,对公司的经营情况、财务状况以及利润分配等一无所知。在多次交涉未果的情况下,乙公司诉至法院,请求判令甲公司提交财务会计报告。请问:乙公司所行使的权利为何种权利?
A.股东的查阅权
B.股东的股利分配请求权
C.股东的剩余财产分配请求权
D.股东的诉权
A
B
C
D
A
本题涉及股东的查阅权问题。股东将出资投入公司,从维护自身利益角度,应对公司的经营状况、资金运用等有详细的了解,法律也赋予了股东的查阅权,并规定了股东查阅权的行使和救济,此即股东的查阅权。需要注意的是,股东行使查阅权时向法院提起诉讼,并非股东权中的股东诉权。
36. 金某驾驶桑塔纳2000轿车经过渡海新村甲5号楼时,突然有一花盆从楼上坠下,当即将金某驾驶的轿车前挡风玻璃砸碎,金某脸部也因此受伤。事后,金某经调查得知,花盆是从该5号楼409室的窗台上坠落的。于是,金某即与该房主赵某交涉赔偿事宜,但赵某矢口否认上述事实。金某遂诉诸法院。关于本案的举证责任的叙述,正确的有
。
A.本案实行举证责任倒置,因此金某对于本案不负任何证明责任
B.赵某应当证明他对于该侵权行为的发生没有过错
C.金某应当证明赵某对于该侵权行为的发生有主观过错
D.本案因果关系的证明责任属于赵某
A
B
C
D
B
本题涉及举证责任倒置问题。依《民诉意见》第74条规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,原告提出侵权事实后,被告予以否认的,由被告负举证责任。故本题选项为B。
37. 甲为某有限责任公司股东,其对公司的出资为10万元人民币,因甲欠乙10万元债务无力偿还,乙向人民法院申请强制执行甲在公司中的出资。人民法院依法通知了公司及全体股东,并发布公告。股东丙愿意出价11万元购买甲的出资,案外人丁愿意出价11万元购买该出资,乙愿意出价11万元购买该出资。则该出资应如何处理?
A.卖给丙
B.卖给丁
C.卖给乙
D.卖给丙和丁
A
B
C
D
A
本题涉及经强制执行程序转让有限责任公司股东的出资问题。依公司法规定,人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。故本题正确答案为A。
38. 甲将自己的一批货物出质给乙,但乙将这批货物未放置在仓库里,而是放在露天,货物有毁坏灭失的可能,甲可以主张怎样的权利?
A.有权要求将该批货物收回
B.有权要求解除该质押关系
C.有权要求乙承担违约责任
D.有权要求将质物提存
A
B
C
D
D
本题涉及质权人保管质物的义务问题。依《担保法》第69条规定,质权人负有妥善保管质物的义务。质权人不能妥善保管质物可能导致其灭失或者毁损的,出质人可以要求质权人将质物提存,或者要求提前清偿债权而返还质物。故本题选项为D。
39. 1995年3月黄某将一幅价值6万元的名画送到某装裱店装裱,由于黄某未按期付给装裱店费用。装裱店通知黄某应在30日内支付其应付的费用,但黄某仍未能按期交付,装裱店遂将画变价受偿,扣除了费用后,将其差额退还给黄某。下列表述不正确的有
。
A.黄某与装裱店之间的合同系承揽合同
B.装裱店对该画有留置权
C.黄某应承担违约责任
D.装裱店通知黄某支付费用的期限符合法律规定
A
B
C
D
D
本题涉及承揽合同、留置权、违约责任问题。依《合同法》第252条、第107条规定,承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同;当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担违约责任。依《担保法》第82条、第87条规定,因承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。故本题选项为D。
40. 甲和乙按份共有房屋3间,出租给丙开办商店。现丁要向戊借款5万元,在丁的要求下,征得乙的同意后,甲将其在上述3间房屋中的共有份额抵押给戊,并在通知丙后,到房屋管理局作了登记。对其中的法律关系,下列表述不正确的是
。
A.房屋抵押后,甲、乙与丙之间的租赁合同继续有效
B.在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时,如果乙与丙都愿意以同一价格购买,则应卖给乙
C.在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时,如果乙与丙都愿意以同一价格购买,则应卖给丙
D.在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时,甲、乙与丙之间的租赁合同将继续存续
A
B
C
D
C
本题涉及共有物的先租后抵及优先购买权问题。依《担保法解释》第54条规定,按份共有人以其共有财产中享有的份额设定的抵押,抵押有效。在先租后抵的情况下,依《担保法解释》第65条规定,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对受让人继续有效。如果按份共有人转让按份共有份额,按份共有人享有优先购买权。承租人依据《合同法》规定,亦享有优先购买权。但共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权行使,故本题选项为C。
41. 甲乙签订买卖合同,甲为出卖人,乙为买受人,合同总价款100万元,乙支付定金25万元。后甲只如期供应给乙一半数量的货物,剩余部分无力供应。乙要求甲双倍返还定金50万元,甲不同意,双方发生纠纷。对此,下列表述中,正确的是
。
A.本案中,定金条款合法有效,甲应支付其50万元
B.本案中,定金条款无效,因为定金数额不符合法律规定,乙只能主张损害赔偿责任
C.本案中,定金条款部分无效,20万元部分有效,超过20万元的部分5万元不具有定金效力,乙有权主张甲双倍返还定金40万元
D.本案中,定金条款部分无效,20万元部分有效,乙有权主张甲返还定金20万元,并返还15万元预付款
A
B
C
D
D
本题涉及定金条款的适用问题。依《担保法》第91条规定,定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。依《担保法解释》第121条规定,当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的,超过的部分,人民法院不予支持。本题中,双方约定的定金数额超过了主合同标的额的20%,对超过部分不具有定金效力,应作为预付款处理。同时,依《担保法解释》第120条第2款规定,当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。本题中,甲履行了一半,故所约定的定金中10万元部分应适用定金罚则,即甲应返还乙20万元定金,对于剩余的15万元部分应作为预付款予以返还,故本题应选D。
42. 朱某进超市购物,将装有手饰、现金的挎包存放于超市存包处,后领包时发现包已遗失,索赔时该超市以“存包处《存包须知》明示:无论存包者是否申明物件的价值,若遗失,每件酌情补偿5至10元”为由,只愿意赔10元。另悉,该《须知》贴在存包窗口上,十分醒目。则错误项为
。
A.该《须知》属于格式条款
B.该《须知》并未订入合同
C.该《须知》为合同的一个条款,但该条款无效
D.该《须知》因不当免除自己的责任而无效
A
B
C
D
B
本题涉及格式条款问题。依《合同法》第39条、第40条规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的拟定人应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。格式条款具有免除格式条款提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,格式条款无效。本题中,存包须知为反复使用而拟定的条款,为格式条款。该格式条款在顾客存包时能够清楚了解,应认为订人商场与每个存包顾客之间的存包保管合同之中。但该格式条款内容明显违反公平原则,任何包裹的丢失均只赔偿 5至10元,免除了商场作为保管人依《合同法》第374条规定应承担的因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失所应承担的赔偿责任,也排除了顾客作为寄存人依该条请求赔偿损失的权利,因此,该格式条款应为无效条款。故本题选项为B。
43. 牛山收购公司与深圳万发公司签订一项买卖合同,合同规定牛山收购公司于2000年 7月底向深圳万发公司提供两吨鲜山蘑。合同签订后,牛山收购公司即组织人员到山区收购,直到8月5日才将两吨山蘑收购上来,该收购公司与兴发运输公司订立运输合同,由兴发运输公司将山蘑运往机场,运输过程中,当地山区连降大雨,山洪暴发,货物全部毁损。下列说法中不正确的有
