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法律职业资格考试综合分类模拟59
单项选择题
每题所设选项中只有一个正确答案。
1. 关于信息网络犯罪,下列哪一说法是错误的?______
A.胡某为非法牟利,租用服务器自行制作并出租翻墙软件,为境内2000余名网络用户非法提供境外互联网接入服务。公安机关两次约谈胡某并要求其停止联网服务,其拒不整改。胡某构成拒不履行信息网络安全管理义务罪
B.黄某在朋友圈发布其拍摄的管制刀具图片、视频和文字信息合计12322条,用以销售管制刀具,并从中非法获利。黄某构成非法利用信息网络罪
C.谭某在网络上从事诈骗信息业务,即向不特定的淘宝用户发送信息“请你来刷单,一天能赚几百元,详情加QQ”。如有人添加上述信息里的QQ号,谭某即可从让其发送信息的上家处获取报酬。直至案发,实施诈骗的谭某上家仍未抓获。谭某构成非法利用信息网络罪
D.赵某从事为第三方支付公司网络支付接口代理的业务,在明知行为违法的情况下,仍通过事先购买的企业信息和假域名备案申请账号并将账号卖给他人。后被害人赵某被骗600万元,被骗资金在第三方商户账号内流转,该账号由赵某通过上述方式代理。由于实施诈骗的对象未到案,赵某不构成帮助信息网络犯罪活动罪
A
B
C
D
D
[考点] 非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪
[解析] 本题主要考查考生对于信息网络相关的数个罪名犯罪构成及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的熟悉程度。对于前述司法解释中的相关内容,在备考时应该多加关注。
选项分析:
拒不履行信息网络安全管理义务罪是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,情节严重的行为。胡某擅自制作、提供翻墙软件,公安机关已经责令其整改仍然拒绝整改,成立本罪。A项正确,不当选。
非法利用信息网络罪包括三种类型:(1)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组,情节严重的;(2)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息,情节严重的;(3)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息,情节严重的。管制刀具属于管制物品,黄某所为即属于上述的第2种行为类型。B项正确,不当选。
谭某属于为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息,成立非法利用信息网络罪。“直至案发,实施诈骗的谭某上家仍未抓获”这一论述不影响谭某行为的定性和认定,是命题者故意干扰考生的陷阱。C项正确,不当选。
帮助信息网络犯罪活动罪是指自然人或者单位明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为其犯罪提供互联网接人、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条规定,被帮助对象实施的犯罪行为可以确认,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。赵某明知自己提供的业务会被实施电信诈骗等犯罪的他人用于实施犯罪,仍然有偿提供,即便具体实施诈骗犯罪者未被抓获,也不影响赵某行为成立帮助信息网络犯罪活动罪。D项错误,当选。
2. 甲、乙成立一民事合伙企业,约定由乙执行合伙事务。2013年该合伙企业对外欠丙货款50万元,2014年3月1日到期,丁为该货款清偿提供保证,但未约定保证方式。2014年1月1日,乙单独向丙表示企业经营困难,希望延期6个月还款,丙同意,但丁不知情。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.乙单独与丙达成的延期还款协议对甲没有拘束力
B.乙请求延期还款导致丙对合伙企业债权的诉讼时效发生中断效果
C.若丙直接起诉丁,请求其承担保证责任,则丁不得行使先诉抗辩权
D.乙与丙达成延期还款协议后,丁的保证期间同样延长6个月
A
B
C
D
B
[考点] 合伙合同、诉讼时效期间的中断、保证合同
[解析] 本题将合伙合同、诉讼时效制度与保证合同结合在一起考查,需要考生厘清各个选项所涉及的知识点并各个击破合伙合同是《民法典》新增的典型合同类型,本题涉及合伙事务的执行问题,有合伙事务执行权限的合伙人有权对外发出或者接受意思表示。对于诉讼时效期间的中断事由,除了《民法典》第195条以外,还需要关注《诉讼时效规定》中的规定保证合同是法考客观题考试的重要考点,需重点掌握一涉及保证合同时,考生应先判断保证的类型,并明确一般保证人通常均享有先诉抗辩权。
选项分析:
选项A考查合伙事务的执行。《民法典》第970条第2款规定:“合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定,可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务;其他合伙人不再执行合伙事务,但是有权监督执行情况。”据此,甲、乙成立了民事合伙企业并约定由乙执行合伙事务,乙就有权代表该民事合伙企业对外发出或者接受意思表示。乙单独与丙达成的延期还款协议对合伙人甲也有效力。选项A错误。
选项B考查诉讼时效期间的中断。《诉讼时效规定》第14条规定:“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法典第一百九十五条规定的义务人同意履行义务。”据此结合本题,乙请求延期还款导致合伙企业与丙之间的债务发生时效中断。选项B正确。
选项CD考查保证合同。《民法典》第686条规定:“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”据此,由于丁与债权人丙未约定保证方式,应认定为一般保证。《民法典》第687条第2款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。”该款规定了一般保证人的先诉抗辩权,本题中,丁作为一般保证人有权向债权人丙主张先诉抗辩权。选项C错误。选项D涉及主债权债务变更对保证责任的影响。《民法典》第695条第2款规定:“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。”据此,乙与丙达成了延期还款协议,对保证人丁没有效力,丁的保证期间不受影响。选项D错误。
3. 习近平法治思想是引领法治中国建设实现高质量发展的思想旗帜,是在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的根本遵循。关于习近平法治思想,下列哪一理解是正确的?______
A.习近平法治思想标志着党已全面彻底地认识了社会主义建设规律和人类社会发展规律
B.习近平法治思想是在推进伟大工程、伟大事业、伟大梦想的实践中形成的,是不再需要丰富的完善理论
C.习近平法治思想是坚持和发展中国特色社会主义在法治领域的理论体现
D.习近平法治思想是总结党加强法治建设历史经验的必然要求,是适合于所有时代条件的重要理论
A
B
C
D
C
[考点] 习近平法治思想形成的时代背景、习近平法治思想形成发展的逻辑、习近平法治思想的重大意义
[解析] 党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央从坚持和发展中国特色社会主义的全局和战略高度定位法治、布局法治、厉行法治,把全面依法治国纳入“四个全面”战略布局,创造性地提出了全面依法治国的一系列新理念新思想新战略2020年1 1月16日至17日召开的中央全面依法治国工作会议,明确了习近平法治思想在全面依法治国工作中的指导地位。本题围绕习近平法治思想形成的时代背景、形成发展的逻辑及其重大意义进行命制,是一道具有概括性的理论分析题。考生在备考时需要扎实这部分的理论知识,在解题时注意辨析一些说法的妥当性,作出准确选择。
选项分析:
习近平法治思想是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分,是全面依法治国的根本遵循和行动指南,深刻回答了为什么要全面依法治国、怎样全面依法治国这个重大时代课题。习近平总书记用“十一个坚持”对全面依法治国进行阐释、部署,是涉及理论和实践的方向性、根本性、全局性的重大问题。习近平法治思想凝聚着中国共产党人在法治建设长期探索中形成的经验积累和智慧结晶,标志着我们党对共产党执政规律、社会主义建设规律、人类社会发展规律的认识达到了新高度。A选项说法过于绝对,是错误的。
党的十八大以来,习近平总书记高度重视法治建设,亲自谋划、亲自部署、亲自推动全面依法治国。党的十八届四中全会专门研究全面依法治国,出台了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。党的十九大提出到2035年基本建成法治国家、法治政府、法治社会。党的十九届二中全会专题研究宪法修改,推动宪法与时俱进、完善发展。党的十九届三中全会决定成立中央全面依法治国委员会,加强党对全面依法治国的集中统一领导。党的十九届四中全会从推进国家治理体系和治理能力现代化的角度,对坚持和完善中国特色社会主义法治体系,提高党依法治国、依法执政能力作出部署。党的十九届五中全会对立足新发展阶段、贯彻新发展理念、构建新发展格局的法治建设工作提出新要求。党的十九届六中全会总结党的百年奋斗重大成就和历史经验,再次强调“法治兴则国家兴,法治衰则国家乱”。由此可见,习近平法治思想是在推进伟大斗争、伟大工程、伟大事业、伟大梦想的实践之中完善形成的,也还会随着实践的发展而进一步丰富。这是在辩证唯物主义的视角下得出的实践发展观。B选项没有看到这一点,是错误的。
习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上的讲话,从统筹中华民族伟大复兴战略全局和世界百年未有之大变局、实现党和国家长治久安的战略高度,深入回答了我国社会主义法治建设一系列重大理论和实践问题,明确提出了当前和今后一个时期推进全面依法治国的总体要求,系统阐述了新时代推进全面依法治国的重要思想和战略部署。“十一个坚持”高屋建瓴、视野宏阔、内涵丰富、思想深刻,是指导新时代全面依法治国的纲领性文件。习近平法治思想是坚持和发展中国特色社会主义在法治领域的理论体现,C选项正确。
中国特色社会主义进入新时代,中华民族迎来了从站起来、富起来到强起来的伟大飞跃。当前,世界百年未有之大变局加速演变,国际环境不稳定性不确定性明显上升,我国日益走近世界舞台中央,国内改革发展稳定任务日益繁重,全面依法治国在党和国家工作全局中的地位更加突出、作用更加重大。在这样一个关键的历史时段,习近平法治思想的提出,为深入推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家,运用制度威力应对风险挑战,全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的中国梦,提供了科学的法治理论指导和制度保障。习近平法治思想凝聚着中国共产党人在法治建设长期探索中形成的经验积累和智慧结晶,是总结党加强法治建设历史经验的必然要求。可见,习近平法治思想有着特定的产生和发展的时代背景及时代需求,具有鲜明的时代性,D选项说法过于绝对,是错误的。
4. 李某用手机下载了一款购物APP并免费注册账号,在注册账号过程中,李某向该APP的平台方提供了自己的姓名、手机号、生日等个人信息。对此,下列哪一说法是错误的?______
A.李某对其个人信息的处理享有知情权与决定权
B.李某有权查阅并复制其个人信息
C.如果李某发现其个人信息不准确,其有权请求更正
D.平台方任何时候都无权主动删除李某的个人信息
A
B
C
D
D
[考点] 个人在个人信息处理活动中的权利
[解析] 随着《个人信息保护法》的颁布,2022年的考试大纲中新增了一个考点,即个人在个人信息处理活动中的权利,本题即围绕这一新考点而展开解题时考生需要熟悉《个人信息保护法》第四章中规定的个人在个人信息处理活动中的各项权利,包括知情权、决定权、查阅复制权、可携带权、更正补充权、删除权与解释说明权。
选项分析:
选项A具体涉及知情权与决定权。《个人信息保护法》第44条规定:“个人对其个人信息的处理享有知情权、决定权,有权限制或者拒绝他人对其个人信息进行处理;法律、行政法规另有规定的除外。”据此结合本题,李某对其个人信息的处理享有知情权与决定权。选项A正确。
选项B具体涉及查阅、复制权。《个人信息保护法》第45条第1款规定:“个人有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息;有本法第十八条第一款、第三十五条规定情形的除外。”据此结合本题,李某有权查阅并复制其个人信息。选项B正确。
选项C具体涉及更正补充权。《个人信息保护法》第46条规定:“个人发现其个人信息不准确或者不完整的,有权请求个人信息处理者更正、补充。个人请求更正、补充其个人信息的,个人信息处理者应当对其个人信息予以核实,并及时更正、补充。”据此结合本题,如果李某发现其个人信息不准确,其有权请求更正。选项C正确。
选项D具体涉及删除权。《个人信息保护法》第47条规定:“有下列情形之一的,个人信息处理者应当主动删除个人信息;个人信息处理者未删除的,个人有权请求删除:(一)处理目的已实现、无法实现或者为实现处理目的不再必要;(二)个人信息处理者停止提供产品或者服务,或者保存期限已届满;(三)个人撤回同意;(四)个人信息处理者违反法律、行政法规或者违反约定处理个人信息;(五)法律、行政法规规定的其他情形。法律、行政法规规定的保存期限未届满,或者删除个人信息从技术上难以实现的,个人信息处理者应当停止除存储和采取必要的安全保护措施之外的处理。”据此,存在前述情形时,个人信息处理者应当主动删除个人信息,如果个人信息处理者未删除,则个人有权请求删除。选项D错误。
5. 清代最重要的法律形式之一是例。例是统称,包括条例、则例、事例、成例等。关于清代的例,下列哪一选项是错误的?______
A.条例一般是指刑事单行法规
B.则例是指某一行政部门或某项专门事务方面的单行法规汇编
C.清代适用例判决案件的司法传统,类似英国的判例法
D.清代形成了以“律”为宗、“例以辅律”的体例传统
A
B
C
D
C
[考点] 《大清律例》、条例与则例
[解析] 本题主要考查清代的“例”,附带考查了清代“律”和“例”的关系。选项设计采取了先易后难、故意麻痹考生的手法。A、B两个选项内容简单,非常容易判断;选项C顺水推舟,设下埋伏;选项D则从讨论“例”急转向“律”,内容正确与否,令人生疑。正确解答本题,需要对清代的“例”和律例关系有准确的认知。
选项分析:
A选项考查清代的条例。条例一般是指刑事单行法规,大部分编入《大清律例》,附于某一律条之后。条例由刑部或其他部门就一些相似的案例先提出立法建议,经皇帝批准后成为一项事例,指导类似案件的审理判决,然后经条例编纂活动由律例馆编入《大清律例》或者单独编为某方面的刑事单行法规。考生若知晓条例的性质,对A选项的正确性不难作出判断。A选项不当选。
B选项考查清代的则例。则例是指某一行政部门或某项专门事务方面的单行法规汇编。这是针对政府各部门的职责、办事规程而制定的基本规则。则例作为清代重要法律形式之一,对于国家行政管理起着重要作用。B选项正确,不当选。
C选项考查清代“例”性质和作用。清代虽然有适用例判决案件的司法传统,但并不构成类似英国的“判例法”。清代引例断案仍然只是一种成文法适用的补充形式,不可与英美普通法的判例法传统相混淆。C选项陈述错误,为当选项。
D选项是本题的干扰项。有清一代,至乾隆朝,定法律“五年一小修,十年一大修”。律文高度稳定,条例则随时增删,以补律文之不足。清代的“例”并非案例,而是高度抽象条文化的表达,与律典密切相关的“条例”更是如此。《大清律例》代表了传统中国帝制时期的基本律例关系,形成了以“律”为宗、“例以辅律”的体例传统。D选项内容正确,不当选。——但由于D选项由题干和前三个选项一直讨论的“例”忽然转向律例关系,一时转不过弯来的考生会在该选项的正确性上生疑,从而可能误选D选项。
6. 下列哪一情形不成立自首?______
A.甲得知郑某欺负其父,遂持刀赶至郑家,刺伤郑某,郑某也用木棍打伤甲。甲在医院治疗期间委托其姐代向公安机关投案,如实供述事情原委及刺伤郑某的事实。后甲在庭审期间称其是正当防卫,不成立犯罪
B.乙因口角将妻子关某杀害后,服用安定药欲自杀。乙的亲属发现后立即向公安机关报案,并看管熟睡昏迷中的乙以防止逃跑。后警察赶到,家属带领公安将乙抓获,乙醒来后如实供述了犯罪事实
C.丙和曹某共同抢劫,后丙主动去公安机关投案,如实供述了自己的犯罪事实以及赃款去向,但对曹某参与抢劫只字未提
D.丁因涉嫌盗窃摩托车被公安机关口头传唤到案,到派出所后如实供述了自己的犯罪事实
A
B
C
D
C
[考点] 自首
[解析] 自首是实务中比较常见的问题,在历年考题中也考查得比较频繁。关于自首的理论并不深,需要牢牢记住自首的两个条件:自动投案,如实供述主要的犯罪事实。另外,考生需要熟悉最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,多数考题在司法解释中均能找到答案。
选项分析:
首先,代首也是自动投案的一种形式。代首是指犯罪人在犯罪以后,有投案自首的诚意,但由于种种原因不能亲自前往司法机关而明确委托他人代为投案。其次,只要犯罪人如实交代对认定犯罪行为性质具有决定意义以及对量刑具有重大影响的事实与情节,其对自己行为性质的辩解不应该影响自首的认定,为自己辩解是人之本能,也是合法权利。因此,甲如实供述了事情的来龙去脉且持刀刺伤郑某的事实,意味着将影响行为定性的犯罪事实都作了如实交代,只是辩解自己的行为属于正当防卫,应认定为自首。A项不当选。
《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定,并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案。本例中的亲友主动报案,但是基于客观原因未将犯罪嫌疑人送去投案,实际上,亲友将乙看管等待公安,和将犯罪嫌疑人送去公安局,并没有本质性的区别,都有利于案件的及时侦破和审判,因此应当认定为自首。B项不当选。
《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定,共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实,才能认定为自首。丙尽管如实供述自己的犯罪事实,但没有交代同案犯,不能认定为自首。C项当选。
《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定,自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。口头传唤并不属于强制措施,丁也未受到讯问,同时,经传唤到案仍然具有归案的自动性和主动性,应认定为自首。D项不当选。
7. 画家陈某创作了某卡通形象。2013年1月,甲公司未经陈某许可,将该形象在儿童玩具上注册为商标。2015年3月,甲公司将商标以独占许可方式许可给乙公司使用至2025年5月。2019年2月,乙公司发现丙公司在儿童玩具上使用该商标,陈某也发现了甲公司的抢注行为。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.甲公司的注册明显具有恶意,陈某可以请求宣告商标注册无效
B.乙公司仅在甲公司明确不起诉时,才能以自己名义起诉
C.若乙公司从未实际使用该商标,则无权要求丙公司赔偿损失
D.即使丙公司获得陈某许可使用该卡通形象作为商标,也构成商标侵权
A
B
C
D
D
[考点] 注册商标的无效宣告、商标许可权、商标侵权行为
[解析] 本题将商标法中的两个重要考点——注册商标的无效宣告以及商标侵权行为结合在一起考查,有一定难度。对于涉及商标无效宣告的问题,考生需要严格区分不予注册的绝对事由与不予注册的相对事由,二者存在诸多差异。对于商标侵权行为,要结合混淆理论以及《商标法》第57条判断某一行为是否构成商标侵权行为,同时也需要注意不构成商标侵权行为的情形以及构成侵权但无需赔偿的情形。此外,本题选项B还涉及对商标许可权的考查,考生需要明确区分普通许可、排他许可与独占许可,并在此基础上确定其效力即可。
选项分析:
选项A考查注册商标的无效宣告。《商标法》第32条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《商标法》第45条第1款规定:“已经注册的商标,违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,自商标注册之日起五年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。”据此,甲公司的注册商标侵害了陈某的著作权,陈某有权自商标注册之日起5年内请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。本题中,陈某发现甲公司的抢注行为是2019年2月,已经过了5年的期间,陈某不能再请求宣告商标注册无效。选项A错误。
选项B考查商标许可权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标纠纷解释》)第4条第2款规定:“在发生注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼。”据此,不同类型的商标被许可人,其诉讼权利各不相同。本题中,乙公司为独占许可,可以直接提起诉讼。选项B错误。
选项C考查商标侵权行为。《商标法》第64条第1款规定:“注册商标专用权人请求赔偿,被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的,人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标,也不能证明因侵权行为受到其他损失的,被控侵权人不承担赔偿责任。”据此,乙公司为独占许可,甲公司不能使用该商标,而乙自身也未使用,但是,如果乙公司可以证明受到了其他损失,则还是可以要求丙公司赔偿。选项C错误。
选项D同样考查商标权侵权行为。丙公司获得著作权人陈某的许可,无疑可以实施复制、发行等著作权意义上的使用行为。但若将该形象作为商标使用,则会落人商标权人的权利范围,构成侵权。根据《商标法》第57条第1项的规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,构成商标侵权。即使丙公司获得著作权人陈某许可,也构成侵犯甲公司、乙公司的商标权。选项D正确。
8. 关于宪法的渊源,下列哪一选项是正确的?______
A.在成文宪法国家,宪法修正案并不是宪法典之外的一种独立的宪法渊源
B.随着法治的进步,宪法判例在我国宪法渊源体系中的地位越来越重要
C.“总统连续任职不得超过两届”是美国的宪法惯例,直到1951年国会通过立法对此专门作出规定而成为美国的宪法性法律
D.国际条约是宪法渊源的一种形式,我国《宪法》明确规定了宪法与国际条约的关系
A
B
C
D
A
[考点] 宪法的渊源
[解析] 本题考查宪法的渊源,其五种渊源形式“宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例和国际条约”全部涉及,范围上横跨中关两国,且选项设计多有诱导性陷阱,存在一定判断难度正确解答此题,需要考生对宪法的五种渊源形式都有正确理解,并且对中美两国的宪法渊源之特征有深入了解。
选项分析:
A选项考查宪法典以及宪法典和宪法修正案的关系。我们知道,宪法典是成文宪法国家最重要的宪法渊源。宪法典不仅指的是成文宪法制定之初形成的宪法文本,它也包括其后修改宪法所形成的宪法修正案。宪法修正案属于宪法典的组成部分,它并不是宪法典之外的独立渊源形式。因此,A选项陈述正确,为当选项。
B选项考查宪法判例。宪法判例是指法院在司法过程中作出的涉及宪法问题的具有宪法效力的判例。宪法判例主要存在于普通法系国家,如英美各国;但在个别大陆法系国家,如德国,也存在宪法判例。由于各种复杂的原因,我国目前并无宪法判例这种宪法渊源。因此,B选项陈述错误。B选项的表述方式很有迷惑性,考生需要能够区分“应然”和“实然”。
C选项考查美国的宪法渊源。很多人都知道,“总统连续任职不超过两届”是美国首任总统华盛顿创造的一个宪法惯例,在1951年宪法修正案第22条批准生效之前,美国宪法对总统的连任问题并无明确规定,这期间仅有罗斯福总统在“二战”的特殊背景下打破了这一惯例。“二战”结束后,美国制定宪法修正案对总统的连任作出了限制性规定,即后来的宪法修正案第22条。宪法修正案第22条属于美国宪法典的组成部分,并不属于“宪法性法律”。C选项陈述错误。C选项的表述方式也具有很大的迷惑性,“只知其一、不知其二”的考生很容易作出错误判断。
D选项考查国际条约。国际条约属于宪法渊源的一种形式,有些国家的宪法明确规定了国际条约的法律地位。在我国,国际条约虽然被认可为宪法渊源,但是我国《宪法》本身并没有对国际条约与宪法的关系作出明确规定。D选项陈述错误。
9. 某公司员工王某到前台查看是否有自己申领的银行信用卡时,发现有某同事的银行信用卡邮件,便私自将邮件带走。随后,王某通过拨打银行客服电话并提供卡号、初始密码及身份资料等信息将信用卡激活,先后冒用该卡提取现金共计2万元。王某成立下列哪一犯罪?______
A.盗窃罪
B.信用卡诈骗罪
C.妨害信用卡管理罪
D.私自开拆邮件罪
A
B
C
D
B
[考点] 盗窃罪、信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪
[解析] 本题主要考查考生对于信用卡诈骗罪犯罪构成的理解,其中,解题的关键在于如何理解《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”。
选项分析:
根据《刑法》第196条第3款的规定,盗窃信用卡并使用的,无论是在机器上还是在特约商户或银行柜台使用的,都以盗窃罪定罪处罚。但是,适用该款规定的前提为信用卡必须是真实、有效的。由于王某将信件开拆时信用卡尚未激活,此时尚不属于有效的、具备信用卡功能的卡片,因而不应适用第196条第3款的规定,不成立盗窃罪。A项错误。
激活在信用卡的申办流程中占据核心地位,信用卡透支等功能只有经过激活这一关键步骤才能最终实现。私自激活他人申领的尚未激活的信用卡,实质上与冒用他人信用卡无异,这也是我国司法实务的一贯立场。因而成立信用卡诈骗罪。B项正确。
妨害信用卡管理罪的行为表现形式包括:明知是伪造的信用卡而持有、运输,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的;非法持有他人信用卡,数量较大的;使用虚假的身份证明骗领信用卡的;出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。王某的行为不符合上述任何一种表现方式,因此不成立本罪。C项错误。
私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪为身份犯,其犯罪主体必须具备“邮政工作人员”这一特殊身份,王某显然不成立本罪。D项错误。
10. 根据《宪法》和法律的规定,关于全国人大常委会的职权,下列哪一选项是正确的?______
A.修改宪法、解释宪法、监督宪法的实施
B.解释、修改特别行政区基本法
C.改变或者撤销国务院各部委发布的不适当的命令、指示和规定
D.在全国人大闭会期间,根据国务院总理的提名,决定副总理、国务委员的人选
A
B
C
D
D
[考点] 全国人大常委会(全国人大常委会的职权)、全国人民代表大会(全国人大的职权)、国务院的职权
[解析] 本题名为考查全国人大常委会的职权,但四个选项的设计是发散性的,并不局限于全国人大常委会的职权。其中,A选项涉及全国人大的职权,C选项涉及国务院的职权。正确解答此题,需要考生能够辨别全国人大、全国人大常委会和国务院的职权划分,并灵活运用港澳基本法中关于基本法解释权的特别规定。
选项分析:
A选项考查全国人大和全国人大常委会的职权差异。根据《宪法》第62条第1项和第64条的规定,“修改宪法”属于全国人大的专有职权:其他任何机关包括全国人大常委会都无权修改宪法,全国人大常委会只有修改宪法的提案权。A选项把属于全国人大的职权“掺和”进来,内容错误,不当选。
B选项考查全国人大常委会在特别行政区基本法上的解释权和修改权。根据《香港特别行政区基本法》第158、159条和《澳门特别行政区基本法》第143、144条,全国人大常委会具有解释特别行政区基本法的权力:同时还具有这两部法律的修改提案权。但要注意,特别行政区基本法的修改权专属于全国人大,全国人大常委会并无对这两部法律的修改权。因此,B选项内容错误。
C选项要求考生辨别全国人大常委会和国务院的职权差异。C选项中陈述的“改变或者撤销国务院各部委发布的不适当的命令、指示和规定”,实际上是《宪法》第89条第13项规定的国务院的职权,而非全国人大常委会的职权。判断该选项的关键点在于该选项中的“改变”一词。纵观整部宪法,国家权力机关在行使对国家行政机关的监督权时,其监督措施都是“撤销”而非“改变”,只有上级行政机关对下级行政机关行使监督权时才可以“改变”其决定。这是因为两种国家机关行使的权力性质存在差异。C选项陈述错误,不当选。
D选项考查全国人大常委会的人事权。根据《宪法》第62条第5项,全国人大根据国务院总理的提名,决定国务院其他组成人员的人选。根据《宪法》第67条第9项,在全国人大闭会期间,全国人大常委会根据国务院总理的提名,决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选。国务院组成人员中“副总理、国务委员”人选的决定权,本属于全国人大而非全国人大常委会。——但是,2021年3月修订的《全国人大组织法》第31条规定:“常务委员会在全国人民代表大会闭会期间,根据国务院总理的提名,可以决定国务院其他组成人员的任免;……”因此,该法扩大了全国人大常委会的人事权。D选项内容正确,为当选项。
11. 中国特色社会主义法治必须牢牢把握社会公平正义这一法治价值追求。在深化依法治国实践时,应当深化司法体制综合配套改革,健全社会公平正义法治保障制度。下列哪一做法不符合上述要求?______
A.甲省将市县司法机关的财物纳入省财政统一管理
B.乙市某区检察院向环保部门发出督促履职检察建议
C.丙省检察院实行主任检察官、主办侦察员办案责任制
D.丁市法院给法官下达招商引资目标任务,进行经济创收
A
B
C
D
D
[考点] 牢牢把握社会公平正义的价值追求、建设高效的法治实施体系、推进公正司法
[解析] 习近平总书记在党的十九大报告第六部分“健全人民当家作主制度体系,发展社会主义民主政治”中,提出要深化依法治国实践,“深化司法体制综合配套改革,全面落实司法责任制,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义” 党的十九届四中全会《决定》以“健全社会公平正义法治保障制度”为题强调,深化司法体制综合配套改革,完善审判制度、检察制度,全面落实司法责任制。本题围绕若干改革举措结合各地实践进行设计。考生在备考中要能从司法改革的角度理解这一问题,答题时结合改革的针对性作出判断。
选项分析:
党的十八届三中全会《决定》提出,“改革司法管理体制,推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理”,其宗旨就是要确保依法独立公正行使审判权、检察权。中央全面深化改革领导小组第三次会议审议通过的《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》明确提出了改革路径:对人的统一管理,主要是建立法官、检察官统一由省提名、管理并按法定程序任免的机制。对财物的统一管理,主要是建立省以下地方法院、检察院经费由省级政府财政部门统一管理机制。党的十八届四中全会《决定》中再次强调,“改革司法机关人财物管理体制,探索实行法院、检察院司法行政事务管理权和审判权、检察权相分离”。实践中,改革在多地试点,在财物管理方面,则将市县司法机关作为市级预算单位,纳入省财政统一管理,落实“收支两条线”管理。A选项正确。
党的十八届四中全会《决定》中指出:“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为,应该督促其纠正。”这是为了实现检察机关的司法监督职能。B项中,检察院向环保部门发出督促履职检察建议,能够督促环保部门及时对涉事企业给予行政处罚,督促涉事企业整改,保障人民权益。B选项正确。
党的十八届四中全会《决定》明确,完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制,落实谁办案谁负责,并规定,“司法机关内部人员不得违反规定干预其他人员正在办理的案件,建立司法机关内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度”。这是为了提高办案质量,避免以言代法、以权压法、徇私枉法现象出现。办案责任制也体现了通过科学划分系统内部不同层级权限和改革现有办案方式,减少审批环节,赋予检察官相对独立地对所办案件作出决定的权力,使检察官在司法办案中发挥主体作用。C选项正确。
D选项体现的是错误的做法,法院不能参加招商引资、进行各种经济创收,否则可能导致法院与企业、商人合作,以审判权、执行权与有经济实力的当事人做交易,破坏依法独立行使审判权的原则,损害司法公正和司法权威。法院、检察院系统实施财物由省级统一管理,就是为了实现所谓的“开前门、堵后门”,完善财物管理体制。D选项错误。
12. 在明代会审制度的基础上,清代形成了比较规范的重案会审体制。关于清代会审,下列哪一选项是正确的?______