。
A.牛山收购公司可以不可抗力为由主张免除对万发公司的违约责任
B.牛山收购公司不可以不可抗力为由主张免除对万发公司的违约责任
C.兴发运输公司应退回运输费用
D.货物损失由牛山收购公司自己承担
A
B
C
D
A
本题涉及买卖合同中的不可抗力免责条件及运输合同中的货物损失承担。依《合同法》第117条、第314条、第311条规定,当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。承运人对运输过程中货物因不可抗力发生的毁损、灭失,不承担损害赔偿责任,货物未收取费用,承运人不得要求支付运费,已收取运费的,托运人可以要求返还。故本题选项为A。
44. 甲公司向乙公司购买一批家具,现履行期尚未开始,但乙公司明确表示因技术人员流失,该批家具无法制造,若甲公司解除合同,则不正确的是
。
A.解除合同的通知到达乙公司时合同解除
B.解除合同的通知应经乙公司同意时合同解除
C.甲公司也可以等履行期限届至后要求乙公司承担违约责任
D.甲公司可直接要求乙公司承担违约责任
A
B
C
D
B
本题涉及预期违约问题。依《合同法》第94条、第96条、第97条、第108条规定,在履行期限届满之前,当事人一方明确表示不履行合同主要债务的,另一方可以通知对方解除合同,合同自通知到达对方时解除。合同解除后,受损失方有权要求对方赔偿损失,可要求其承担违约责任。如合同一方当事人未要求对方承担预期违约责任,则在合同期限届至后当然还可以要求对方承担履行不能的违约责任。该主张是合同效力的应有之意。故本题选项为B。
45. 公民甲死后留有遗产房屋一间和存款若干,法定继承人为其子乙。甲生前立有遗嘱,将其存款赠予侄女丙。乙和丙被告知三个月后参与甲的遗产分割,但直到遗产分割时,乙与丙均未作出是否接受遗产的意思表示。下列选项正确的是
。
A.乙、丙未作表示,视为放弃接受遗产
B.乙未作表示视为接受继承,丙未作表示视为放弃受遗赠
C.乙应视为放弃继承,丙应视为接受遗赠
D.乙、丙均应视为接受遗产
A
B
C
D
B
根据《继承法》第25条,继承开始后,继承人没有作出放弃继承意思表示的视为接受继承,受遗赠人在受遗赠后两个月没有作出接受表示的视为放弃遗赠。故本题答案为B。
46. 某有限责任公司选任董事,下列人员中,依法不得担任董事的是
。
A.张某,大学毕业生,年满24周岁
B.李某,五年前担任一家经营不善破产的企业厂长,并对企业破产负个人责任
C.王某,两年前为国家公务员
D.赵某,硕士毕业,因炒股而负债500万元,到期未还
A
B
C
D
D
本题涉及董事的任职资格问题。根据公司法规定,有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力;(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的,公司应当解除其职务。故本条正确答案为D。
47. 张某个人出资在甲市设立一家快餐店,由于经营得当,很快名声远扬。为扩大规模,张某于半年后在乙市又设立一家快餐分店。根据我国个人独资企业法,以下观点不正确的是
。
A.张某应在甲市的登记机关申请快餐分店的登记,并报乙市登记机关备案
B.张某应在乙市的登记机关申请快餐分店的登记,并报甲市登记机关备案
C.乙市快餐分店不具有相应的民事权利能力,但仍能在快餐店授权范围内承担一定的保证责任
D.乙市快餐分店不具有相应的民事权利能力,其民事责任由甲快餐店承担
A
B
C
D
A
本题涉及个人独资企业的分支机构问题。依照《个人独资企业法》第14条《担保法解释》第17条规定,个人独资企业设立分支机构,应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记。分支机构经核准登记后,应将核准登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。分支机构的民事责任由设立分支机构的个人独资企业承担,企业法人的分支机构未经法人书面授权的,保证合同无效,也就是说在书面授权范围内,分支机构可以承担一定的保证责任。故本题选项为A。
48. 依我国票据法规定,下列有关汇票记载事项的哪一项表述是不正确的?
A.汇票上未记载出票人签章的,汇票无效
B.汇票上未记载出票的,汇票无效
C.汇票上未记载付款人名称的,汇票无效
D.汇票上未记载付款地的,汇票无效
A
B
C
D
D
本题涉及汇票记载事项问题。依据《票据法》第22条、第23条规定,汇票上未记载付款日期的,为见票即付的汇票。付款日期、出票地点、付款地点均为非绝对记载事项,其未记载的,不影响票据的效力。故本题选项为D。
49. 陈国忠在安定庄有五间瓦房,陈国忠的儿子陈良在外地工作,1998年陈国忠去世,陈国忠的五间瓦房由其侄子陈治一家暂住。1999年陈治未经陈良同意,将房子卖给了同村的胡双龙,陈良听说后立即将陈治告上法庭,法院审理后判决陈治将卖房所得款项全部返还陈良,陈治不服提起上诉。在上诉审过程中,陈治提出反诉,要求陈良返还其对房屋的修缮金;问二审法院应当如何处理陈治的反诉?
A.应当将反诉与本诉一并审理、判决
B.直接将案件发回重审
C.可以对反诉进行调解,调解不成发回重审
D.可以对反诉进行调解,调解不成告知陈治另行起诉
A
B
C
D
D
本题涉及二审中的反诉问题。依照《民诉意见》第184条规定,在二审程序中原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人的自愿原则,就反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。故本题选项为D。
50. 某建筑队承建某村张某家马路边的三层楼房。某日,建筑队的钱某在砌砖时不慎将一砖掉落,将在附近玩耍的10岁的刘某砸伤,花去费用2000余元,刘某父母为此诉至法院。下列说法中正确的是
。
A.应由张某承担2000元的责任,因为张某是建房人
B.应由建筑队承担2000元的责任,因为施工队是施工人
C.应由钱某承担2000元的责任,因为损害是钱某直接造成的
D.应由张某、施工队、钱某及刘某父母按各自的过错程度分担2000元的责任
A
B
C
D
B
本题涉及施工人责任问题。依据《民法通则》第125条规定,在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施,造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。本题的核心是施工人责任问题,施工队与张家的关系是承揽合同关系,而不是劳务合同关系。钱某是施工队的职工,钱某的行为不是个人行为,而是职务行为,其行为后果应由所属施工队承担。故本题选项为B。
二、多项选择题
1. 村民陈某在耕田时拣到一头牛,并牵回家饲养,同时等待牛的主人来认领。半个月后,因陈某向李某借钱1000元,李某不知牛系陈某所拣,遂要求陈某用牛作为质押担保其按时还款。陈某即将该牛质押给李某。因陈某到期无力还款,李某将牛卖给邻村王某,用所得价款偿还借款。原来牛是邻村张某的,张某在王某家见到该牛,认为是自己的牛,要求王某返还,因此,发生纠纷。对此,下列说法中正确的有
。
A.陈某拣到牛并饲养的行为为无因管理
B.李某能够取得该牛的质权,理由为善意取得
C.王某能够取得该牛的所有权,理由为善意取得
D.王某应将该牛返还给张某
A
B
C
D
AD
本题涉及无因管理、质权的善意取得、动产善意取得等问题。依《民法通则》第93条规定,没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。陈某拣到丢失的牛,并牵回家中饲养,等待失主来认领,应为无因管理行为,故A选项正确。依《担保法解释》第84条规定,出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。本题中,陈某系基于无因管理而占有该牛,该占有为事实上的占有,不为合法占有,虽然李某并不知晓陈某的牛系拣来的,李某也不能善意取得质权,因为善意取得质权必须是合法占有,故B选项错误。由于李某不能取得质权,同时也不是该牛的所有人,该牛仍为遗失物,因遗失物不适用善意取得,故王某不能对该牛取得所有权,故C选项错误。王某不能取得牛的所有权,因此,张某有权要求王某返还该牛,故D选项正确。
2. 吉林省雄立林场与某铁路局订立了货物联运合同,发运1000立方米木材。该批货物经铁路运至大连市,又由大连市某海运公司从海路运至广州市,再由某汽车运输公司
从广州市运至终点站。当收货方到汽车运输公司提货时,发现短少50立方米木材。有关单位互相推卸责任。请问:林场不得向谁索赔?