A.秋审是最重要的死刑复审制度。秋审对象是全国上报的斩、绞监候案件,每年秋八月由三法司会同审理
B.朝审是对刑部判决的重案及京师附近的斩、绞监候案件进行的复审,其审判组织、方式与秋审大体相同,于每年霜降后十日举行
C.案件经秋审或朝审后,分四种情况进行处理。其中的“留养承祀”,指案情属实、罪名恰当,但受害人有亲老丁单情形,合乎申请留养条件者,按留养奏请皇帝裁决
D.热审是对发生在京师的死刑案件进行重审的制度,于每年小满后十日至立秋前一日,由大理寺官员会各道御史及刑部承办司共同进行
A
B
C
D
B
[考点] 清代会审
[解析] 本题考查明清会审制度中的清代会审,四个选项围绕秋审、朝审和热审的审理对象、审理时间、审理机关及处置方式等多个知识点而展开。本题在选项中采取“掉包计”“掺沙子”埋设了多个地雷。由于本题涉及的具体知识点比较多,且选项之表述具有诱导性,难度较高。复习不到位且审题不严的考生很容易掉进陷阱。
选项分析:
A选项考查“秋审”。秋审是最重要的死刑复审制度,在每年秋天举行。秋审对象是全国上报的斩、绞监候案件,每年秋八月在天安门金水桥西由九卿、詹事、科道及军机大臣、内阁大学士等重要官员会同审理。秋审被看作国家大典,统治者非常重视,专门制定有《秋审条款》。A选项将参加秋审的官员概括为“三法司”与史实不符,内容错误。
B选项考查“朝审”。朝审是对刑部判决的重案及京师附近的斩、绞监候案件进行的复审,其审判组织、方式与秋审大体相同,于每年霜降后十日举行。B选项内容正确,为当选项。
C选项是重点干扰项。案件经秋审或朝审后,分四种情况进行处理:其一“情实”,指案情属实、罪名恰当者,奏请执行死刑;其二“缓决”,案情虽属实,但危害性不大者,可减为流三千里,或发烟瘴极边充军,或再押监候;其三“可矜”,指案情属实,但有可矜或可疑之处,可免予死刑,一般减为徒、流刑罚;其四“留养承祀”,指案情属实、罪名恰当,但有亲老丁单情形,合乎申请留养条件者,按留养奏请皇帝裁决。一般来说,这四种处理方式,多数考生都能掌握。尤其是“留养承祀”,其名称较为特殊,考生基本上都能记住。本题恰恰利用这种情况,在“留养承祀”适用的情形中“掺沙子”,加进了“受害人”,将“留养承祀”的适用对象由“被告人”悄无声息地置换为“受害人”,且这种置换表面上很符合情理,从而大幅提高了该选项的判断难度。考生若非心细如发,很难发现其中的错误。
D选项考查“热审”。热审是对发生在京师的笞杖刑案件进行重审的制度。于每年小满后十日至立秋前一日,由大理寺官员会各道御史及刑部承办司共同进行,快速决放在监笞杖刑案犯。本题将热审适用的“笞杖刑案件”置换为“死刑案件”,与题干中的“重案会审”表面上非常契合,从而很容易误导考生作出错误判断。
13. 夏某醉酒后驾车返家,途中将古某撞伤,致使古某住院花费医药费8000元。检察院以夏某的行为构成危险驾驶罪为由向法院提起公诉。法院决定适用速裁程序审理,并决定对夏某采取取保候审措施。关于本案,下列哪一说法是正确的?______
A.如法院在审理期间发现夏某严重违反取保候审规定,可以变更为逮捕措施
B.如夏某在审理期间否认指控的犯罪事实,法院可以按照简易程序进行审理
C.如古某在审理期间提起了附带民事诉讼,法院不得继续适用速裁程序
D.如法院适用速裁程序并采纳了检察院的量刑建议,判处夏某拘役5个月,夏某不得提起上诉
A
B
C
D
A
[考点] 取保候审、速裁程序的审理方式
[解析] 本题主要考查2018年《刑诉法》修改后增加的速裁程序,这是极其重要的考点,几乎可以说是每年必考,考生应高度重视。由于本规定相对简单,解题时注意把握细节、避免掉入设置的陷阱即可。
选项分析:
根据《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑事诉讼法)第七十九条第三款①的解释》的规定,对于被取保候审、监视居住的可能判处徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,违反取保候审、监视居住规定,严重影响诉讼活动正常进行的,可以予以逮捕。本题中夏某涉嫌的危险驾驶罪即属于此种情况,因此A选项说法正确。
不管是速裁程序还是简易程序,适用的前提都是被告人认罪。因此,本案中夏某否认指控的犯罪事实,不能适用简易程序。B选项说法错误。
C选项有一定的迷惑性。根据《刑诉法》第223条第5项的规定,被告人与被害人或者其法定代理人没有就附带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议的,不得适用速裁程序。但是,选项中的表述仅是提起了附带民事诉讼,并不意味着没有达成调解或者和解。所以,仅仅是提起附带民事诉讼,不构成不适用速裁程序的条件。C选项说法错误。
速裁程序的判决一样可以提起上诉或者抗诉。D选项说法错误。
14. 关于我国国家标志,下列哪一选项是正确的?______
A.北京天安门城楼、人民大会堂应当每日升挂国旗
B.全日制学校应当每日升挂国旗
C.升国旗仪式应当奏唱国歌
D.乡、民族乡、镇的人民政府可以悬挂国徽
A
B
C
D
C
[考点] 国旗、国歌、国徽
[解析] 本题考查近年新增考点“国家标志”知识点中的“国旗、国歌、国徽”。四个选项分别涉及《国旗法》《国歌法》和《国徽法》的规定,其判断有一定难度。考生需要非常熟悉这三部法律的相关规定,才能找到正确答案。——2020年10月,全国人大常委会对《国旗法》和《国徽法》作了修订,需要注意修订的相关内容。
选项分析:
A选项是干扰项。该选项名为考查“国旗”,实际上是一并考查“国旗”和“国徽”。本选项故意将应当悬挂国徽的场所和应当升挂国旗的场所搅和在一起,“张冠李戴”,诱导考生作出错误判断。《国徽法》第5条规定:“下列场所应当悬挂国徽:(一)北京天安门城楼,人民大会堂;……”《国旗法》第5条规定:“下列场所或者机构所在地,应当每日升挂国旗:(一)北京天安门广场、新华门;……”据此,A选项表述错误。
B选项考查“国旗”。《国旗法》第6条第2款规定:“学校除寒假、暑假和休息日外,应当每日升挂国旗。……”B选项的陈述与《国旗法》的规定不符,表述错误。
C选项考查“国歌”。《国歌法》第4条规定:“在下列场合,应当奏唱国歌:……(四)升国旗仪式;……”据此,C选项表述正确,当选。
D选项考查考生对《国徽法》的熟悉程度和对国家标志知识点掌握的精准程度。2020年10月修订的《国徽法》第4条规定:“下列机构应当悬挂国徽:……(二)各级人民政府;……”据此,乡、民族乡、镇的人民政府并非“可以”悬挂国徽,而是“应当”悬挂国徽。D选项表述错误,不当选。
15. 张某、李某二人酒后偶遇精神病人吴某,为发泄情绪,对其随意殴打,致其轻伤,吴某花去治疗费用1万元。案发后,李某逃匿,张某被抓获并被检察院以涉嫌寻衅滋事罪提起公诉。关于本案,下列哪一说法是正确的?______
A.如张某提出申请,法院可组织张某与吴某的近亲属进行刑事和解
B.如吴某的近亲属提起附带民事诉讼,可将张某和李某列为附带民事诉讼的被告
C.如吴某的近亲属提起附带民事诉讼后,经传唤,无正当理由拒不到庭,法院应按撤诉处理
D.如法院审理后认为张某的行为不构成犯罪,对提起的附带民事诉讼应裁定驳回起诉
A
B
C
D
C
[考点] 附带民事诉讼、刑事和解
[解析] 近年来附带民事诉讼与刑事和解往往结合起来命制题目,属于考查频率极高的知识点。在解题时,一是要注意案件类型是否属于刑事和解的案件范围;二是要留意是否存在陷阱,比如不属于附带民事诉讼的赔偿范围等。
选项分析:
寻衅滋事罪是属于《刑法》第六章的罪名,不属于刑事和解(《刑法》第四章、第五章)的案件范围,A选项说法错误。
根据《法院解释》第183条的规定,共同犯罪案件,同案犯在逃的,不应列为附带民事诉讼被告人。B选项说法错误。
根据《法院解释》第195条的规定,附带民事诉讼原告人经传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,应当按撤诉处理。刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人经传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,附带民事部分可以缺席判决。C选项说法正确。
根据《法院解释》第197条的规定,人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪,对已经提起的附带民事诉讼,经调解不能达成协议的,可以一并作出刑事附带民事判决,也可以告知附带民事原告人另行提起民事诉讼。人民法院准许人民检察院撤回起诉的公诉案件,对已经提起的附带民事诉讼,可以进行调解;不宜调解或者经调解不能达成协议的,应当裁定驳回起诉,并告知附带民事诉讼原告人可以另行提起民事诉讼。因此,D选项裁定驳回起诉的说法错误。
16. “免费视频服务+增值广告服务”是我国网络视频行业的通行商业模式。猎虎公司提供的浏览器能够将悠悠网的视频广告屏蔽,短时间内获得大量下载和使用。关于本案,下列哪一说法是正确的?______
A.猎虎公司主要提供杀毒软件服务,悠悠网主要从事网络游戏运营,二者不是竞争对手,不存在竞争关系
B.猎虎公司的行为构成引人误解的虚假宣传行为
C.猎虎公司的行为构成恶意屏蔽的不正当竞争行为
D.猎虎公司的行为损害了消费者的公平交易权
A
B
C
D
C
[考点] 互联网不正当竞争行为
[解析] 本题指令句点明的核心信息是“视频广告屏蔽,短时间内获得大量下载和使用”,考核重点是《反不正当竞争法》第12条规定的互联网不正当竞争行为一应注意区分利用互联网技术的一般不正当竞争行为与互联网不正当竞争行为,尤其注意不同的不正当竞争行为在构成要件上的区别。
选项分析:
《反不正当竞争法》第12条第2款规定:“经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”
根据上述规定,猎虎公司和悠悠网虽然不是竞争对手,没有直接竞争关系,但两家互联网公司都在争夺消费者的关注度,存在广义竞争关系,即最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第2条规定的“在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系”。A项错误。
猎虎公司的行为是通过屏蔽别人的视频广告,借此获得消费者的关注,并因而短时间内获得大量下载和使用,不存在商业宣传行为,而是属于《反不正当竞争法》第12条第2款第4项“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。B项错误,C项正确。
猎虎公司通过损害悠悠网的利益,让消费者从中获得好处,以此来获取消费者的关注,消费者从中没有受到损害。D项错误。
17. 五洋公司在不符合债券发行条件的情况下,通过制作虚假财务报表欺诈发行两只公募债券,债券投资者陆续向H市中级法院起诉,请求五洋公司及相关责任人偿付债券本息及逾期利息。法院确定5名投资者作为代表人,适用代表人诉讼制度予以审理。关于本案,下列哪一说法是正确的?______
A.本案属于证券特别代表人诉讼
B.经上级法院批准,本案可交由基层法院审理
C.代表人与被告进行调解,应当经全体原告同意
D.判决仅对参加诉讼的投资者具有既判力
A
B
C
D
D
[考点] 人数不确定的代表人诉讼的程序
[解析] 代表人诉讼制度不属于本学科的高频考点,但证券代表人诉讼是2022年法考辅导用书新增内容,法考复习应予以关注本题以证券纠纷领域全国首例适用代表人诉讼制度审理的案件为例,对证券普通代表人诉讼与特别代表人诉讼的区别予以考查。解答本题,应首先根据材料表述的诉讼代表人确定证券代表人诉讼的具体类型,再结合司法解释规定作出选择。
选项分析:
《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》(以下简称《证券纠纷规定》)第32条第1款规定,人民法院已经根据《民事诉讼法》第57条第1款、《证券法》第95条第2款的规定发布权利登记公告的,投资者保护机构在公告期间受50名以上权利人的特别授权,可以作为代表人参加诉讼。据此,证券特别代表人诉讼的代表人是投资者保护机构,而证券普通代表人诉讼的代表人是投资者。本案的诉讼代表人是债券投资者,属于证券普通代表人诉讼。选项A错误。
《证券纠纷规定》第2条第1款规定,证券纠纷代表人诉讼案件,由省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院管辖。据此,证券纠纷代表人诉讼案件应由中级法院管辖,不存在管辖权下移的例外规定。选项B错误。
《证券纠纷规定》第19条规定,人民法院经初步审查,认为调解协议草案不存在违反法律、行政法规的强制性规定、违背公序良俗以及损害他人合法权益等情形的,应当自收到申请书后10日内向全体原告发出通知。据此,代表人与被告调解后达成协议,无须事先征得全体原告同意。对协议有异议的原告,可向法院提交退出调解的申请,调解对其无效,法院继续审理后作出判决。选项C错误。
《证券纠纷规定》第16条第2款规定,原告可以自公告之日起10日内向人民法院申请撤回权利登记,并可以另行起诉。据此,普通代表人诉讼的裁判效力只及于参加诉讼的当事人,未参加诉讼的投资者可以另行起诉,因此判决仅对参加诉讼的投资者具有既判力。选项D正确。
18. 宪法效力是指宪法作为法律规范所具有的约束力与强制性。关于宪法效力,下列哪一选项是正确的?______
A.作为宪法典的附则,我国历次修宪所形成的宪法修正案与宪法正文一样具有同等的宪法效力
B.宪法判例具有宪法效力,美国联邦最高法院也只能遵守而不能推翻宪法判例
C.我国法院在审判案件时不能直接引用宪法作为裁判依据,因此,宪法对法院的审判活动没有约束力
D.我国宪法的效力及于中华人民共和国的所有领域,同时,对定居在国外的华侨也具有适用的效力
A
B
C
D
D
[考点] 宪法典的结构、宪法渊源、宪法适用、宪法效力的表现
[解析] 本题是一道复合性试题,考查内容并不限于题干中所指的宪法效力,而是同时包括了宪法典的结构、宪法渊源、宪法的适用和宪法效力的表现等诸多问题,并且横跨中美两国的宪法。本题旨在考查考生对宪法学知识融会贯通的能力。正确解答本题,需要考生对上述各有关问题都掌握精准且能灵活运用。
选项分析:
A选项考查宪法效力和我国宪法典的结构。我国宪法典在结构上只有序言和正文两部分,没有附则。这个考点在法考中曾反复出现,如2008-1-12、2011-1-22等。并且,近年来,命题人已不再简单地考查“我国宪法有没有附则”,而是将这一问题巧妙地伪装起来,不露痕迹地“诱导”考生作出错误判断,如2013-1-21选项C和2016-1-21选项B即是如此。本题A选项将附则问题“镶嵌”在宪法修正案的宪法效力问题之中,考生很容易判断失误,因为A选项的后半句属于正确陈述,考生会将注意的焦点放在“宪法修正案与宪法正文一样具有同等的宪法效力”上,而忽视前半句的错误陈述。
B选项考查宪法渊源(宪法判例)和宪法效力。宪法判例是指法院在司法过程中作出的涉及宪法问题的具有宪法效力的判例。宪法判例主要存在于具有“遵从先例”的司法传统的普通法系国家。在美国,宪法判例属于宪法的渊源,其宪法判例与宪法典中的宪法规范具有同等效力,推翻宪法判例只有通过新的宪法判例或者通过修改宪法才能实现。美国联邦最高法院作为有权作出宪法判例的主体,虽然自身也受先前宪法判例的约束,但是,它可以作出新的宪法判例取代过去的宪法判例,从而在事实上改变宪法的内涵。B选项的陈述错误。该选项要求考生具有较高的理论素养,其判断有一定难度。
C选项考查我国宪法的适用和宪法的效力问题。根据最高人民法院2016年的司法解释,我国法院在审判案件时不能直接引用宪法作为裁判的依据(但可以在裁判文书的说理部分阐述宪法体现的原则和精神)。不过,这并不意味着宪法对法院的审判活动没有约束力。《宪法》序言最后一个自然段明确规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”事实上,宪法的效力不仅指向人民法院的审判活动,而且对依据宪法进行的各种行为都有直接的约束力。C选项陈述错误。
D选项考查我国宪法效力的表现。在对领土的效力方面,我国宪法的效力及于中华人民共和国的所有领域;在对人的适用方面,我国宪法不仅适用于生活在中国境内的所有中国公民,同时,对定居在国外的华侨也具有适用的效力,因为华侨虽然定居在国外,但他们也受中国宪法的保护。D选项陈述正确,为当选项。
19. 某银行出现严重信用风险,为保护存款人和其他客户合法权益,中国银行保险监督管理委员会决定对其实行接管,接管期限1年。对此,下列哪一选项是错误的?______
A.自接管之日起,由接管组织行使该银行的经营管理权力
B.实行接管后,该银行的债权债务关系不因接管而变化
C.接管期间,经银保监会负责人批准,有权查询该银行涉嫌金融违法的某董事以及关联行为人的账户
D.如接管期届满仍未恢复经营能力,银保监会视具体情况可以延长接管期限,直至其恢复正常经营能力
A
B
C
D
D
[考点] 商业银行的接管、监督管理措施
[解析] 本题结合了《商业银行法》规定的接管和《银行业监督管理法》规定的监督管理措施这两个具体知识点。
选项分析:
《商业银行法》第66条规定:“接管自接管决定实施之日起开始。自接管开始之日起,由接管组织行使商业银行的经营管理权力。”A项正确。
《商业银行法》第64条第2款规定:“接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施,以保护存款人的利益,恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。”B项正确。
《银行业监督管理法》第41条规定:“经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户;……”C项正确。
《商业银行法》第67条规定:“接管期限届满,国务院银行业监督管理机构可以决定延期,但接管期限最长不得超过二年。”第68条规定:“有下列情形之一的,接管终止:(一)接管决定规定的期限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满;……”故接管是一项有期限的监管行为。D项错误,当选。
20. 某县林业主管部门在宣传活动中强调,现代森林经营管理理念之一即为重视森林经营规划和方案的作用。对此,下列哪一宣传是错误的?______
A.县林业主管部门已结合本地实际,编制了森林经营专项规划
B.国有、集体林业企业均应当编制森林经营方案,明确森林培育和管护的经营措施
C.依法编制的森林经营方案,报县级以上林业主管部门批准后实施
D.违反规定未编制森林经营方案的,由县级以上林业主管部门责令限期改正
A
B
C
D
B
[考点] 森林资源管理制度(发展规划制度、森林经营方案制度)、涉林违法行为的法律责任(涉林违法行为)
[解析] 《森林法》于2019年作了重大修改,森林资源管理制度、森林资源权属制度和森林资源保护制度是其重心所在。本次修改更加强调规划统领,本题即围绕此知识点而展开。森林经营方案的规定在修改中几经反复,而相关的法律责任更是此次修改所新增。
选项分析:
《森林法》第26条规定,县级以上人民政府林业主管部门可以结合本地实际,编制林地保护利用、造林绿化、森林经营、天然林保护等相关专项规划。A项正确。
《森林法》第53条第1、2款规定,国有林业企业事业单位应当编制森林经营方案,明确森林培育和管护的经营措施,……国家支持、引导其他林业经营者编制森林经营方案。因此,仅国有林业企业负有编制森林经营方案的义务,而集体林业企业等编制森林经营方案属于支持、引导之列。B项错误,当选。
《森林法》第53条第1款规定,国有林业企业事业单位应当编制森林经营方案,明确森林培育和管护的经营措施,报县级以上人民政府林业主管部门批准后实施。重点林区的森林经营方案由国务院林业主管部门批准后实施。C项正确。
《森林法》第72条规定,违反本法规定,国有林业企业事业单位未履行保护培育森林资源义务、未编制森林经营方案或者未按照批准的森林经营方案开展森林经营活动的,由县级以上人民政府林业主管部门责令限期改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。D项正确。
21. 关某因诈骗罪在甲市服刑,服刑期间逃跑,后在乙市被抓获并被押回甲市。下列哪一做法是正确的?______
A.关某押回甲市后,发现其在逃期间曾在乙市利用互联网实施诈骗,该诈骗罪应由甲市法院管辖
B.甲市检察院认为对关某可能会判处无期徒刑,遂向甲市中院提起公诉。甲市中院受理后,如果认为不需要判处无期徒刑,可以移送甲市基层法院审判
C.甲市基层法院认为该网络诈骗属于新型疑难案件,遂请求移送甲市中院审判,甲市中院认为不需要移送,应请求省高级法院指定管辖
D.梁某系关某实施网络诈骗的共犯,甲市检察院经审查,认为对关某可能判处无期徒刑,应向甲市中院提起公诉;认为对梁某无需判处无期徒刑,应交甲市基层检察院向甲市基层法院提起公诉
A
B
C
D
A
[考点] 级别管辖、移送管辖、指定管辖、几种特殊情况的管辖
[解析] 此题考查了审判管辖的多个考点 历年来,管辖问题一直考得比较分散,但其本身的重要性不言而喻。对于管辖问题,考生如果对相关规定定记忆不清,一般可以从取证、审判的方便性角度去判断。
选项分析:
A选项涉及几种特殊情况的管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《法院解释》)第13条第3款规定:“罪犯在脱逃期间又犯罪的,由服刑地的人民法院管辖。但是,在犯罪地抓获罪犯并发现其在脱逃期间犯罪的,由犯罪地的人民法院管辖。”本案中,关某虽然是在犯罪地被抓获的,但是抓获时并没有发现其在脱逃期间犯罪,是押回后才发现的,因此不符合本款后半句的例外规定,即仍应由服刑地人民法院管辖。故而A选项正确。至于网络犯罪的管辖问题,其与其他犯罪一样,原则上都是由犯罪地人民法院管辖,但对于罪犯脱逃期间实施的网络犯罪,同样应当根据《法院解释》第13条第3款的规定确定管辖。
B选项涉及级别管辖和移送管辖。《法院解释》第14条规定:“人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑,向中级人民法院提起公诉的案件,中级人民法院受理后,认为不需要判处无期徒刑、死刑的,应当依法审判,不再交基层人民法院审判。”可见B选项错误。
C选项涉及移送管辖和指定管辖。《法院解释》第17条第2款规定:“基层人民法院对下列第一审刑事案件,可以请求移送中级人民法院审判:(一)重大、复杂案件;(二)新类型的疑难案件;(三)在法律适用上具有普遍指导意义的案件。”第17条第3款规定:“……中级人民法院……不同意移送的,应当下达不同意移送决定书,由请求移送的人民法院依法审判……”可见C选项错误。
D选项涉及合并管辖中的“就高不就低”原则。《法院解释》第15条规定:“一人犯数罪、共同犯罪或者其他需要并案审理的案件,其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的,全案由上级人民法院管辖。”可见D选项错误。
22. 张某因商品质量纠纷起诉甲公司获得胜诉判决,甲公司不服提起上诉。二审法庭辩论终结后,甲公司分立为乙公司和丙公司。关于对本案的处理,下列哪一做法是正确的?______
A.依自愿组织调解,调解不成,裁定撤销原判、发回重审
B.依自愿组织调解,调解不成,告知张某另行起诉
C.将乙公司和丙公司列为上诉人直接作出判决
D.将乙公司和丙公司列为上诉人重新审理后作出判决
A
B
C
D
C
[考点] 上诉案件的调解
[解析] 本题涉及2021年法考辅导用书的新增内容,考查的是二审中诉讼主体变更的程序应对。《民诉解释》有明文规定作为解题依据,难度不高。需要把握,二审中法人分立或合并,不属于新参加诉讼的当事人,无需调解不成发回重审,原当事人已实施的诉讼行为有约束力。
选项分析:
《民诉解释》第334条规定,在第二审程序中,作为当事人的法人或者其他组织分立的,人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人;合并的,将合并后的法人或者其他组织列为当事人。据此,甲公司分立为乙公司和丙公司,二审法院应将乙公司和丙公司列为上诉人。甲公司参与的诉讼行为,对乙公司和丙公司有拘束力,无须重新审理,可直接作出判决。选项C为正确答案,其余选项均错误。
23. 一对双独年轻夫妇在医院做了助孕手术,后二人因车祸身亡,双方父母诉至法院要求取得胚胎的继承权。法院认为,受精胚胎含有二人的DNA等遗传物质,与双方父母有生命伦理上的密切关联性;胚胎是介于人与物之间的过渡存在,应受到特殊尊重与保护,而双方父母应是胚胎最密切倾向性利益的享有者,故判决由双方父母共同监管和处置冷冻胚胎。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.裁判所依据的伦理和道德信念属于正式的法的渊源
B.“胚胎与双方父母有生命伦理上的密切关联性”是价值判断而非事实判断
C.双方父母对胚胎的监管和处置权属于相对权
D.法官在法律证成时不需要进行法律解释
A
B
C
D
B
[考点] 正式的法的渊源与非正式的法的渊源、法适用的步骤、权利的分类、内部证成与外部证成的区分
[解析] 本题取材“全国首例已故夫妻冷冻胚胎权属纠纷案”,一审法院认为受精胚胎具有发展成为生命的可能,不能像一般之物一样进行继承,驳回了原告的诉讼请求。二审法院认为卫生部门禁止实施代孕的行政管理规定,不得对抗当事人基于私法享有的正当权利,进而从“生命伦理”“正常情感”和“特殊利益”三个角度论证判决理由。选项设计综合多个考点,需要考生把握判决的法理依据进行准确判断。
选项分析:
法的渊源是特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力,并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范来源的那些资料。正式的法的渊源是“具有明文规定的法律效力,并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等制定法”。非正式的法的渊源是“不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作,还有外国法等”。本案裁判所依据的伦理和道德信念属于非正式的法的渊源,A选项错误。
价值判断是一种规范性判断,在法律适用中是从法律规范角度,对案件事实应该如何评价进行的判断。与之相对的是事实判断,事实判断是一种描述性判断,在法律适用中是对案件事实情况的描述。“受精胚胎含有二人的DNA等遗传物质”,这是事实判断。“胚胎与双方父母有生命伦理上的密切关联性”,虽然不是从法律规范的角度进行的判断,但是是从伦理规范的角度作出的判断,具有价值倾向性,属于价值判断,B选项正确。
在权利的分类中,根据相对应的主体范围不同,将权利分为绝对权利和相对权利。绝对权利,又称“对世权利”,是对应不特定的法律主体的权利。相对权利又称“对人权利”,是对应特定的法律主体的权利。双方父母对胚胎的监管和处置权,对应的是不特定的法律主体,任何人都不得未经双方父母允许,排除其对胚胎的监管和进行随意处置。因此这是绝对权而非相对权,C选项错误。
D选项是干扰项。从本案的论证理由来看,似乎法官在法律证成时不需要进行法律解释。但是无论运用正式还是非正式的法律渊源,法官在进行法律证成,尤其是外部证成时都需要进行法律解释。在本案中,没有可以适用的法律规则,法官考虑到胚胎的特殊性质,寻找到可以适用的伦理规则:其一,在子女身亡的情况下,胚胎与双方父母有生命伦理上的最密切关联;其二,胚胎应当得到特殊尊重和保护。这时,法官需要结合案件情况,对寻找到的伦理规则解释其含义,为内部证成所依赖的前提提供论证。所以在任何情况下,法官在法律证成时都需要进行法律解释(本案中是非正式的法的渊源),D选项错误。
24. 完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,应当健全保证宪法全面实施的体制机制,加强对法律实施的监督,健全社会公平正义法治保障制度,提升法治促进治理体系和治理能力现代化的效能。下列哪一做法符合这一要求?______
A.通过制定新的暂行条例开征税种,决定税率
B.甲市人大通过制发文件征用农村土地,建设沿河观光经济带
C.乙市以发布“通告”的形式,实施对机动车的限号规定
D.全国人大专门委员会和常委会工作机构对报送备案的地方性法规进行主动审查
A
B
C
D
D
[考点] 宪法是治国理政的总章程、全面贯彻实施宪法
[解析] 党的十九届四中全会《决定》强调:“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”,“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,加强备案审查制度和能力建设,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。依宪治国、依宪执政是建设社会主义法治国家的首要任务,这是习近平法治思想核心要义中的一项重要内容本题围绕这一考点命题,考生可以结合2015年《立法法》的修改内容进行判断,结合宪法内容识别实践中的做法。
选项分析:
为保证立法机关严格遵循法定权限和法定程序立法,2015年《立法法》在修改中,进一步明确了全国人大和全国人大常委会的立法保留事项,对授权立法予以进一步的规范和制约,其中之一是确定税收法定原则。20世纪80年代,全国人大出台一项授权决定,允许国务院通过制定暂行条例等形式开征税种、决定税率。近年来,以“暂行条例”等形式颁布的税收规定达到10多项。税收关乎公民的财产权利,也关涉公民和国家间的关系,因此作为关涉国民经济的基本制度,修订后的《立法法》将“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”列入法律保留事项。A选项错误。
同样,农村土地的“征用”也与征收一起列人法律保留事项的范围,即“对非国有财产的征收、征用”(《立法法》第8条第7项)。土地是农民的“命根子”,但同时也可能成为地方政府的“钱袋子”,这一修改有助于避免地方政府采用“掩耳盗铃”的方式制发文件,标榜征收征用土地的合法性,能够保障土地的合理使用和农民的土地权益。B选项错误。
在先前立法实践中,某些部门规章和地方政府规章“任性”限制公民权利和自由,扩大自身权力。因此,《立法法》在修改中对部门规章和地方政府规章调整事项的范围和界限加大了限制。其中,没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项(《立法法》第82条)。C选项中的“通告”属于规章以下的行政规范性文件,不属于《立法法》中规范的“法”的范围,更不能实施对机动车的限号规定,限制公民权利和自由。C选项错误。
保障和促进依法立法,还需要完善和强化立法审查监督机制。《立法法》修改前全国人大有关的专门委员会对报送备案的规范性文件只能应有关机关、团体、组织和公民个人的请求审查,这不便于全国人大相关部门及时高效率行使立法审查监督权。所以,《立法法》增加规定:全国人大有关的专门委员会和常委会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查(《立法法》第99条第3款),D选项正确。
25. 关于减刑制度,下列哪一说法是正确的?______
A.减刑的效果只能是减少刑期,而不能变更刑种
B.对于因故意伤害致人重伤或死亡而被判处死刑缓期执行的犯罪分子,法院可以同时决定对其限制减刑
C.罪犯被裁定减刑后,在刑罚执行期间又故意犯罪,在对其数罪并罚时,经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期
D.罪犯被裁定减刑后,在刑罚执行期间发现其还有漏罪,在对其数罪并罚时,原减刑裁定仍然有效
A
B
C
D
C
[考点] 减刑制度
[解析] 本题主要考查有关减刑制度的一些基础理念。对于罪犯减刑后又犯新罪或漏罪被数罪并罚时原减刑裁定的效力问题,最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》作了明确的规定,考生务必注意。
选项分析:
A项比较容易排除,将无期徒刑减为有期徒刑时,显然是刑种的变更,而不再是刑期的减少。A项错误。
《刑法》第50条第2款对减刑对象条件进行了限制,只有被判处死缓的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死缓的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。因此,因故意伤害致人重伤或死亡而被判处死刑缓期执行的犯罪人不在限制减刑的对象范围内。B项错误。
《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第33条明确规定,罪犯被裁定减刑后,刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时,经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判死刑缓期执行减为无期徒刑、有期徒刑,或者无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效。C项正确。
《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第34条规定,罪犯被裁定减刑后,刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的,原减刑裁定自动失效。D项错误。
26. 裕安有限责任公司于2018年年初成立,章程规定公司注册资本为10万元,由余东认缴4万元,赵兴、许霖各认缴3万元,并按此比例分配利润。由于该年行情火爆,公司在2018年税后盈利为10万元。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.股东会可以通过向余东分配利润4万元、赵兴和许霖各分配利润3万元的决议
B.公司为扩大经营,决定当年不进行利润分配,许霖有权要求向法院判令公司分配利润
C.即使赵兴认缴的出资在公司决定分配时仍未缴纳,也可以获得利润的分配
D.若公司连续5年盈利且不分配利润,余东可以请求解散公司
A
B
C
D
C
[考点] 利润分配
[解析] 本题旨在考查公司利润分配的相关知识点,通过法定公积金制度、利润分配的条件及回购权的条件,设计选项,其中对于股东以分配利润为由提起诉讼的条件在《公司法司法解释(四)》中有具体的规定,考生应当多加关注。另外在复习中考生也要注意到,有限责任公司的法律规范多为缺省性规范,可以通过章程的规定排除法律规定的适用,例如公司利润通过初始章程规定可以不按照实缴出资来分配。
选项分析:
A选项考查法定公积金的优先提存。根据《公司法》第166条,公司的利润首先应当支付上一年度的亏损,其次要提取法定公积金,在法定公积金达到注册资本的50%时才可以不提取,最后公司才可以分配利润或者提取任意公积金。选项A将公司该年税后盈利全部分配给股东,未提取法定公积金,违反法律规定。选项A错误,不当选。
B选项考查利润分配的请求权。根据《公司法司法解释(四)》第15条,分配利润的前提是利润分配方案经过股东(大)会表决通过,在没有利润分配方案时,原则上应尊重公司的经营决策,除非有违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润的情形。因此,许霖即使诉至法院也会被法院驳回请求,无正当理由要求法院判令分配。选项B错误,不当选。
C选项考查出资与利润分配的关系。根据《公司法》第34条的但书规定,全体股东约定不按照出资比例分配红利的除外。因该公司于2018年成立,章程为全体股东一致同意签字产生且未修订章程,因此符合《公司法》第34条的规定。选项C正确,当选。
D选项考查不分配利润的救济。根据《公司法》第182条、《公司法司法解释(二)》第1条,公司连续5年盈利且不分配利润影响了股东利润分配权的实现,并非公司不能继续经营的事由,根据《公司法》第74条,股东可以请求公司回购其股权以实现股份的财产性权益,而无权请求解散公司。选项D错误,不当选。
27. 周某因资金周转困难向吴某借款80万元,由郑某提供保证。借款合同约定,如发生纠纷,应向吴某所在的A区法院起诉。郑某与吴某签订的保证合同约定,如发生纠纷,向合同签订地的B区法院起诉,双方未约定保证方式。后因周某未按期还款发生纠纷。关于本案,下列哪一说法是正确的?______
A.吴某起诉周某,可将郑某列为第三人
B.吴某起诉周某,可追加郑某为共同被告
C.吴某可向A区法院起诉周某和郑某
D.吴某可向B区法院起诉周某和郑某
A
B
C
D
C
[考点] 特殊地域管辖、必要共同诉讼
[解析] 《民法典》对未约定保证方式的保证类型认定作出重大改动,《民法典担保制度解释》对涉及担保合同的管辖规则作出调整,本题以此为素材,对一般保证纠纷的当事人确定以及管辖法院予以考查。顺应法考的融合化命题趋势,本题对实体法和程序法内容融合命题正确解题的关键点有三:首先,要了解未约定保证方式应视为一般保证;其次,应结合先诉抗辩权原理,把握不可直接起诉一般保证人规则;最后,把握担保合同的从属性质,依主合同确定管辖法院。本题虽有明确的法律依据,但考查范围广,难度较高。C、D选项的互斥设计,客观上降低了题目难度。
选项分析:
《民法典》第686条规定,保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。据此,本案中郑某提供的是一般保证。《民法典担保制度解释》第26条第1款规定,一般保证中,债权人以债务人为被告提起诉讼的,人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁,仅起诉一般保证人的,人民法院应当驳回起诉。据此,债权人吴某仅起诉债务人周某,法院应予受理,不必追加郑某为共同被告,郑某也不属于第三人。选项A和选项B均错误。
《民法典担保制度解释》第21条第2款规定,债权人一并起诉债务人和担保人的,应当根据主合同确定管辖法院。据此,吴某一并起诉周某和郑某,应根据借款合同确定管辖法院,应向A区法院起诉。选项C正确,选项D错误。
28. 甲公司向乙公司购买设备一台,价款为100万元。双方约定甲公司的价款分五期支付,每期20万元,待甲公司价款支付完毕后取得设备所有权。合同签订后一周,乙公司将设备交付给甲公司,但其保留的所有权未登记。甲公司支付第二期价款后,将设备出租给不知情的丙公司并交付。第三期价款到期后,甲公司因陷入经营困难而未按时支付。对此,下列哪一说法是错误的?______
A.甲、乙公司之间的买卖属于分期付款买卖
B.乙公司有权直接解除买卖合同
C.乙公司保留的所有权不能对抗丙公司
D.乙公司无权请求丙公司支付租金
A
B
C
D
B
[考点] 分期付款买卖、所有权保留、合同的相对性
[解析] 所有权保留买卖一方面属于买卖交易,另一方面又有非典型担保的属性,并且与分期付款买卖常常并存,是客观题考试中的一个难点。本题将所有权保留与分期付款买卖结合起来考查,特别是考查考生对出卖人保留的所有权的理解 解答本题时,考生需要明确所有权保留与分期付款买卖各自的特别规则,特别是所有权保留中出卖人保留的所有权的登记对抗规则 该规则有一定难度,需要结合《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民法典)有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度解释》)的相关规定作整体的理解。
选项分析:
选项AB均考查分期付款买卖。选项A具体涉及分期付款买卖的界定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第27条第1款规定:“民法典第六百三十四条第一款规定的‘分期付款’,系指买受人将应付的总价款在一定期限内至少分三次向出卖人支付。”据此可知,分期付款买卖的构成要求买受人的总价款在一定期限内至少分三次向出卖人支付。本题中,甲、乙双方约定甲公司的价款支付义务分五期支付,符合分期付款买卖的定义。选项A正确。选项B涉及分期付款买卖的解除。《民法典》第634条第1款规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一,经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的,出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。”据此结合本题,甲公司未按时支付第三期的价款,已经达到全部价款的五分之一。但乙公司解除合同须以催告为前提,乙公司不得直接解除合同。选项B错误。
选项C考查所有权保留,具体涉及出卖人保留所有权的登记对抗。本题中甲、乙之间的设备买卖合同是典型的所有权保留买卖。《民法典》第641条第2款规定:“出卖人对标的物保留的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。”据此结合本题,乙公司保留的所有权未登记,不得对抗善意第三人。对于这里善意第三人的范围,《民法典担保制度解释》第67条规定:“在所有权保留买卖、融资租赁等合同中,出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的‘善意第三人’的范围及其效力,参照本解释第五十四条的规定处理。”而《民法典担保制度解释》第54条规定:“动产抵押合同订立后未办理抵押登记,动产抵押权的效力按照下列情形分别处理:(一)抵押人转让抵押财产,受让人占有抵押财产后,抵押权人向受让人请求行使抵押权的,人民法院不予支持,但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外;(二)抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有,抵押权人行使抵押权的,租赁关系不受影响,但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外;(三)抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产,人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施,抵押权人主张对抵押财产优先受偿的,人民法院不予支持;(四)抵押人破产,抵押权人主张对抵押财产优先受偿的,人民法院不予支持。”本题中,丙公司是善意的已经取得设备占有的承租人,乙公司保留的所有权不能对抗丙公司。选项C正确。
选项D考查合同的相对性原则。本题中设备租赁合同的当事人是甲公司与丙公司,乙公司并非该合同的当事人,其自然无权请求丙公司支付租金。选项D正确。
29. 2015年10月,鑫冉有限公司成立,以装修装饰为主要经营范围。2017年2月,程明通过受让股权的方式成为公司股东,持股比例5%,公司经营情况良好,但公司财务报告上一直显示没有任何盈利。程明提出查阅财务会计账簿的请求,遭到拒绝。后经程明调查取证,是董事长吴嘉和财务总监冯园恶意串通隐匿并销毁了部分财务原始凭证等文件。2018年10月,程明因为其他债务纠纷被法院强制执行了在鑫冉公司中的全部股权。2019年1月,程明欲以知情权受损为由提起诉讼。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.程明可以要求查阅和复制公司的会计账簿
B.由于程明在起诉时不具有公司股东资格,法院应当驳回起诉
C.公司章程可以约定持有股份5%以下的股东无权查阅财务会计账簿
D.程明可以向吴嘉和冯园主张民事赔偿责任
A
B
C
D
D
[考点] 股东出资瑕疵及知情权
[解析] 本题旨在考查股东出资瑕疵时权利的受限范围和知情权受侵害时的救济。考生应当注意选项B的例外情形,容易因为忽视该例外情形而错选B。选项C侧重考查对股东查阅财务会计账簿的限制条件,应当结合《公司法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(以下简称《公司法司法解释(四)》)的规定来答题。
选项分析:
A选项考查股东的知情权内容。《公司法》第33条第2款规定:“股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”会计账簿作为公司核心财务资料,若允许股东随意复制,易导致内部信息泄露,进而给公司经营带来损害风险,故程明不得复制会计账簿,A选项错误。
B选项考查股东行使知情权起诉的条件。《公司法司法解释(四)》第7条第2款规定:“公司有证据证明前款规定的原告在起诉时不具有公司股东资格的,人民法院应当驳回起诉,但原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害,请求依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料的除外。”B选项太过于绝对,错误。
C选项考查股东知情权的限制。《公司法》第33条第2款规定:“股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”《公司法司法解释(四)》第9条规定:“公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司法第三十三条、第九十七条规定查阅或者复制公司文件材料的权利,公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的,人民法院不予支持。”查阅财务会计账簿是股东享有的权利,公司只有有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,才能拒绝提供查阅,现有规定不存在章程约定排除查阅财务会计账簿的情形,选项C错误。
D选项考查股东知情权被侵害的救济。《公司法司法解释(四)》第12条规定:“公司董事、高级管理人员等未依法履行职责,导致公司未依法制作或者保存公司法第三十三条、第九十七条规定的公司文件材料,给股东造成损失,股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的,人民法院应当予以支持。”由于董事长吴嘉和财务总监冯园恶意串通隐匿并销毁了部分财务原始凭证等文件导致程明的知情权受损,则程明可以请求吴嘉和冯园承担民事赔偿责任,选项D正确。
30. 袁圆的储蓄一直由其母李翠华保管处理。2022年3月,李翠华在信托公司业务员贾某的建议下,以袁圆的名义购买了某信托理财产品。对此,李翠华和贾某口头约定委托信托财产100万元,为自益信托等。随后李翠华用袁圆的储蓄卡向贾某账户转账成功。袁圆对购买理财知情,但并不清楚购买哪一产品。据此,下列哪一说法是正确的?______
A.因购买该信托理财产品非袁圆的真实意思表示,该信托不能成立
B.袁圆可依据《信托法》,撤销该信托
C.因未签订信托合同,信托公司可主张该信托不能成立
D.因贾某系信托公司员工,袁圆可主张该信托成立
A
B
C
D
C
[考点] 信托的设立
[解析] 本题旨在考查信托的设立方式。设立信托可以采取信托合同、遗嘱或者其他书面文件的形式,但无论如何都须为书面方式。此外,设立信托的行为也系法律行为,民法中关于法律行为的效力分析也应适用,即可以代理的方式为之。考生在分析信托法问题时,除紧扣信托法的特殊规定外,也不要忘记民商法一般规则的适用。
选项分析:
A、B选项考查设立信托法律行为的效力。虽然购买信托产品系袁圆的母亲作出,但是从袁圆的储蓄一直由其母保管处理,且其母可以用储蓄卡支付等事实能够判断:二人之间存在委托代理关系。A选项、B选项表述错误,不当选。同时还需考生注意,B选项中提到的依据《信托法》撤销信托的权利,系委托人的债权人在因信托设立损害其债权时的权利,与一般民事法律规定中的撤销权不同。
C、D选项考查的是信托设立的要式性。《信托法》第8条第1款规定,设立信托,应当采取书面形式。这是法律的强制性规定。虽然贾某系信托公司员工,可以认为其依职位有权代理信托公司进行信托行为,但只有书面信托合同签订,信托才能成立,此系《信托法》的特别规定。因此,C选项表述正确,当选;D选项表述错误,不当选。
31. 甲、乙、丙三人出资设立民达公司。在筹备过程中,甲以自己的名义与笔墨公司签订办公桌买卖合同,乙以设立中公司的名义与纸砚公司签订生产设备的买卖合同,两份合同均未付款。甲在搬运设备到经营场所途中不慎将路人丁撞伤。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.当民达公司成立后,则办公桌买卖合同的责任只应由民达公司承担
B.无论民达公司成立与否,丁可以请求丙承担侵权的连带责任
C.无论民达公司成立与否,纸砚公司可以请求乙承担合同责任
D.当民达公司未成立时,纸砚公司可以任意向甲、乙、丙请求支付设备价款
A
B
C
D
D
[考点] 公司设立中的责任承担
[解析] 本题旨在考查公司设立中责任承担的相关知识点,通过公司设立中产生的合同责任与侵权责任来设计四个选项。其中需要注意发起人为履行设立公司职务而产生责任的主体认定,即在什么情况下责任由实施该行为的发起人承担、什么情况下由公司承担、什么情况下共同承担。
选项分析:
A选项考查设立中公司的合同责任。根据《公司法司法解释(三)》第2条规定:“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持;公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。”因此,公司成立后,发起人为设立公司以自己名义对外签订的合同,相对人可以请求发起人也可以请求公司承担,并非免除甲的合同责任。选项A错误,不当选。
B选项考查公司设立中产生的侵权责任。根据《公司法司法解释(三)》第5条,发起人因履行公司设立职责产生的侵权责任,只有在公司未成立时其他发起人才承担连带责任,除此之外要求其他发起人承担连带责任没有法律依据。选项B错误,不当选。
C选项考查公司设立中产生的合同责任。根据《公司法司法解释(三)》第3条,发起人以设立中公司名义对外签订合同的,在公司设立后合同相对方可请求公司承担合同责任。由于乙以设立中公司的名义与纸砚公司签订生产设备的买卖合同,当民达公司成立后,该合同当事人为民达公司和纸砚公司,不包括乙。故民达公司成立后,纸砚公司不得请求乙承担合同责任。选项C错误,不当选。
D选项考查公司未成立时发起人责任的承担方式。根据《公司法司法解释(三)》第4条第1款,当公司未成立时,债权人可以请求全体或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。故当民达公司未成立时,纸砚公司可以任意向甲、乙、丙请求支付生产设备的价款。选项D正确,当选。
32. 中国南方公司向某国的哈达公司出口一批与两用物项相关的仪器设备,合同中采用CIF贸易术语(Incoterms2020),信用证支付。信用证中注明:本证暂不生效,待进口许可证签发通知后生效。根据《中华人民共和国出口管制法》和信用证相关规则,下列哪一选项是正确的?______
A.贸易术语2020要求:若未经说明,CIF术语为最低投保一切险
B.该信用证虽然注明条件,卖方仍应接受