A.汽车运输公司
B.铁路局
C.海运公司
D.铁路局、汽车运输公司、海运公司
A
B
C
D
ACD
本题涉及多式联运合同中承运人的责任问题。依《合同法》第321条、第313条规定,在多式联运合同中,货物毁损、灭失发生的运输区段不能确定的,与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。故本题选项为ACD。
3. 甲、乙、丙、丁发起设立华香股份有限公司,其中甲以一栋临街大楼作价500万元出资,并经戊资产评估公司评估,出具了验资证明。公司成立后,乙、丙、丁对甲作为出资的大楼的实际价额存有疑问,经聘请专业资产评估公司评估后得知,该大楼的实际价额仅为100万元。为此,引起纠纷。经查,原来戊公司收取双倍评估款,故为甲出具了评估材料。下列表述正确的是
。
A.甲应补足400万元的出资差额,乙、丙、丁对此负连带责任
B.甲应独自补足差额,乙、丙、丁对此不负任何责任
C.戊公司应对补足差额负连带责任
D.公司登记机关有权没收戊公司评估所得
A
B
C
D
AD
本题涉及股份有限公司发起人的资本充实义务以及资产评估机构的责任问题。依据公司法的规定,股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任,故A选项正确,B选项错误。对于戊公司,其出具虚假评估材料的责任并非补足差额的责任,而是由公司登记机关没收其违法所得,并可要其承担其他行政责任。需要注意的是,如果承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实,给公司债权人造成损失的,除能够证明自己没有过错的外,应在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。
4. 甲为某合伙企业的合伙人,在企业经营期间,甲因车祸丧生,甲的合法继承人乙年方 15岁,该合伙企业的合伙协议中约定合伙人死亡经合伙人一致同意的由其继承人继承合伙人资格。依我国合伙企业法规定,以下各项中不正确的有
。
A.由于合伙企业法中规定合伙人应当具有完全民事行为能力,故乙不能成为该合伙企业的合伙人
B.如果乙要成为合伙人,必须经过其他合伙人的一致同意,自同意时起乙取得合伙人资格
C.乙自继承开始之日起即自动取得合伙人资格,不需经其他合伙人一致同意,即可由其监护人代行其权利
D.乙取得合伙人资格后必须经其他合伙人一致同意,才能在其未成年时由监护人行使权利
A
B
C
D
ABC
本题涉及合伙人死亡时其继承人的地位问题。依照《合伙企业法》第51条规定,合伙人死亡,其合法继承人为未成年人的,经其他合伙人同意,可以在其未成年时由监护人代行其权利。故本题选项为ABC。
5. 某甲将私房三间出租给某乙,租期为2年,在租期内,某甲又与某丙签订了私房三间的买卖合同。下列论述中正确的是
。
A.某甲与某丙所签订的合同无效,因为某甲未取得某乙的同意
B.某甲应当提前三个月通知某乙房屋将要出售
C.某乙在同等条件下有权优先于某丙购买房屋
D.如某丙购得了房屋,则其有权决定原甲乙之间的房屋租赁合同是否继续执行
A
B
C
D
BC
本题涉及先租后卖问题。在房屋租赁的情况下,出租人仍有权出卖该房屋。但依《民通意见》第118条、第119条规定,出租人出卖房屋的,应当提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下有优先购买权。私有房屋在租赁期内发生房屋产权转移的,原租赁合同对承租人和新房主继续有效。故本题选项为BC。
6. 依照物权法,不需要经过登记就能设立的不动产物权有
。
A.地役权
B.自行依法建立的房屋
C.自然资源的国家所有权
D.土地承包经营权
A
B
C
D
ABCD
本题涉及不动产物权的取得问题。地役权,自行依法建立的房屋,自然资源的国家所有权,土地承包经营权,均不以登记为生效要件。
7. 甲公司委托业务员乙到某地采购电视机,乙到该地发现丙公司的VCD机畅销,就用盖有甲公司公章的空白介绍信和空白合同与丙公司签订了购买500台VCD机的合同。双方约定货到付款。货到后,甲公司拒绝付款,下列论述正确的是哪些?
A.乙购买VCD机的行为没有代理权
B.乙购买VCD机的行为构成表见代理,产生有权代理的法律后果
C.甲公司应接受货物并向丙公司付款
D.若甲公司受到损失,有权向乙追偿
A
B
C
D
ABCD
本题涉及表见代理及其法律后果问题。表见代理本届无权代理,但因本人与无权代理人之间的关系,具有外表授权的特征,致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为,法律使之发生与有权代理相同的法律效果。表见代理产生有权代理的法律后果,因此,本人应履行代理人与第三人订立的合同;但因代理人的行为而给本人造成损失的,本人有权向代理人追偿。故本题选项为ABCD。
8. 村民甲因外出打工,将自己的一头水牛委托乙照料。乙因儿子结婚急需用钱,遂将该水牛以自己的名义卖给邻村的丙。因丙未带够钱,双方约定,3日后付款取牛。对此,下列表述中正确的有
。
A.乙卖牛的行为为无权处分行为
B.乙卖牛的行为为无权代理行为
C.乙丙所订合同为无效合同
D.乙丙所订合同为效力未定合同
A
B
C
D
AD
本题涉及无权处分行为的认定及效力问题。乙以自己的名义将甲的牛卖给丙为无权处分行为,而不是无权代理行为,对于无权处分行为,其行为效力依合同法规定为效力未定的合同,而非无效合同。故本题选项为AD。
9. 在以下哪些情况下,可以认定出卖人没有适当履行交付标的物的义务?
A.标的物未交付,但依照合同约定交付了提取标的物的单证
B.标的物已交付,但合同约定的标的物的所有权证书尚未交付
C.标的物已交付,但合同约定的有关单证和资料尚未交付
D.标的物已交付,但合同约定在买受人付清价款前,出卖人保留标的物的所有权
A
B
C
D
AD
本题涉及买卖合同中出卖人交付标的物的义务问题。在买卖合同中,出卖人适当履行交付标的物的义务,不仅包括实际交付标的物,而且包括交付标的物的有关单证,但在实物交付和单证交付的关系中,因各种交付形式而不同。有的仅存在实物交付,有的仅存在单证交付,有的既存在实物交付,又存在单证交付。本题A选项主要涉及拟制交付问题。在拟制交付中,不存在实物交付的问题。如提单交付和仓单交付。只要交付提单或仓单,其交付标的物的义务就属适当履行。故A选项正确。B选项涉及标的物交付和所有权转移之间的关系问题。对于房屋买卖和特殊动产的买卖,出卖人不仅存在交付标的物的义务,而且存在交付所有权证书的义务,只有两项义务得到履行,才为适当履行。故本题B选项是错误的。本题C选项涉及标的物交付和有关单证交付的问题。依《合同法》第136条规定,出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。在此情况下,既要求出卖人交付标的物,又要求出卖人交付标的物有关单证,才为适当履行,故C选项不为适当履行。D选项涉及所有权保留的买卖问题。在所有权保留的买卖中,出卖人交付标的物,交付义务即已完成。故本题正确选项为AD。
10. 金某是甲公司的小股东并担任公司董事,因其股权份额仅占10%,在5人的董事会中也仅占1席,其意见和建议常被股东会和董事会否决。金某为此十分郁闷,遂向律师请教维权事宜。在金某讲述的下列事项中,金某可以就哪些事项以股东身份对公司提起诉讼?
A.股东会决定:为确保公司的经营秘密,股东不得查阅公司会计账簿
B.董事会任期届满,但董事长为了继续控制公司,拒绝召开股东会改选董事
C.董事会不顾金某反对制订了甲公司与另一公司合并的方案
D.股东会决定:公司监事调查公司经营情况时,若无法证明公司经营违法的,其调查费用自行承担
A
B
C
D
AD
股东对股东会或董事会违法决议的诉讼。《公司法》第22条第1、2款规定,公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。故A项正确,C项不正确。
第55条第2款:“监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。”故D项正确。
对于B项,根据《公司法》第41条第3款规定:“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。”由此占有股权份额 10%的金某可以自行召集和主持股东会,但不能提起诉讼。故本案正确答案为AD项。
11. 红旗厂与白云公司签订了租赁合同,约定由白云公司从蓝天厂购买3台AAA型机床直接出租给红旗厂使用,租期20年。合同签订后,白云公司即向蓝天厂购买了3台机床并交付给红旗厂使用。红旗厂在安装这3台机床过程中发现有质量问题。下列有关表述中哪些是正确的?
A.在该租赁关系中,白云公司、红旗厂、蓝天厂均为当事人
B.租赁期满,该3台机床的所有权属于白云公司
C.红旗厂有权要求蓝天厂对该3台机床的质量问题承担法律责任
D.红旗厂有权要求白云公司对该3台机床的质量问题承担法律责任
A
B
C
D
ABC
本题涉及融资租赁合同问题。依据《合同法》第237条规定,融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。依据《合同法》第240条规定,出卖人、出租人、承租人可以约定,出卖人不履行合同义务的,由承租人行使索赔权利,承租人行使索赔权利的,出租人应当协助。依据《合同法》第250条规定,出租人和承租人可以约定,租赁期间届满租赁物的归属,没有约定或约定不明的,又不能达成补充协议的,租赁物的所有权归出租人。故本题选项为ABC。
12. 甲公司经营空调买卖业务,并负责售后免费为客户安装。乙为路边为人从事家装服务的打工者。甲公司因安装人员不足,临时叫乙为其客户丙安装空调,并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的?
A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系
B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系
C.甲公司应承担适当赔偿责任
D.甲公司不应承担赔偿责任
A
B
C
D
AC
本题涉及雇佣关系和承揽关系的辨认问题。如何区分雇佣关系和承揽关系是本题的难点问题。在实务中区分雇佣关系和承揽关系可从多角度进行分析:第一,从主体角度进行分析。雇佣关系为一般民事关系,其主体没有特殊性要求,而承揽关系为商事关系,其主体一般为商事主体。第二,从利益关系进行分析。根据高风险高收益的原则,承揽人的利益一般高于雇工的利益。第三,从工作的性质分析。雇佣关系中所从事的工作,多为劳务,而承揽关系中所完成的工作体现为成果。本题中,乙为路边为他人打零工的人。故本题认定为临时雇佣关系为宜。根据最高人民法院发布的《人身损害赔偿解释》第11条规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。故本题正确选项为AC。
13. 甲、乙两家是邻居,甲常年在外打工,乙在家务农。一次天气预报说有暴风雨天气,乙见甲房屋年久失修,便与甲联系,但联系不上,便决定自己维修甲的房屋,为此花去材料费200元。在维修中,乙在房顶踩在腐朽的椽子上摔到地上,花去医药费300元。下列说法中正确的有
。
A.乙的行为是无因管理
B.乙的行为是侵权行为
C.甲应负担材料费200元,不负担医药费
D.甲应负担材料费200元和医药费300元
A
B
C
D
AD
本题涉及无因管理问题。依《民法通则》第93条和《民通意见》第132条规定,没有法定或约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。该必要费用包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。在没有法定或者约定的义务而管理他人事务的行为中,无因管理与侵权行为容易发生混淆,但二者仍可在主观方面和客观方面进行区别:在主观方面,无因管理中,管理人有为他人管理事务的意思,此意思无须表示,但由管理人举证,为管理意思;侵权行为人则无此意思,其行为目的为损害他人利益,干预他人事务;在客观方面,可从管理事务产生的法律上的权利或利益的归属判别二者:无因管理中,管理人管理事务的一般结果是产生的利益归属于本人,而侵权行为的后果往往是侵权人受益,他人利益受损。故本题选项为 AD。
14. 刘某欲将其对许某享有的金钱债权转移给王某,该债权附有房产抵押等从权利。关于这一行为,下列表述哪些是正确的?