C.如该设备被列入出口管制清单,则禁止出口
D.如该设备被列入出口管制清单,哈达公司不能擅自改变该进口商品的最终用途
A
B
C
D
D
[考点] CIF术语、“软条款”信用证、《中华人民共和国出口管制法》
[解析] 本题主要考查《中华人民共和国出口管制法》的相关内容,同时又结合贸易术语和“软条款”信用证的考查增加选项的难度,考生应熟练掌握各个知识点。
选项分析:
《国际贸易术语解释通则2020》对CIP术语卖方需要投保险别的要求有所提高,相当于我国的“一切险”。对CIF术语的投保要求没有改变,不加说明投保险种为平安险。因此A选项错误。
B选项为“软条款”信用证,规定限制性条款,对受益人非常不利。如卖方发现“软条款”信用证,应与买方协商,要求改证,对信用证的“软条款”不予接受。因此,B选项错误。
《出口管制法》第12条规定,国家对管制物项的出口实行许可制度。出口管制清单所列管制物项或者临时管制物项,出口经营者应当向国家出口管制管理部门申请许可。因此,C选项错误,并非禁止出口,而是应当申请许可。
《出口管制法》第16条规定,管制物项的最终用户应当承诺,未经国家出口管制管理部门允许,不得擅自改变相关管制物项的最终用途或者向任何第三方转让。因此,D选项正确。
33. 明星甲与女粉丝乙在某海滩游玩时遭到李某偷拍,李某擅自将偷拍的照片在某网络平台上曝光。甲的经纪人王某发现后通知该网络平台及时删除了涉事照片,但这批照片仍被大量网友转发}义论。对此,下列哪一说法是错误的?______
A.李某构成对甲名誉权的侵害
B.李某侵害了甲的隐私权
C.李某侵害了甲的肖像权
D.该网络平台不承担侵权责任
A
B
C
D
A
[考点] 名誉权、隐私权、肖像权、网络侵权责任
[解析] 本题以偷拍明星为基础法律事实,一方面考查考生对几种具体人格权的理解,另一方面考查对网络侵权相关规则的理解,总体上难度不大 解答本题时需要掌握各个具体人格权的概念并相互区分,明确侵害各个人格权的行为类型。
选项分析:
选项A考查名誉权。《民法典》第1024条规定:“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。”据此,侵害名誉权要求通过侮辱、诽谤等方式使得他人的社会评价降低。结合本题,李某没有实施侮辱或者诽谤行为,只是真实展现其活动足迹,而且也没有造成甲或乙的社会评价降低,不构成对甲名誉权的侵害。选项A错误。
选项B考查隐私权。《民法典》第1032条规定:“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”《民法典》第1033条列举了侵害隐私权的具体行为,其中包括“拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动”,本题中李某的行为就符合这一情形,因此李某侵害甲的隐私权。选项B正确。
选项C考查肖像权。《民法典》第1019条规定:“任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”结合本题,李某未经许可,偷拍甲的照片并在网络上公开,构成对甲肖像权的侵害。选项C正确。
选项D考查网络侵权责任。《民法典》第1195条第1款、第2款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施:未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”结合本题,网络平台在收到通知后及时删除了涉事照片,无需承担侵权责任。选项D正确。
34. 在某校司法制度课堂上,主讲教师就2018年《人民检察院组织法》的修订组织了课堂讨论,四位同学先后发表观点。下列哪一说法是正确的?______
A.甲说:检察院行使法律监督职权的方式是依法提出抗诉或者检察建议
B.乙说:为落实司法责任制,检委会讨论的案件应由检察官和检委会委员各负其责
C.丙说:为落实少数服从多数原则,办理案件的检察官人数应为单数
D.丁说:最高检察院发布指导性案例,应当由检察委员会专业委员会会议讨论通过
A
B
C
D
B
[考点] 检察机关(人民检察院的设置和工作机构)
[解析] 2018年10月全国人大常委会修订《人民检察院组织法》,本次修法对内设机构、检察委员会、行使职权的方式、办案组织等制度作出较大修改。本题中选项A运用“假痴不癫”之计,故意遗漏“纠正意见”方式来设置陷阱:D选项中“检察委员会专业委员会会议”则属于“无中生有”之法,借助审委会的规定干扰考生、本题主要考查对《人民检察院组织法》新增规定的记忆准确程度,难度不高,考生熟练掌握相关规定不难准确作答。
选项分析:
《人民检察院组织法》第21条规定,人民检察院行使《人民检察院组织法》第20条规定的法律监督职权,可以进行调查核实,并依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。据此,目前检察院行使法律监督职权的方式是依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。选项A遗漏了纠正意见,表述错误。
《人民检察院组织法》第33条规定,检察委员会讨论案件,检察官对其汇报的事实负责,检察委员会委员对本人发表的意见和表决负责。检察委员会的决定,检察官应当执行。据此,案件经检委会讨论,检察官和检委会委员应分别就案件事实以及发布意见、表决负责。选项B为正确答案。
《人民检察院组织法》第28条规定,人民检察院办理案件,根据案件情况可以由1名检察官独任办理,也可以由2名以上检察官组成办案组办理。第29条规定,检察官在检察长领导下开展工作,重大办案事项由检察长决定。据此,检察官办案不同于法官合议,并不实行少数服从多数原则,遇有重大办案事项交由检察长决定。因此,办理案件检察官的数量不一定为单数。选项C表述错误。
《人民检察院组织法》第31条规定,最高人民检察院对属于检察工作中具体应用法律的问题进行解释、发布指导性案例,应当由检察委员会讨论通过。据此,检察院指导性案例应由最高检检委会讨论通过,检察委员会不同于审判委员会,并无全体会议和专业会议之别。选项D表述错误。
35. 某公司与姜某签订《非全日制用工合同》,合同期限为5年。下列哪一项约定是合法的?______
A.试用期为6个月
B.在每月25日支付当月工资
C.未经该公司同意,姜某不得兼职
D.该公司有权随时通知姜某终止用工
A
B
C
D
D
[考点] 非全日制用工
[解析] 《劳动合同法》是劳动与社会保障法中考查频次最高的法律。同样作为《劳动合同法》明确规定的非标准劳动关系,非全日制用工的考查频次远低于劳务派遣。
选项分析:
《劳动合同法》第70条规定:“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”A项不合法,不当选。
《劳动合同法》第72条第2款规定,非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。而本题中双方关于工资支付的约定,实质为每月支付一次。B项不合法,不当选。
《劳动合同法》第69条第2款规定,从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。即非全日制劳动者有权兼职,只要不影响先订立的劳动合同的履行即可,无需用人单位的同意。C项不合法,不当选。
《劳动合同法》第71条规定,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。D项合法,当选。
36. 单某向好友涂某借款5万元,涂某碍于情面未让其出具借条。后因单某拒绝还款,涂某起诉,并向法院提交为单某转款5万元的银行纸质转账凭证,并未标注转款用途。庭审中,单某承认向涂某借款,但主张涂某亦曾向其借款5万元,该笔借款已抵销,并向法院提交了微信转账记录。微信转账记录显示单某向涂某转款5万元。关于本案,下列哪一说法是错误的?______
A.就借款事实涂某无需举证证明
B.单某应就借款已抵销的事实承担证明责任
C.微信转账记录属于电子数据
D.银行转账凭证是借款事实的直接证据
A
B
C
D
D
[考点] 免于证明的事实、电子数据、证明责任的分配、直接证据与间接证据
[解析] 民事诉讼证据和证明每年必考。本题通过编制小案例,采用“组合拳”方式对自认、证明责任分配基本原理、电子数据和直接证据的识别等四个证据部分的高频考点进行综合考查试题既考查证据基础理论,又涉及法律规定,考查内容兼具深度与广度。考生欲正确解题,需要全面掌握自认的适用情形、电子数据的特征、证明责任分配的一般原理以及直接证据和间接证据的识别方法等证据知识。
选项分析:
《民诉解释》第92条第1款规定,一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。据此,单某在庭审中承认向涂某借款,这属于诉讼中自认,产生涂某就该借款事实免证的法律效力。选项A正确,不当选。
《民诉解释》第91条规定,人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(1)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(2)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。据此,抵销属于债的消灭原因之一,单某主张涂某对其5万元债权因抵销而消灭,其应对债的抵销事实承担证明责任。选项B正确,不当选。
《民诉解释》第116条第2款规定,电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。据此,微信转账记录的信息存储于电子介质中,其为电子数据。选项C正确,不当选。
直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据。选项表述银行转账凭证的待证事实是借款事实,因银行转账凭证并未标注用途,该证据只能证明涂某向单某转款,但并不能直接证明是出借款,要和其他证据结合方可认定。因此,银行转账凭证是借款事实的间接证据。选项D错误,当选。
37. 甲公司有税前利润500万元,在某基金经理处无意间得知该基金将在3日后大比例分红,分红对象为截至次日登记在册的全部基金份额持有人,而根据有关规定:“对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。”于是甲公司立即在市场上申购该基金500万元,并于分红日后全部卖出收回资金450万元。甲公司将获得的基金分红167万元免缴企业所得税,投资损失55万元(包括支付买卖基金的手续费5万元)予以税前列支。对甲公司的行为,税务机关有权采取下列哪一措施?______
A.无限期追征税款及滞纳金
B.处以罚款
C.进行纳税调整
D.责令提供纳税担保
A
B
C
D
C
[考点] 企业所得税(企业所得税的基本内容)、税收征收管理法(税款征收)
[解析] 避税与偷税行为之间的区别及其不同的法律后果,是税法考查的一个重要知识点解题时要认真思考,正确对行为进行定性,然后再结合法律责任进行选择。注意避税一定是在没有产生纳税义务之前,利用税收优惠或税收漏洞达到少缴税;而偷税是在已经产生纳税义务的情况下,以欺骗的手段达到少缴税。
选项分析:
本题中的关键词是“3日后有大比例分红”。《关于企业所得税若干优惠政策的通知》指出,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。利用基金分红免企业所得税的税收优惠,同时也是利用基金分红免税没有对基金持有期限的限制的税收漏洞,在纳税义务产生之前,通过短期买进卖出基金的方式达到少缴企业所得税的行为,应定性为避税行为。
《税收征收管理法》第52条第3款规定:“对偷税、抗税、骗税的,税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款,不受前款规定期限的限制。”甲公司的行为系避税。A项错误。
《税收征收管理法》第63条第1款规定:“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税。对纳税人偷税的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”甲公司的行为不是偷税。B项错误。
《企业所得税法》第47条规定:“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的,税务机关有权按照合理方法调整。”C项正确。
《税收征收管理法》第38条第1款规定,税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的,可以在规定的纳税期之前,责令限期缴纳应纳税款;在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的,税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。D项错误。
38. 宝利有限合伙企业有两名有限合伙人甲、乙和一名普通合伙人丙,其中甲未按期足额缴纳出资。在企业经营期间,甲擅自代表宝利企业与不知情的锦华公司签订了货物买卖合同并收到货物,但货款未结。后经过全体合伙人一致同意,乙转为普通合伙人,丙转为有限合伙人,丁新入伙成为普通合伙人。由于行情低迷,宝利企业经营失败,无法履行与锦华公司的合同义务。关于锦华公司的做法,下列哪一说法是正确的?______
A.不能请求丁承担连带责任
B.只能在甲未出资的范围内请求甲承担责任
C.可以请求乙承担连带责任
D.不能请求丙承担连带责任
A
B
C
D
C
[考点] 合伙人的责任
[解析] 本题旨在考查有限合伙企业的连带责任,通过新入合伙、有限合伙人执行合伙事务、普通合伙人与有限合伙人的转换来设置选项 其中应当注意,普通合伙人对企业所有债务承担无限连带责任,不因后入伙而免责;普通合伙人退伙或转为有限合伙后,对作为普通合伙人期间的债务仍旧承担无限连带责任;有限合伙人在对外进行交易,对方有理由相信其为普通合伙人时,不享有有限责任的保护。
选项分析:
A选项考查新入伙合伙人的责任。根据《合伙企业法》第44条,新入伙的合伙人需要对入伙前的债务承担无限连带责任,故锦华公司可请求丁承担连带责任。选项A错误,不当选。
B选项考查有限合伙人执行合伙事务的法律效果。根据《合伙企业法》第68条,有限合伙人无权对外代表合伙企业,而有限合伙人代表合伙企业进行交易、订立合同,则合同相对方有理由相信其为普通合伙人(除非合同相对方知晓);根据《合伙企业法》第76条第1款,在此情况下甲应当承担与普通合伙人一样的责任,即无限连带责任。选项B错误,不当选。
C选项考查有限合伙人转为普通合伙人的责任。根据《合伙企业法》第83条,有限合伙人转为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间的债务承担无限连带责任。选项C正确,当选。
D选项考查普通合伙人转为有限合伙人的责任。根据《合伙企业法》第84条,普通合伙人转为有限合伙人的,仍然要对其作为普通合伙人期间发生的债务承担无限连带责任。选项D错误,不当选。
39. 关于先秦时期的法制,下列哪一选项是正确的?______
A.西周时期的买卖契约有“质剂”和“傅别”两种形式
B.西周统治者提出了“德主刑辅、明德慎罚”的政治法律主张,对后世影响深远
C.《法经》是中国历史上第一部比较系统的成文法典,该法典分为《名例》《盗法》《贼法》《网法》《捕法》和《杂法》六篇
D.商鞅变法时,秦国全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的主张
A
B
C
D
D
[考点] 先秦时期的法律思想与制度(契约与婚姻继承法律、“以德配天、明德慎罚”、《法经》)、魏晋南北朝时期法典的发展变化(名例律)、商鞅变法与法家思想的特点
[解析] 本题考查先秦时期的法律思想与制度,四个选项分别涉及西周的契约法律、“以德配天、明德慎罚”的法律思想、《法经》和商鞅变法,并同时考查了魏晋南北朝时期法典的发展变化(名例律):本题在选项设计时布设了多处陷阱,以探知考生对相关知识点记忆的准确性和细心程度。
选项分析:
A选项考查西周的契约法律。西周时期明确区分买卖契约和借贷契约。买卖契约称为“质剂”。这种契约写在简牍上,一分为二,买卖双方各执一份。“质”是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券;“剂”是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质剂”由官府制作,并由“质人”专门管理。借贷契约称为“傅别”。“傅”,是把债的标的和借贷双方的权利义务等写在契券上;“别”,是在简札中间写字,然后一分为二,借贷双方各执一半。A选项将买卖契约和借贷契约混为一谈,内容错误。