A.刘某转让其债权,应当通知许某
B.刘某转让其债权,应当征得许某同意
C.刘某转让其债权,该债权的有关从权利亦当然转移给王某
D.刘某转让其债权,该债权的有关从权利只有不专属于刘某的才转移给王某
A
B
C
D
AD
本题涉及债权转让问题。依《合同法》第80条、第81条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。故本题选项为AD。
15. 甲公司与张某签订了一项技术开发合同,甲公司委托张某开发一套软件,3个月后,张某交付了技术成果,甲公司付清了报酬。则下列说法正确的有
。
A.如双方没有约定,则该技术成果的专利申请权属于张某
B.如双方没有约定,则该技术成果的专利申请权属于甲公司
C.如张某取得专利权,甲公司可以免费实施该专利
D.如张某转让专利申请权,甲公司享有同等条件下优先受让的权利
A
B
C
D
ACD
本题涉及委托开发技术合同中技术成果的权属问题。依《合同法》第 339条规定,除当事人另有约定外,委托开发完成的发明创造,申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。故本题选项为ACD。
16. 甲向乙借款10万元,乙要求提供担保,甲遂委托好友丙用自有的汽车设定抵押。后甲经乙同意,将5万元债务转移给丁,并通知了丙。因甲、丁到期无力还款,乙要求行使抵押权。对此,下列表述中,正确的有
。
A.甲将5万元债务转移给丁,未经丙同意,债务转移无效
B.甲将5万元债务转移给丁,经过乙同意,债务转移有效
C.甲将5万元债务转移给丁,未经丙书面同意,丙对该债务不承担担保责任
D.甲将5万元债务转移给丁,通知了丙,丙对该债务仍然承担担保责任
A
B
C
D
BC
本题涉及主债务部分转让给抵押权带来的影响问题。依《担保法解释》第 72条第2款规定,主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。故C选项正确,D选项错误。依《合同法》第 84条规定,债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。故A选项错误,B选项正确。
17. 王某的小说《活在都市》被陈某改编成剧本,由甲剧团以话剧的方式演出,该话剧被乙公司录像,并制作成光盘发售。该事例包含哪些受著作权保护的权利?
A.乙作为录像制作者的权利
B.甲作为表演者的权利
C.陈某作为改编者的权利
D.王某的著作权
A
B
C
D
ABCD
本题综合了著作权法保护的权利范围,著作权除保护作者的权利外,同时还包括各类传播者的权利,即出版者的权利、表演者的权利、录制者的权利、播放者的权利、改编者的权利等等。故本题选项为ABCD。
18. 某歌手到某地参加通俗歌曲大奖赛,赛前不幸被甲骑车撞伤,住院3天。出院时,大奖赛已经结束。经查实,该歌手多次参加大奖赛,且多次获奖。如果他起诉甲,下列他的诉讼请求哪些应予支持?
A.住院费
B.医药费
C.大奖赛参赛费
D.可能获得大奖赛的奖金
A
B
C
D
ABC
本题涉及侵权导致的损害赔偿的问题。依《民法通则》第119条规定,侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入,伤残者生活补助费等费用。但一般不包括可能和间接的损失。本题中,可能获得的大赛的奖金是不确定的,故不属于赔偿的范围。本题的正确选项应为ABC。
19. 甲、乙二公司与刘某、谢某欲共同设立一注册资本为200万元的有限责任公司,他们在拟定公司章程时约定各自以如下方式出资。下列哪些出资是不合法的?
A.甲公司以其企业商誉评估作价80万元出资
B.乙公司以其获得的某知名品牌特许经营权评估作价60万元出资
C.刘某以保险金额为20万元的保险单出资
D.谢某以其设定了抵押担保的房屋评估作价40万元出资
A
B
C
D
ABCD
出资形式。《公司登记条例》第14条第2款规定,股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产作价出资。故ABD项不合法。《公司法》第27条第1款规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”由此可见,作为出资的财产必须可以用货币估价,由于保险单的保险金额不是实际所有的财产,无法估价,因此也不能作为出资,故C项也不正确。故本题 ABCD项当选。
20. 甲、乙、丙3人合伙出资设立一合伙企业,甲为其个人债务将其在合伙企业中的财产份额出质给丁。根据我国合伙企业法规定,以下观点正确的有
。
A.甲的出质行为须经其他合伙人一致同意
B.未经其他合伙一致同意,甲向丁出质的行为无效
C.未经其他合伙人一致同意,甲的行为可作为退伙处理
D.未经其他合伙人一致同意,甲应对因其出质行为造成的其他合伙人的损失承担赔偿责任
A
B
C
D
ABCD
本题涉及合伙人将其在合伙企业中的财产份额出质的问题。依《合伙企业法》第24条规定,合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意,未经其他合伙人一致同意,合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,其出质行为无效或者作为退伙处理。由此给其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。故本题选项为ABCD。
21. 王某对其所有的一辆汽车投保机动车车辆保险,在保险责任期间,因李某的违章驾驶造成王某与李某的两车相撞,王某为修复汽车花费5000元,对此王某向保险公司提出索赔。根据我国保险法相关规定,以下说法正确的有
。
A.保险公司对王某的损失全额赔偿,则自向王某赔偿保险金之日起,可代位行使向李某请求赔偿5000元损失的权利
B.如果王某在向保险公司索赔之前已经从李某处获得2000元赔偿金,则保险公司仅需赔付王某3000元
C.如果保险公司仅向王某赔偿3000元,则王某有权要求李某向其赔偿2000元
D.王某请求保险公司支付保险金的权利,自王某与李某汽车相撞之日起两年内不行使而消灭
A
B
C
D
ABCD
本题涉及财产保险合同中的保险金的支付与代位求偿权问题。依照《保险法》第45条、第27条规定,因第三者对保险标的的损害造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿范围内代位行使被保险人对第三者的赔偿请求权。被保险人已经从第三者损害赔偿的,保险人赔偿金额时可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。财产保险的被保险人对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利,自其知道保险事故发生之日起2年不行使而消灭。故本题选项为ABCD。
22. 甲方北京西城区某有限责任公司与乙方江苏铜山县某有限责任公司于1996年7月1日在南京签订了来料加工合同,由甲方在北京昌平区为乙方加工制作一批医疗器械。加工费为20万元。合同约定:“任何一方违反合同,另一方有权在北京或南京法院起诉。”合同签订后,乙方未按合同提供原材料,合同无法履行。甲方准备以乙方被告提起诉讼。关于本案管辖问题的叙述,正确的有
。
A.甲乙双方选择管辖法院的约定无效
B.本案管辖法院是合同履行地北京昌平区人民法院
C.本案管辖法院是被告住所地江苏铜山县人民法院
D.本案管辖法院是合同签订地南京的人民法院
A
B
C
D
AC
本题涉及管辖问题。依据《民事诉讼法》第24条、第25条及《民诉意见》第18条规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地、合同履行地人民法院管辖。合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。因合同纠纷提起的诉讼,如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖。本案中双方约定选择管辖的法院不明确,未达成合意,因此是无效的。故本题选项为 AC。
23. 下列关于民事诉讼自认及其法律后果的说法,哪些是正确的?