B选项考查西周时期“以德配天、明德慎罚”的法律思想。为谋求长治久安,周初统治者继承了夏商以来的天命观。同时,为修补以往神权政治学说的缺漏,并确定周王朝新的统治策略,进一步提出了“以德配天,明德慎罚”的政治法律主张。这里的“天”仍是夏商以来一直尊奉的“上天”,但周初统治者认为,“上天”只把统治人间的“天命”交给有“德”者;一旦统治者失德,就会失去上天的庇佑,新的有德者即可取而代之。因此,作为君临天下的统治者应该“以德配天”。在这种政治观念支配下,周初统治者为实践“以德配天”,进而提出了“明德慎罚”的法律主张,要求统治者首先用“德教”的办法治理国家,也就是通过道德教化的办法使天下人民臣服,在适用法律、实施刑罚时应该宽缓、谨慎,而不应一味用严刑峻罚迫使臣民服从。“以德配天,明德慎罚”的主张代表了西周初期统治者的基本政治观和治国方针。这一思想深深植根于中国传统政治法律理论中,被后世奉为政治法律制度理论的圭臬。而B选项中所说的“德主刑辅”,是汉代中期以后才经儒家阐释发挥并为统治者所采纳的治国方略。B选项错误。
C选项为干扰项,该选项考查《法经》。《法经》是中国历史上第一部系统的成文法典。它是战国时期魏文侯的相国李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定的,在中国立法史上具有重要地位。《法经》共六篇,按序分别为《盗法》《贼法》《网法》《捕法》《杂法》《具法》。本题在设计C选项时采取了“白+黑”的表述方式(前半段正确,后半段错误),将“具法”置换为北齐时才出现的“《名例〔律〕》”,试图诱导考生作出错误判断。
D选项考查商鞅变法。公元前359年,秦孝公任用商鞅实施变法改革。此次变法以其非常广泛的内容和重大的历史影响而在中国法律发展史上写下了浓墨重彩的一笔,史称“商鞅变法”。变法的主要内容之一是:全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的主张。强调“轻罪重刑”、不赦不宥、鼓励告奸,实行连坐等。D选项之陈述符合史实,内容正确。
40. 人格权独立成编,是《民法典》的最大亮点之一。“人格权编”在第二章“生命权、身体权和健康权”的第1009条规定:从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益。对此,下列哪一说法是错误的?______
A.可以避免有关机构和个人以“法无授权不可为”随意开展具有人格伦理风险的活动
B.对科学技术发展带来的挑战做出回应,体现了科学立法的要求
C.从法律上对人体基因、人体胚胎的医学和科学研究进行规定,应听取专家学者的意见
D.公民权利保障法治化是国家治理现代化的要求,将发挥法治稳预期、利长远的作用
A
B
C
D
A
[考点] 推进科学立法、依法治国是国家治理的一场广泛而深刻的革命
[解析] 《民法典》“人格权编”的上述规定对社会各方普遍关注的新技术发展带来的挑战作出了回应。该题主要围绕现代科技发展对国家治理体系和治理能力现代化的要求进行设计,设置了“法无授权不可为”这个干扰项一考生答题时要抓住关键词,结合相关理论作出判断,
选项分析:
A选项是干扰项。“法无授权不可为”出自西方法谚,其后半句是“法不禁止即自由”。这两句话出自一句法谚,但是其针对的主体却不同。“法无授权不可为”是对公权力的行使而言,即国家公权力的行使必须经过法律授权。这是因为国家公权力有监狱、警察、法院等国家强制力及其组织机构作为支撑,公民个体及其权利在公权力面前处于弱势。为了防止公权力对公民私权利的随意侵犯,国家机关必须谨慎运用手中的权力,遵循法无授权即禁止。“法不禁止即自由”则是出于对公民权利的保护,意指法律没有明文禁止的行为就是私法主体通常可以自由实施的,“不禁则许”是“权利推定”的依据。有关机构和个人开展具有人格伦理风险的活动是私法主体的行为,题干的法律规定是为了避免其以“法不禁止即自由”为名展开活动。A选项错误。
科学立法强调尊重立法规律,克服立法中的主观随意性和盲目性,避免和减少失误,提高立法效益。《立法法》第6条规定,立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。“基因编辑婴儿”等事件的发生,可以看出随着现代生物科学技术发展,技术的滥用产生具有人格伦理风险的活动,可能危害人体健康,有损人格尊严,带来严重的社会问题,甚至污染整个人类的基因库,所以技术的发展需要从法律上进行适当规制。题干中的规定体现了从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务,符合科学立法的要求,B选项正确。
如何从法律上对人体基因、人体胚胎的医学和科学研究进行规定,什么样的禁止性规定是恰当的,需要具有生物科学技术方面的知识。一方面要鼓励科技进步和发展,将生物技术用于医治病痛,提升生命质量:另一方面要对科技发展进行监管,以避免其引发人类和社会灾难。而立法者在专业知识上存在局限,听取专家学者的意见有助于作出合理的法律规定。这也是立法民主原则的体现,即通过公众沟通,通过专家学者对立法中涉及重大利益的问题进行论证咨询,提高立法质量。C选项正确。
在公民权利保障方面,要实现公民各项权利保障法治化,需要健全公民权利救济渠道和方式,尊重和保障人权。人格权是个体生存发展的基础,是一项基础性权利,《民法典》单列一编加强人格权的保护,具有重要意义。《民法典》从传统到现代的发展趋势,是以财产权为中心向以人格权为中心发展的转变。实现国家治理能力现代化,应以国家治理主体以人权的最大实现和人民的最大幸福为最大目标,通过国家治理体系的有效运转和法治规则的有效运用,让现代化成果惠及民众,实现国家的有效有序治理。所以,公民权利保障法治化是国家治理能现代化的要求,能够发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用,D选项正确。
41. 关于值班律师,下列哪一说法是正确的?______
A.韩某(17岁)涉嫌盗窃被拘留,因家庭困难无力聘请律师,可由值班律师为其提供法律咨询
B.张某涉嫌故意伤害被拘留,有权要求约见值班律师,并要求在其接受讯问时在场
C.公安机关对涉嫌抢劫的郑某提请批准逮捕,检察院在审查时应当听取值班律师的意见
D.马某涉嫌危险驾驶被移送起诉,检察院在审查时应当听取值班律师的意见
A
B
C
D
D
[考点] 值班律师
[解析] 本题主要考查了2018年《刑诉法》修改后增加的一个考点:值班律师制度。通过小案例的形式综合考查了值班律师制度中的几项规定。解题时,一是要注意值班律师在何种情况下介入诉讼:二是要留意在不同诉讼阶段值班律师权利的差异。
选项分析:
根据《刑诉法》第36条的规定,法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人,法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的,由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。由此可见,只有在犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人,且不属于指定辩护的情况下,值班律师才介入诉讼。本题中犯罪嫌疑人系未成年人,在没有委托律师的情况下,属于应当通知法律援助机构为其指派律师提供辩护的情形,所以并非由值班律师为其提供法律咨询。A选项说法错误。
虽然张某有权约见值班律师,但在讯问时,辩护律师与值班律师均无在场的权利。B选项说法错误。
根据《刑诉法》第88条第2款的规定,人民检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。因此,审查批捕时并不要求应当听取值班律师的意见,所以C选项说法错误。
根据《刑诉法》第173条的规定,人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见,并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。所以审查起诉阶段应当听取值班律师的意见,D选项说法正确。
42. 于某因涉嫌过失致龙某死亡,被县检察院批准逮捕,后在侦查过程中证实于某系正当防卫。关于本案的办理,下列哪一说法是正确的?______
A.县检察院应当撤销原逮捕的决定,并送县公安机关执行
B.经县检察院批准后,县公安机关应当立即释放于某
C.经县检察院批准后,县公安机关应当撤销案件
D.县公安机关撤销案件后,县法院对龙某近亲属提起的自诉,可以进行调解
A
B
C
D
A
[考点] 逮捕、撤销案件、自诉案件的调解
[解析] 本题结合社会热点案件考查了“已经逮捕后,发现不应当逮捕”这一情形的后续程序一解题时首先要注意正当防卫属于没有犯罪事实:其次要注意对于没有犯罪事实但已被逮捕的,释放犯罪嫌疑人以及撤销案件是否需要经过检察院批准;最后要注意提起的自诉属于自诉案件的哪种类型,是否可以适用调解。
选项分析:
根据《检察规则》第289条的规定,对已经作出的批准逮捕决定发现确有错误的,人民检察院应当撤销原批准逮捕决定。送达公安机关执行。本案已证实系正当防卫,属于没有犯罪事实,不应当逮捕。所以检察院应当撤销原批准逮捕决定。A选项说法正确。
如前所述,本案属于没有犯罪事实,根据《公安规定》第186条第1款的规定:“经过侦查,发现具有下列情形之一的,应当撤销案件:(一)没有犯罪事实的……”但是,撤销案件是不需要经过检察院批准的,由立案的公安机关自己决定。同时,根据《公安规定》第187条第2款的规定:“公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时,原犯罪嫌疑人在押的,应当立即释放,发给释放证明书。原犯罪嫌疑人被逮捕的,应当通知原批准逮捕的人民检察院。……”因此,公安机关可以自行变更强制措施,而无须经过原批准逮捕的检察院,只是通知即可。B选项和C选项说法均错误。
公安机关撤销案件后,龙某近亲属提起的自诉,属于自诉案件的第三类——公诉转自诉案件。根据《刑诉法》第212条的规定,人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第210条第3项规定的条件(即“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任。而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”)不适用调解。D选项说法错误。
43. 根据《宪法》和《民族区域自治法》,关于民族自治地方的自治机关,下列哪一选项是正确的?______
A.民族自治地方的国家机关既是地方国家机关,又是自治机关
B.民族自治地方的自治机关是国家一级地方政权机关
C.民族自治地方的人民政府只对本级人民代表大会负责并报告工作,在本级人大闭会期间,对本级人大常委会负责并报告工作
D.民族自治地方的法院独立行使审判权,不对本级人大及其常委会负责,但其审判工作受最高人民法院和上级人民法院监督
A
B
C
D
B
[考点] 民族自治地方的自治机关
[解析] 本题考查民族自治地方的自治机关,四个选项分别涉及自治机关的范围、自治机关的性质、民族自治地方的人民政府与本级权力机关和上级国家行政机关的关系、民族自治地方的司法机关与本级权力机关和上级司法机关的关系。对后两种关系,考生只有厘清它们之间的头绪,才算真正理解民族自治地方的自治机关的性质和法律地位。本题正是出于这种考虑而展开选项设计的。正确解答本题,需要紧密结合《宪法》和《民族区域自治法》的相关规定。
选项分析:
A选项考查民族自治地方的自治机关的范围。《宪法》第112条规定:“民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。”这一条款有两层含义:(1)民族自治地方的范围限于自治区、自治州、自治县,而不包括其他行政区域如民族乡。(2)自治机关的范围限于人民代表大会和人民政府,不包括民族自治地方的其他国家机关,如法院、检察院,也不包括监察机关。A选项所陈述的“民族自治地方的国家机关”范围较大,不仅包括了人民代表大会和人民政府,也包括了监察委员会、法院和检察院,因此,无法得出“又是自治机关”之说法。A选项陈述错误。
B选项考查民族自治地方的自治机关的性质。《民族区域自治法》第3条第1款规定:“民族自治地方设立自治机关,自治机关是国家的一级地方政权机关。”也就是说,民族自治地方的自治机关,是国家在民族区域自治地方设立的地方政权机关。B选项的陈述符合法律规定,内容正确,为当选项。
C选项考查民族自治地方的人民政府与本级权力机关和上级国家行政机关的关系。《民族区域自治法》第15条第2款规定:“民族自治地方的人民政府对本级人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作,在本级人民代表大会闭会期间,对本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。各民族自治地方的人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关,都服从国务院。”由于C选项割裂了民族自治地方的人民政府和上一级国家行政机关以及国务院的关系,属于典型的“断章取义”,陈述错误。
D选项为干扰项,该选项考查民族自治地方的法院与本级权力机关和上级法院的关系。《民族区域自治法》第46条规定:“民族自治地方的人民法院和人民检察院对本级人民代表大会及其常务委员会负责。……民族自治地方人民法院的审判工作,受最高人民法院和上级人民法院监督。……”根据这一规定,民族自治地方的人民法院亦对本级人大及其常委会负责。D选项内容错误。由于民族自治地方的人民法院“不属于自治机关”,且由于包括民族自治地方的人民法院在内的各级法院均独立行使审判权,这些因素共同作用,可能诱导对《民族区域自治法》第46条不熟悉的考生作出错误判断。
44. 网络空间不是法外之地。2020年,中共中央印发《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》,对依法治理网络空间提出明确要求:“推动社会治理从现实社会向网络空间覆盖,建立健全网络综合治理体系,加强依法管网、依法办网、依法上网,全面推进网络空间法治化,营造清朗的网络空间。”下列哪一做法不符合网络治理法治化?______
A.甲直播平台网络主播徐某偷税漏税三千多万元,某市税务稽查局对其追缴并处两倍罚款,共计一亿元
B.乙市建立日常状态和应急状态相融合的谣言管控模式,通过事前的行业准入、事中的互联网教育、事后的常规监督等间接性措施治理网络谣言
C.丙部门出台网络平台落实主体责任指南,要求超大型平台经营者每年对其平台经营进行一次风险评估
D.丁市一小区物业公司为了小区安全保障,将人脸识别作为唯一的通行验证方式
A
B
C
D
D
[考点] 法治社会、网络治理法治化、严格执法、法治政府
[解析] 中共中央于2020年印发的《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》对法治社会建设提出了全方位的行动纲领,具有重大法治意义。其对“依法治理网络空间”作出了细致布局,包括完善网络法律制度、培育良好的网络法治意识、保障公民依法安全用网等具体举措。互联网是每个社会成员都深度参与的一种社会空间,其法治意义不言而喻。作为命题热点,该题针对互联网治理的不同领域进行选项设计,考查互联网治理过程中政府权力的法律边界和网络主体所应承担的法律义务。答题时应当结合法治社会的基本原理,综合网络生活常理常识,作出合理判断
选项分析:
网络经济是流量经济,催生了大量互联网直播和销售平台,通过流量转化为现实财富,网络直播和直播带货就是符合流量经济的新兴电商模式。基于粉丝效应,部分网络直播获得巨量关注,也迅速积累了财富。然而,网红直播在丰富网络娱乐的同时,也带来监管难题,主要是网红直播通过违法方式转移收入。针对这一现象,国家税务总局出台了相应规定,对网络直播的偷税漏税行为进行专项监管与执法,以维护良好的税务法治环境。网络主播偷税漏税3000多万元,根据《个人所得税法》和《税收征收管理法》的相关规定,税务部门可以处以偷漏税款5倍以下的罚款。A选项中税务部门对其处以2倍罚款,符合法律规定,A选项不当选。
互联网谣言是互联网社会之痛,也是网络治理之难题。由于互联网用户众多,从源头上消除谣言并不现实。尊重互联网发展规律和生态环境,采取政府监管和社会多层次共同参与的谣言管控模式,区分常态谣言治理和应急状态,可以有效减轻谣言对网络世界的不良影响,提升治理水准。谣言治理并不是简单的一刀切式的封禁,而是应当采取多元方式,事前的行业准入、事中的互联网教育、事后的常规监督等间接性措施都是适应网络社会生态的多元化治理方式。B选项不当选。
随着平台经济的兴起,超大型网络平台在互联网领域发挥着举足轻重的作用。由于超大型网络平台的市场支配地位,其垄断问题和商业模式也引发很多担忧。对大型平台的垄断问题和数字风险作出具体规定,要求超大型平台经营者每年对其平台经营进行一次风险评估,有助于防范因平台滥用支配地位和错误处理数据而带来的巨大风险,为数字经济发展保驾护航。C选项不当选。