A.老张诉小张的赡养纠纷案件中,小张对老张陈述的收养事实明确表示承认,老张对形成收养关系的事实无需举证
B.对原告甲陈述的事实,被告乙不置可否,法官充分说明并询问后,乙仍不予回答,视为对该项事实的承认
C.经当事人特别授权的代理律师在诉讼中对案件事实的承认,视为当事人的承认,但因此而导致承认对方诉讼请求的除外
D.被告只要在法庭辩论终结前声明撤回承认,其在庭审过程中的承认即无效
A
B
C
D
BC
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第1款规定,诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。选项A中老张和小张之间的赡养纠纷属于身份关系纠纷,老张的举证责任并不因为小张对事实的承认而免除,选项A表述错误。该条第2款规定,对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。选项B表述符合法条的规定。该条第3款规定,当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。因此得出选项C的表述正确。该条第4款规定,当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。选项D的表述不符合第4款规定的条件,表述不正确。
24. 甲公司技术人员丙经过研究,发明了某新产品制造方法,并申请了发明专利。在该产品进入市场后不到一年时间,甲公司发现乙公司也在制造并销售同样的产品。遂将乙公司诉至法院,要求乙公司承担侵权损害赔偿。对本案甲公司和乙公司的产品制造方法是否相同的举证责任承担的表述中,错误的是
。
A.应由甲公司承担
B.应由乙公司承担
C.应由甲公司和乙公司共同承担
D.应由甲公司的技术人员丙承担
A
B
C
D
ACD
本题涉及侵权诉讼的举证责任问题。依照《证据规定》第4条第1款第 (一)项规定,因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。故本题选ACD。
25. 1991年9月,原告某皮货公司与被告某贸易公司签订一份买卖合同,合同约定,皮货公司供应贸易公司皮衣500件,价值5万元,货到付款。原告按约供货,但被告某贸易公司以皮衣式样不好,造成滞销、积压为由而拒付货款。1992年3月,原告起诉。法院受理后,因原告未交纳案件受理费,即裁定对原、被告账户各冻结5000元,作为结案时交付诉讼费用之用。又根据皮货公司的申请作出财产保全裁定,扣押贸易公司新进电脑20台(约8万元),作为贸易公司败诉时折价偿付原告所用。本案存在的程序错误有
。
A.对案件受理费适用财产保全措施是错误的
B.扣押贸易公司新进电脑20台超出了财产保全所受的请求范围限制
C.原告申请财产保全措施,应提供担保
D.本案财产保全措施没有优先考虑诉讼标的物或者与本案有关的财物
A
B
C
D
ABD
本题涉及诉讼中的财产保全问题。依照《民事诉讼法》第92条、第94条规定,人民法院根据当事人的申请作出财产保全的裁定。财产保全限于请求的范围或者与本案有关的财物。财产保全是针对可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决不能执行或难以执行的案件而采取的措施。故本题选项为ABD。
26. 乙企业为甲有限责任公司的分支机构,因与丙公司存在债务纠纷,被丙公司诉至法院,后被判令履行金钱给付义务。履行期限届满,乙企业仍然没有偿还能力。经债权人申请,人民法院对其予以强制执行。经查,该分支机构已无偿还能力。则人民法院采取的下列措施中,哪些是错误的?
A.裁定终结执行
B.裁定中止执行,待被执行人有履行能力时再恢复执行
C.裁定甲公司为被执行人
D.裁定宣告乙企业破产
A
B
C
D
ABD
本题涉及执行主体的变更问题。依据《执行规定》第78条规定,被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时,可以裁定执行企业法人为被执行人。而不具有法人资格的企业分支机构,是不具有破产资格的。故本题应选ABD。
27. 甲公司的游戏软件工程师刘某利用业余时间开发的“四国演义”游戏软件被乙公司非法复制,丙书店从无证书贩手中低价购进该盗版软件,丁公司从丙书店以正常价格购买该软件在其经营的游戏机上安装使用。下列哪些说法是正确的?
A.甲公司应当对刘某进行奖励
B.丙书店应当承担赔偿损失等法律责任
C.丁公司不承担赔偿责任
D.乙公司、丙书店应当承担共同侵权的民事责任
A
B
C
D
BCD
侵犯著作权、共同侵权。刘某利用业余时间开发的“四国演义”游戏软件属于个人作品,刘某对该作品享有完全的著作权,甲公司没有对刘某进行奖励的义务,故A项说法错误。
《著作权法》第52条及相关司法解释的规定,销售侵犯著作权的产品的,销售人构成侵权,销售人不能证明其销售的产品有合法来源的,应当承担停止侵权和赔偿损失的责任,故B项正确。
丁公司对软件的使用符合法律规定,不应承担赔偿责任,故C项正确。
依《民法通则》第130条的规定,乙公司的行为和丙公司的行为属于直接结合发生同一损害后果,构成共同侵权,故D项正确。因此本题答案为BCD。
28. 甲公司的一注册商标系乙画家创作的绘画作品,甲公司申请商标注册时未经乙的许可。现乙认为其著作权受到侵害与甲交涉。乙对于此事可采取的正确做法有哪些?
A.向甲公司所在地基层人民法院提起著作权侵权之诉
B.请求商标评审委员会裁定撤销甲的注册商标
C.如对法院判决不服,可以上诉,但对商标评审委员会的裁定只能服从
D.采取许可方式,使甲继续使用该注册商标,但甲应支付报酬并赔偿损失
A
B
C
D
ABD
本题考查注册商标与在先著作权的冲突及其解决方式问题。本题的难点在于作为商标的平面标志往往与书法绘画作品相关,如未经作品著作权人同意,作为商标注册就构成侵害他人在先的著作权。甲公司的注册行为侵害了乙画家的著作权,侵害著作权属于民事纠纷,当事人可以向人民法院起诉。对注册不当的商标权请求撤销应当由商标主管部门处理。商标评审委员会作出的行政裁决属于具体行政行为,当事人不服可以向法院起诉,当然,对当事人之间纠纷的协商解决,只要不损害国家和社会利益,法律是允许的。故本题的选项为ABD。
29. 甲公司与乙公司签订技术转让合同,由乙公司支付使用费100万元。后甲公司转让的技术被确认为系侵犯丙公司的技术秘密而取得,为此发生纠纷。经查,乙公司对此并不知情。下列表述正确的有
。
A.丙公司有权向甲公司主张侵权责任
B.丙公司有权要求乙公司停止使用该技术
C.乙公司有权继续使用该技术,但要向丙公司支付使用费
D.乙公司有权继续使用该技术,由甲公司向丙公司支付使用费
A
B
C
D
AC
本题涉及侵害他人技术秘密而签订的技术转让合同问题。依据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款规定,根据《合同法》第329条的规定,侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后,除法律、行政法规另有规定的以外,善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密,但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。该解释第13条第1款规定,依照前条第一款规定可以继续使用技术秘密的人与权利人就使用费支付发生纠纷的,当事人任何一方都可以请求人民法院予以处理。继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的,人民法院可以根据权利人的请求判令使用人停止使用。可知,丙公司有权请求确认甲公司与乙公司所签订合同无效,并向甲公司主张侵权责任。但对于乙公司,由于其对甲公司侵权事由并不知情,因此,丙公司无权要求乙公司停止使用,除非乙公司不愿意支付使用费。乙公司若要继续使用,则应向丙公司支付使用费,其已经向甲公司支付的使用费应向甲公司要求返还。故本题正确选项为 AC。
30. 某电视演员因演小品而出名,某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于DVD、VCD等电子产品的包装和装潢上。对该公司的行为,下列定性中,错误的有
。
A.侵犯了制片者的发表权
B.侵犯了该演员的表演者权
C.侵犯了该演员的肖像权
D.侵犯了该演员的复制权
A
B
C
D
ABD
本题涉及演员的肖像权、表演者权、复制权、发表权等相关权利问题。本题A选项中,制片者的发表权是针对电视剧而言的,B选项和D选项中演员的表演者权和复制权均是针对电视作品而言的,故不存在侵犯制片者的发表权、演员的表演者权和复制权的问题。宣传海报上演员的表演形象应届于肖像范畴,因为肖像属于对自然人的形象再现,故某公司未经演员许可擅自将宣传其形象的海报用于商业经营,符合侵犯肖像权的两个条件,即未经本人同意和以营利为目的。
三、不定项选择题
王锋与刘青结婚4年后,已生一子王达。1994年7月5日,王锋出海打鱼遇台风未归,生死不明。其妻刘青在最早的时间向法院申请王锋死亡,法院依法作出宣告死亡判决。经查,王锋结婚后与父母分开生活(其父于1996年10月3日死亡)。王锋因与刘青感情不和且离婚未果而与刘青分居,分居期间王锋盖有楼房6间。王锋遇台风后被人相救,因不想再见刘青而未与家庭联系,独自到南方某市打工。1997年王锋与打工妹陈莹相识并相好,并在该市教堂举行了婚礼,生有一女王莉。陈莹为王锋介绍了一收入颇丰的工作。1998年5月5日王锋因摸彩票中奖,获奖金30万元。1998年6月6日王锋与陈莹各出10万元购买了张明的3间私房,但未办登记过户手续。1999年4月8日,王锋因心脏病发作死亡,临终前告诉了陈莹自己的身世,并口头遗嘱将自己原有的6间房屋由其母谢兰继承(有2名医生在场)。请回答下列问题。
1. 刘青向法院申请宣告王锋死亡,法院应予受理的最早申请日期是哪一天?