D选项涉及个人信息保护中的人脸信息保护的重要性。《个人信息保护法》对敏感个人信息的处理作出严格规定。对于敏感个人信息的处理,只有在具有特定的目的和充分的必要性,并采取严格保护措施的情形下,个人信息处理者方可处理敏感个人信息,并应当在明确告知必要性与影响的前提下,取得个人的单独同意。此外,个人信息处理者处理敏感个人信息还应当事前进行个人信息保护影响评估。人脸属于典型的敏感个人信息。2021年8月1日,最高人民法院关于人脸识别的司法解释正式实施,要求物业公司不得将人脸识别作为唯一的通行验证方式。小区物业为了安全保障,可以采取人脸识别方式减少人员进出隐患,但也应设置其他便利居民的措施,否则便违反最高人民法院的司法解释之规定。D选项中物业公司的做法不符合网络治理法治化的要求,当选。
45. 甲将一幅古画出租给乙使用,租赁期间甲意外死亡。甲去世前立有遗嘱,其遗产由两个儿子丙和丁继承,遗嘱还指定丁为遗嘱执行人。因丙一直在外地工作,故同意古画由丁代为保管,暂不进行遗产分割。后来乙将古画卖给不知情的戊,并完成交付。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.若丁知情并同意乙的出卖行为,则乙无需经丙的同意即可出卖古画
B.甲死亡后,丙、丁对于古画成立直接占有
C.乙出卖古画后,丙、丁可以向乙主张占有返还请求权
D.丙、丁无权向戊主张返还原物请求权
A
B
C
D
D
[考点] 共同共有、占有保护请求权、物权的保护
[解析] 本题围绕一幅古画穿插了租赁、继承、保管、买卖等法律事实,考查了物权编的多个知识点。考生在解答本题时,应先按照时间线分析古画的所有权归属以及各个阶段的古画占有状态、对于选项A,考生需要注意应先判断共有的类型。此外,考生也需要区分占有返还请求权与返还原物请求权,二者存在一些差异。
选项分析:
选项A考查共有物的处分。作为前置问题需要先判断共有的类型。甲死后,在遗产分割之前,丙和丁对于甲的遗产形成共同共有。《民法典》第301条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但是共有人之间另有约定的除外。”据此,共同共有中,处分共有财产须经全体共同共有人的同意,因此,本题中乙出卖古画必须经过丙和丁同意,未经丙的同意构成无权处分。选项A错误。
选项B考查占有的种类。间接占有的特点在于间接占有人与直接占有人间存在特定的占有媒介关系。基于这种占有媒介关系,间接占有人对于直接占有人享有返还请求权,对标的物实现间接的管领与控制。被继承人甲生前将古画出租给乙使用,甲死亡后租赁关系不变(即成立法定合同权利概括移转),其财产归继承人丙、丁所有,乙对古画处于直接占有状态,丙、丁属于间接占有。选项B错误。
选项C考查占有返还请求权。《民法典》第462条第1款规定:“占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权依法请求损害赔偿。”该条规定了占有返还请求权。占有返还请求权的构成要件之一是存在侵夺占有的事实,并且该请求权只能向现时的占有人主张。但是本题中乙出卖古画并交付后,就不再是古画的占有人,丙、丁不能向其主张占有返还请求权。选项C错误。
选项D考查返还原物请求权。戊对于古画的取得符合《民法典》第311条善意取得的构成要件,成为古画的所有权人,丙、丁的所有权随之消灭,自然无权向戊主张返还原物请求权。选项D正确。
46. 沈阳某医院接收虚假病人,办理虚假住院,骗取医保基金。关于医疗保障主管部门对其的处罚,下列哪一选项是错误的?______
A.责令退回骗取的医疗保险金
B.处以骗取金额2倍以上5倍以下的罚款
C.解除医保服务协议,取消医保定点医院资格
D.责令该医院限期改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以行政处分
A
B
C
D
D
[考点] 违反《社会保险法》的法律责任
[解析] 国家医保局在成立后即掀起打击欺诈骗保的“风暴”,医保骗保成为社会热点话题欺诈骟保的法律责任涉及《社会保险法》两个条文试题设计本身较为简单,基本是法条的翻版,但由于这一知识点在既往考试中尚未考查过,相对陌生,增加了答题的难度。
选项分析:
《社会保险法》第87条规定,社会保险经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的,由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金,处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款;属于社会保险服务机构的,解除服务协议;直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的,依法吊销其执业资格。故A、B、C项正确;D项错误,当选。
47. 甲于2018年9月7日申请在铅笔、钢笔、毛笔等商品上注册“神雕”图形商标,2019年2月5日初步审定公告。乙认为该商标侵犯了自己的著作权,于2019年5月2日提出异议。丙是一家专门生产钢笔的企业,希望甲能转让在钢笔种类上的“神雕”商标权。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.若至2019年5月5日无人对商标提出异议,则商标权自2019年2月5日起生效
B.若商标局认定乙的异议不成立,商标权的取得自2019年5月5日起生效
C.若甲和丙协商一致,可仅转让钢笔种类上的“神雕”商标权
D.商标转让应由甲和丙共同向商标局申请,自申请核准之日起丙享有商标权
A
B
C
D
B
[考点] 商标注册程序;商标转让权
[解析] 本题将商标注册程序与商标转让权相结合进行考查,需要考生熟悉商标异议制度以及商标权转让规则。对于商标注册程序中的异议制度,考生需要重点关注商标权的取得时间。对于商标权的转让,考生需要注意一并转让的情形以及商标权转让的时间点。
选项分析:
选项A、B考查商标审查和核准程序中的异议制度和商标专用权的生效时点。
《商标法》第33条规定:“对初步审定公告的商标,自公告之日起三个月内,在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,或者任何人认为违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的,可以向商标局提出异议。公告期满无异议的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。”商标权的确立在我国采取注册取得制,商标权一经产生即有排除他人使用的效力,注册取得的商标权即为“商标专用权”,若未核准注册并公告就产生禁用权是不合理的。据此,商标权应从核准注册之日起取得。选项A错误,不当选。
《商标法》第36条第2款规定:“经审查异议不成立而准予注册的商标,商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前,对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力;但是,因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失,应当给予赔偿。”据此,若乙的异议不成立,则商标权应从初步审定公告三个月期满之日起产生。本题中,商标于2019年2月5日初步审定公告,满三个月为2019年5月5日。选项B正确,当选。
选项C考查商标权的转让问题。《商标法》第42条第2款规定:“转让注册商标的,商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标,或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让。”据此,铅笔、毛笔等类似商品上的“神雕”商标应一并转让。考生若不熟悉该规定,可依据商标侵权的相关规定反推答案。根据《商标法》第57条第2项的规定,未经商标注册人许可,在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,构成商标侵权。类似商品上的相同商标属于不同主体,必然会造成消费者无法正确识别商品来源,应被禁止。选项C错误,不当选。
选项D同样涉及商标权的转让问题。《商标法》第42条第4款规定:“转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”商标权来自国家授权,并需要公示,商标转让的效力自然也应当自公告之日起产生。选项D错误,不当选。
48. 某市律协举办“律师职业道德”培训,主讲教师就“律师与委托人或当事人的关系规范”组织课堂讨论,多位律师结合具体实例发表观点。下列哪一说法是正确的?______
A.尚律师依据委托人提供的事实和证据,依法提出分析意见,接受委托后其意见未被法庭采纳。这属于虚假承诺
B.范某起诉隋某违约,钟律师是范某的代理人。在该案二审中,因范某拒绝委托,钟律师转而担任隋某的代理人。这违反相对利益冲突规定
C.朱某起诉罗某主张房屋所有权,周律师是朱某的代理人。周律师与朱某协商,若朱某胜诉,其以市场价购买该房屋。这违反禁止非法牟取委托人利益规范
D.冯律师接受甲公司委托追债,委托中发现该公司涉嫌“套路贷”,遂拒绝继续提供代理服务。这违反委托代理关系规范
A
B
C
D
C
[考点] 律师与委托人或当事人的关系规范
[解析] 律师与当事人或委托人的关系是律师执业过程中需要面对的最重要的关系,该知识点涉及内容较多,也是律师职业道德部分考查频率最高的考点。本题以“一拖四”式小案例形式,对虚假承诺、非法牟取委托人权益、利益冲突、拒绝代理等规范予以综合考查。题目虽考查范围较广,但内容基本是对《律师执业行为规范(试行)》的简单重复,难度不高:复习中准确把握《律师执业行为规范(试行)》的规定,即可正确解题。
选项分析:
《律师执业行为规范(试行)》第44条规定,律师根据委托人提供的事实和证据,依据法律规定进行分析,向委托人提出分析性意见。第45条规定,律师的辩护、代理意见未被采纳,不属于虚假承诺。据此,尚律师依据事实、证据和法律提出分析意见,即便最终未被采纳,也不属于虚假承诺。A选项错误。
B选项属于重点干扰项。利益冲突包括绝对利益冲突和相对利益冲突。《律师执业行为规范(试行)》第51条第7项规定,在委托关系终止后,同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的,律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系。据此,钟律师的行为违反了绝对利益冲突规则,而非相对利益冲突规则,B选项错误。
《律师执业行为规范(试行)》第47条规定,律师和律师事务所不得违法与委托人就争议的权益产生经济上的联系,不得与委托人约定将争议标的物出售给自己;不得委托他人为自己或为自己的近亲属收购、租赁委托人与他人发生争议的标的物。据此,周律师与委托人朱某约定,朱某胜诉后其以市场价购买争议房屋,这属于牟取当事人争议的权益,至于是否以市场价格购买完全属于干扰信息。C选项正确。
《律师执业行为规范(试行)》第42条规定,律师接受委托后,无正当理由不得拒绝辩护或者代理、或以其他方式终止委托。委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权告知委托人并要求其整改,有权拒绝辩护或者代理、或以其他方式终止委托,并有权就已经履行事务取得律师费。据此,“套路贷”属于违法事项,律师有权拒绝继续代理,这不违反委托代理关系规范。D选项错误。
49. 某县政府根据与寰宇医药公司的战略合作协议,大力支持寰宇公司在该县各级医疗机构开展药品、耗材配送工作,并推动该公司与当地经营企业的并购工作。而且,县政府通过会议纪要,要求各医疗机构落实药物统一配送工作和做大做强战略,同时由卫生主管部门开展专项整治行动和跟踪指导。根据《反垄断法》,关于该县政府的行为,下列哪一选项是错误的?______
A.涉嫌强制交易
B.涉嫌地区封锁
C.涉嫌强制经营者实施危害竞争的垄断行为
D.该会议纪要涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争
A
B
C
D
B
[考点] 垄断行为(滥用行政权力排除、限制竞争)
[解析] 滥用行政权力排除、限制竞争是一项有中国特色的垄断行为,在行为主体、行为方式、法律责任等方面都有不同于其他垄断行为的特殊规定。本题主要侧重于考查滥用行政权力排除、限制竞争的行为形式。《反垄断法》规定了有关六种行为。复习或解题时还要密切关注行政垄断的主体是政府部门或者经授权有公共管理职能的社会组织,反垄断执法机构对行政垄断行为只有建议权没有执法权等内容。
选项分析:
《反垄断法》第39条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”某县政府大力支持寰宇公司在该县各级医疗机构开展药品、耗材配送工作,要求各医疗单位落实药物统一配送工作,涉嫌构成第39条的强制交易行为。A项正确。
《反垄断法》第41条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:……”本题中没有涉及这一行为。B项错误,当选。
《反垄断法》第44条规定的“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,强制或者变相强制经营者从事本法规定的垄断行为。”本题中某县政府推动开展寰宇公司与当地经营企业的并购工作,并要求各医疗单位落实做大做强战略,涉嫌强制经营者实施危害竞争的垄断行为。C项正确。
《反垄断法》第45条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。”县政府通过会议纪要的方式,要求各医疗单位落实药物统一配送工作和做大做强战略,涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争。D项正确。
50. 甲向乙借款100万元做生意,约定4个月后归还本息。到期后甲无力清偿,甲父提出愿意加入该债务,并用自己的房子抵债,乙未明确表示拒绝。甲兄提出用自己名下的汽车为乙设立抵押权,双方签订抵押合同后办理了抵押权登记。经查,甲兄在此之前已经与丙签订该车租赁合同(未交付)。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.乙未明确表示拒绝,视为不同意债务加入
B.若甲父未给乙办理房屋过户登记,该以物抵债协议不成立
C.乙有权请求甲父为自己办理房屋过户登记
D.丙的承租权成立在先,不受抵押权的影响
A
B
C
D
C
[考点] 债务加入、以物抵债协议、抵押人的权利和义务
[解析] 本题涵盖了民法典物权编与合同编上的多个考点,需要考生认真甄别分析在合同编部分,本题涉及了债务加入,要求考生判断债务加入如何成立及其成立后的法律效果。对此考生需要结合《民法典》第552条进行分析在物权编部分,本题涉及了目前仍有争议的以物抵债协议。对于债务履行期满后达成的以物抵债协议,目前的主流意见认为其属于诺成性合同,根据当事人意思的不同,可分别被认定为债的更改或者新债清偿。债权人有权起诉主张该以物抵债协议的继续履行。学理上对于期满后以物抵债协议属于实践性合同的观点逐渐被抛弃。对于先租赁后抵押的情形,租赁权要取得对抗抵押权的效力,必须已经移转占有。
选项分析:
选项A考查债务加入。《民法典》第552条规定:“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”该条规定了债务加入。据此,债权人乙未明确表示拒绝,成立并存的债务加入,因此债权人乙可以要求甲父与甲一起就该债务承担责任。选项A错误。
选项BC考查以物抵债协议。债务履行期届满后债务人与债权人达成的以物抵债协议,不论从2017年的公报案例“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案”还是从《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》第44条第1款来看,都将期满后达成的以物抵债协议作为诺成性协议,且承认其有效性。据此,若甲父未给乙办理房屋过户登记,则该以物抵债协议仍是有效的。需要注意的是,现行法上对期满后以物抵债协议的态度已经偏离了传统理论上的实践性合同立场,期满后的以物抵债协议已经逐渐诺成化了。因此,债权人乙有权基于该有效的以物抵债协议请求甲父办理房屋过户登记。选项B错误,选项C正确。
选项D考查抵押权与租赁权的冲突问题,具体涉及先租赁后抵押。《民法典》第405条规定:“抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。”据此,租赁权对抗后设立的抵押权,须以“移转占有”为前提,本题中尽管甲兄此前已经将该车租给丙,但并未交付,丙的租赁权尽管成立在先,但并不能对抗乙对该车的抵押权。选项D错误。
单项选择题
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深色:已答题 浅色:未答题
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