A.1998年7月5日
B.1998年7月6日
C.1996年7月5日
D.1996年7月6日
A
B
C
D
C
本题涉及宣告死亡的时间要求问题,依《民法通则》第20条规定,在意外事故的情况下自然人下落不明的时间要求为两年,且从事故发生之日起算。故选项为C。
2. 设刘青于最早申请日期向法院申请,受理法院依法作出宣告王锋死亡的判决。此时,王锋所建的6间房屋应如何继承?
A.其中3间房屋归刘青所有;3间房屋属王锋遗产,由王峰的继承人继承
B.6间房屋由刘青、谢兰、王达和王锋之父继承
C.3间房屋由刘青、谢兰、王达继承
D.6间房屋由刘青、谢兰、王达继承
A
B
C
D
A
本题涉及继承问题,王锋所建的房屋6间,虽然为分居期间所建,但仍为与刘青的夫妻共有财产。故选A。
3. 王锋彩票中奖所得30万元,应由谁来继承?
A.谢兰、王达、王莉
B.谢兰、刘青、王达、王莉
C.谢兰、刘青、陈莹、王达、王莉
D.谢兰、陈莹、王达、王莉
A
B
C
D
A
本题涉及宣告死亡后行为人取得财产的继承问题。此时,王锋之父已死亡,故不为继承人。谢兰为王锋之母,王达、王莉为王锋的子女,他们为王锋的继承人无疑问,刘青与王锋的婚姻关系自然消灭且未恢复,陈莹未与王锋形成婚姻关系,故她们不为王锋的继承人。应选A。
4. 对王锋与陈莹共同买张明私房3间的定性表述中,下列选项中正确的是哪些?
A.王锋、陈莹与张明之间买卖房屋合同无效,因为未办理过户房屋手续
B.王锋、陈莹与张明之间的买卖房屋合同有效
C.王锋与陈莹取得了该3间房屋的所有权,因为张明已将房屋交付
D.王锋与陈莹未取得该3间房屋的所有权
A
B
C
D
BD
本题涉及房屋买卖问题,对此,应区分房屋买卖合同与房屋所有权的转移,房屋买卖合同的效力不以登记为要件,房屋所有权的取得以登记为要件,故本题的选项应为BD。
5. 设王锋与陈莹购买张明私房3间办理了登记过户手续。就王、陈二人之间形成的法律关系的下列表述中哪些是不正确的?
A.王锋与陈莹之间形成合伙关系
B.王锋与陈莹之间形成共同共有关系
C.王锋与陈莹之间成按份共有关系
D.王锋与陈莹之间形成债权债务关系
A
B
C
D
ABD
本题涉及民事法律关系的分析问题。王锋与陈莹买房不是以营利为目的,王锋与陈莹之间也未成为夫妻关系,故本题的选择应为ABD。
甲乙签订了一份借款合同,甲为借款人,乙为出借人,借款数额为500万元,借款期限为两年。丙、丁为该借款合同进行保证担保,担保条款约定,如甲不能如期还款,丙、丁承担保证责任。戊对甲乙的借款合同进行了抵押担保,担保物为一批布匹(价值300万元),未约定担保范围。请回答下列问题。
6. 设甲、乙均为生产性企业,下列表述正确的有
。
A.甲、乙之间的借款合同无效
B.丙、丁与乙之间的保证合同亦无效
C.戊与乙之间的抵押合同有效,因为该抵押合同办理了抵押登记,具有公信力
D.如甲不能如期还款,丙、丁、戊如有过错,对乙承担相应的过错责任
A
B
C
D
ABD
本题涉及保证合同无效时的责任承担问题。依《合同法》第196条规定,借款合同当事人应为借款人和金融机构,因甲乙均为生产性企业,属于违法资金拆借行为,借款合同无效。依据《担保法》第5条规定,主合同无效,担保合同无效。但债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据各自相应的过错承担责任。故本题选项应为ABD。
7. 设甲、乙之间的合同有效,甲与乙决定推迟还款期限1年,并将推迟还款协议内容通知了丙、丁、戊,他们是否承担担保责任?
A.丙、丁、戊均承担担保责任
B.丙、丁、戊均不承担担保责任
C.丙、丁可不承担保证责任
D.戊仍应承担抵押担保责任
A
B
C
D
CD
本题是关于保证责任的承担问题。依《担保法》第24条规定,债权人与债务人协议变更主合同的,应经保证人的同意,否则保证人不承担保证责任。同时依据该法第 52条规定,抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。抵押担保不因主合同变更而免除担保责任,故本题选项为CD。
8. 设甲、乙决定放弃戊的抵押担保,且签订了协议,但未取得丙、丁的同意。则丙、丁是否承担保证责任?
A.丙、丁可不承担保证责任
B.丙、丁对全部债务承担保证责任
C.如甲、乙通知了丙、丁,则丙、丁应承担全部的保证责任
D.丙、丁仍应对布匹抵押价值以外的债务负保证责任
A
B
C
D
D
本题涉及物保与人保的责任范围问题。依据《担保法》第28条规定,同一债权既有保证,又有物的担保的,债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃债权的范围内免除保证责任。故本题选项为D。
9. 设甲到期不能还款,乙申请法院对戊的布匹进行拍卖,拍卖价款为550万元,扣除费用后得款520万元,足以偿还乙的本金、利息和费用。下列表述正确的是
。
A.乙可以直接从戊的布匹拍卖款中清偿自己的全部债务
B.乙只能从戊的布匹拍卖款中清偿自己的债权300万元,余下的债权应向丙、丁追偿
C.乙从戊处清偿了自己的全部债权后,戊可向丙、丁追偿其应承担的份额
D.乙从戊处清偿了自己的全部债权后,戊只对甲享有追偿权
A
B
C
D
AC
本题涉及抵押担保的范围及抵押设定人的权利。依《担保法》第46条规定,抵押担保的范围包括主债权及利息,违约金、损害赔偿金及实现债权的费用,但合同另有约定的除外。同时该法第57条规定,为债务人抵押担保的第三人,在抵押权人实现抵押权后,有权向债务人追偿。同时依《担保法解释》的规定,担保人在清偿了全部债务以后,可向其他担保债务人进行追偿。故本题选项应为AC。
10. 设戊的布匹因不可抗力灭失;丙被宣告失踪,其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务,丁偿还了乙的全部债权,丁的追偿权可向谁行使?
A.可向甲行使
B.可向庚行使
C.可向戊行使
D.可向甲、庚、戊行使
A
B
C
D
AB
本题涉及追偿权问题。依《担保法》第58条规定,抵押物灭失的,抵押权消灭。同时依该法第12条规定,已经承担保证责任的第三人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当清偿的份额。同时依据《民通意见》第32条规定,失踪人的财产代管人,对失踪人所欠的债务,债权人提起诉讼的,人民法院应将代管人列为被告的规定,故本题选项应为AB。
华利服装有限公司由甲、乙、丙、丁4名股东出资设立,注册资本10万元,公司登记机关于2006年1月5日签发公司营业执照。根据公司法的规定回答下列问题。
11. 4名股东在公司成立时至少必须缴付出资的数额是
。
A.10万元
B.3.5万元
C.3万元
D.2万元
A
B
C
D
C
根据《公司法》第,26条规定,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。华利公司注册资本为10万元,其20%为2万元,但全体股东的首次出资额不得低于法定的注册资本最低限额即3万元,故本题应选C。
12. 股东中有人用非专利技术出资,非专利技术出资最多可以作价
。
A.2万元
B.3万元
C.5万元
D.7万元
A
B
C
D
D
依《公司法》第27条第3款规定,全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。因此,非货币出资最多可以达到注册资本的70%,故本题答案为D。
13. 公司不设董事会和监事会,甲为执行董事,丁为监事。如果甲的出资为5万元,丁的出资为4万元,丙和乙的出资各为0.5万元,以下哪些人员可以提议召开临时股东会会议?
A.甲
B.丁
C.乙和丙
D.乙或丙
A
B
C
D
ABC
根据《公司法》第40条规定,股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表1/10以上表决权的股东,1/3以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。甲为执行董事、丁为监事,乙和丙合计持有10%的股份,故ABC选项正确,D选项错误。
14. 如果甲的出资为5万元,在下列何种情况下,华利服装有限公司可以解散?
A.公司决定吸收华兴服装有限公司
B.公司章程规定的营业期限届满,股东会决议不延长公司的营业期限
C.股东会会议上,乙、丙、丁三人同意解散公司,而甲不同意
D.华利服装有限公司决定与华隆服装有限公司合并,设立利隆服装有限公司
A
B
C
D
BD
根据《公司法》第181条规定,公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时,股东会决议解散,因公司合并或者分立需要解散时,公司可以解散。由此可知,B选项正确。根据《公司法》第173条规定,一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。可知,A选项中华兴公司应当解散,但华利公司不必解散;D选项中华利公司需要解散。根据《公司法》第44条规定,股东会对公司解散作出决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过,甲代表的表决权占全部表决权的50%,所以如果甲不同意解散,乙、丙、丁三人同意解散,公司不能解散。
15. 甲打算将其在该公司的股权转让给戊,对此,下列说法正确的有
。
A.甲将其股权转让给戊,需经全体股东过半数同意
B.不同意转让的股东,必须购买甲的股权
C.经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东对该股权享有优先购买权
D.两个以上股东主张优先购买权的,由甲决定转让给谁
A
B
C
D
C
根据《公司法》第72条规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。根据该条规定, C选项正确、ABD选项错误。
住所地在甲市A区的张某因生病到甲市B区的医院住院治疗,由于护士李某给病人打针时看错了药名,结果导致病情恶化,虽经抢救脱险,但在张某出院后不久即导致其永久性耳聋。甲市卫生管理部门确定这是一起医疗责任事故,并予以行政处理,但未解决赔偿问题。张某因此向人民法院提起侵权损害赔偿诉讼。经查,护土李某的住所地在甲市 C区,卫生管理部门的住所地在甲市D区。针对本案,请回答下列问题。
16. 下列法院中,对本案有管辖权的是
。
A.甲市A区人民法院
B.甲市B区人民法院
C.甲市C区人民法院
D.甲市D区人民法院
A
B
C
D
AB
本题涉及侵权纠纷案件的管辖问题。依《民诉法》第29条规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。依《民诉意见》第28条规定,《民事诉讼法》第29条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。本案中,护士给病人打针系履行职务行为,因此应由医院承担侵权损害赔偿责任,故医院所在地甲市B区人民法院作为被告住所地法院,享有案件管辖权。由于侵权行为地在医院,而结果在张某出院后才发生,故医院所在地和张某住所地人民法院作为侵权行为地法院均享有案件管辖权,故甲市A区人民法院也享有管辖权。本题应选AB。
17. 对本案中,当事人所负举证责任的下列说法中,正确的有
。
A.张某应举证证明医院的医疗行为与损害结果之间的存在因果关系
B.医院应举证证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系
C.张某应举证证明医院存在医疗过错
D.医院应举证证明不存在医疗过错
A
B
C
D
BD
本题涉及因医疗行为引起的侵权纠纷案件的举证责任问题。依《证据规定》第4条第(八)项规定,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。故本题应选BD。
18. 设经审理,人民法院判决医院赔偿张某各项费用20万元,但对张某提出的赔偿精神损害的诉讼请求未作审理。一审判决后,张某和医院均不服一审判决,分别向二审法院提起上诉。对张某的精神损害赔偿请求,二审法院的处理措施中,符合法律规定的是
。
A.可以进行调解,调解不成的,发回重审
B.可以进行调解,调解不成的,径行判决
C.必须进行调解,调解不成的,径行判决
D.必须进行调解,调解不成的,发回重审
A
B
C
D
A
本题涉及二审程序问题。依《民诉意见》第182条规定,对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。故A选项正确,BCD选项错误。
19. 题设如上题,在二审程序中,当事人的诉讼地位的下列表述中,正确的是
。
A.张某为上诉人,医院为被上诉人
B.张某和医院均为上诉人
C.医院为上诉人,张某为被上诉人
D.张某为上诉人,医院为第三人
A
B
C
D
B
依《民诉意见》第176条规定,双方当事人和第三人都提出上诉的,均为上诉人。故ACD选项错误,B选项正确。
20. 设在二审程序中,在人民法院主持调解下,双方当事人达成协议的,则下列说法中,正确的有
。
A.调解达成协议的,应当制作调解书
B.调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销
C.调解达成协议后,二审法院应作出二审判决,撤销原审判决
D.调解达成协议后,二审法院应在调解书中注明撤销原审判决
A
B
C
D
AB
本题涉及二审程序中达成调解协议的问题。依《民诉法》第155条规定,第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议后,应当制作调解书,由审判人员、书记员签名,加盖人民法院印章。调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。
一、单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
二、多项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
三、不定项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
深色:已答题 浅色:未答题
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