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法律职业资格考试综合分类模拟60
单项选择题
每题所设选项中只有一个正确答案。
1. 关于公务员的试用期制度,下列哪一选项是正确的?______
A.新录用人员甲因试用期满不合格被通知不予录用
B.新录用人员乙试用期满考核合格被通知进行初任培训
C.聘任制公务员丙与机关签订了试用期为14个月的聘任合同
D.公务员工晋升领导职务时按规定实行任职试用期制度
A
B
C
D
D
[考点] 公务员的基本管理制度(录用)
[解析] 本题实际上是一道综合性题目,内容涉及取消录用与不予录用的区别、公务员初任培训发生的时间、聘任制公务员的试用期限以及晋升领导职务按规定实行任职试用期制度等。试题具有一定难度,需要考生对《公务员法》相关知识点有熟练的把握,且有区分意识。
选项分析:
《公务员法》第34条规定:“新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的,予以任职;不合格的,取消录用。”据此可知,取消录用发生在录用程序之后,是在试用期间考察之后作出的决定;相对而言,不予录用则发生在录用程序之前,直接确定报考人员不符合《公务员》法规定的录用标准或条件。A选项的说法错误。
《公务员法》第67条规定,机关对新录用人员应当在试用期内进行初任培训。据此,新录用人员的初任培训在试用期内进行,B选项的说法错误。
《公务员法》第103条规定:“聘任合同应当具备合同期限,职位及其职责要求,工资、福利、保险待遇,违约责任等条款。聘任合同期限为一年至五年。聘任合同可以约定试用期,试用期为一个月至十二个月。聘任制公务员实行协议工资制,具体办法由中央公务员主管部门规定。”据此,C选项的说法错误。
《公务员法》第48条规定:“公务员晋升领导职务的,应当按照有关规定实行任职前公示制度和任职试用期制度。”据此可知,D选项的说法正确。
2. 甲区的赵某雇请乙区的陈某为其砍伐杉木,约定砍伐完毕后,赵某一次性付清用工款。陈某完成砍伐任务后,赵某声称杉木亏本,拖延支付用工款。经丙区人民调解委员会调解,双方达成调解协议。为确保调解协议的效力,双方拟向法院申请司法确认。关于本案调解协议的司法确认,下列哪一表述是正确的?______
A.应由赵某和陈某本人共同提出申请
B.应向丙区法院提出申请
C.应向法院提出书面申请
D.司法确认裁定不具有既判力
A
B
C
D
D
[考点] 确认调解协议案件的申请与受理、民事裁定的效力
[解析] 2021年《民事诉讼法》修正,对确认调解协议案件的管辖法院作出调整。本题对确认调解协议的管辖法院、申请主体、申请形式予以考查,为增加难度,还涉及既判力的适用对象。本题前三个选项均有法律和司法解释的明文规定,考查着眼点很细致,这体现了诉讼法试题的命题特色。法考复习应注意“细节决定成败”,对诉讼程序的具体规定及易混淆情节应把握到位。
选项分析:
《民诉解释》第351条规定,申请司法确认调解协议的,双方当事人应当本人或者由符合《民事诉讼法》第61条规定的代理人依照《民事诉讼法》第201条的规定提出申请。据此,申请调解司法确认并非只能由本人申请,亦可由代理人共同申请,选项A错误,不当选。
《民事诉讼法》第201条第2项规定,调解组织自行开展调解的,向当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的基层人民法院提出;调解协议所涉纠纷应当由中级人民法院管辖的,向相应的中级人民法院提出。据此,双方当事人的住所地甲区、乙区以及调解组织所在地的丙区法院均享有管辖权,当事人均可提出申请。选项B错误,不当选。
《民诉解释》第353条规定,当事人申请司法确认调解协议,可以采用书面形式或者口头形式。当事人口头申请的,人民法院应当记人笔录,并由当事人签名、捺印或者盖章。据此,当事人申请司法确认并非只能书面申请,选项C错误,不当选。
既判力,是指判决生效后所具有的确定效力,可分为形式上的确定力和实质上的确定力。前者是指判决一经生效,当事人就不得以此法律上的事实提起诉讼或者提起上诉。后者是指生效判决确定的实体权利义务不得争执,不容改变。据此,既判力的适用对象是生效判决,司法确认裁定不具有既判力。选项D正确,当选。
3. 根据香港和澳门特别行政区基本法,关于特别行政区制度,下列哪一选项是正确的?______
A.全国人大常委会如认为特别行政区立法机关制定的任何法律不符合基本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款,可将有关法律修改后发回
B.特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,应取得特别行政区立法会就该等问题发出的证明文件,上述文件对法院有约束力
C.全国人大常委会决定宣布战争状态或因特别行政区内发生特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定特别行政区进入紧急状态,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在特别行政区实施
D.参选香港特别行政区立法会议员必须具有中国国籍
A
B
C
D
C
[考点] 中央与特别行政区的关系、特别行政区的法律制度(适用于特别行政区的全国性法律)、特别行政区的政治体制(特别行政区立法会)
[解析] 本题考查特别行政区制度。四个选项分别涉及特别行政区的立法权与全国人大常委会的备案审查权之关系,特别行政区法院对司法审判中遇到的国防、外交等国家行为问题的处理,全国性法律在特别行政区的实施条件以及香港特别行政区立法会议员的候选资格。这种命题风格沿袭了近年来有关特别行政区制度的试题通常将“中央与特别行政区的关系”“特别行政区的政治体制”“特别行政区的法律制度”三个知识点结合在一起一并进行考查的路子。正确解答此题,需要考生对两部特别行政区基本法的相关规定非常熟悉。
选项分析:
A选项考查特别行政区的立法权与全国人大常委会的备案审查权之关系。《香港特别行政区基本法》第17条第3款规定:“全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后,如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改。……”《澳门特别行政区基本法》第17条第3款作了相同规定。因此,A选项中“可将有关法律修改后发回”的表述存在错误。
B选项考查特别行政区法院对司法审判中遇到的国防、外交等国家行为问题的处理。《香港特别行政区基本法》第19条第3款规定:“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,应取得行政长官就该等问题发出的证明文件,上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前,须取得中央人民政府的证明书。”《澳门特别行政区基本法》第19条第3款作了相同规定。B选项将法律规定的“行政长官就该等问题发出的证明文件”偷换为“特别行政区立法会……”,存在错误。
C选项考查全国性法律在特别行政区的实施条件。《香港特别行政区基本法》第18条第4款规定:“全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。”《澳门特别行政区基本法》第18条第4款作了相同规定。因此,C选项的陈述符合法律规定,内容正确。
D选项为干扰项,该选项考查香港特别行政区立法会议员的候选资格。《香港特别行政区基本法》第67条规定:“香港特别行政区立法会由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民组成。但非中国籍的香港特别行政区永久性居民和在外国有居留权的香港特别行政区永久性居民也可以当选为香港特别行政区立法会议员,其所占比例不得超过立法会全体议员的百分之二十。”这说明具有中国国籍并不是参选香港立法会议员的必要条件。因此,D选项陈述错误。
4. 关于刑法上的因果关系,下列哪一说法是正确的?______
A.甲骗取张某50万元后挥霍一空,张某知情后自杀身亡。甲的行为和张某的死亡结果有刑法上的因果关系
B.乙将曹某推入河后便离开,曹某本可抓住身边的木板获救,但路过的黄某迅速拿走木板,致曹某溺水身亡。乙的行为和曹某的死亡结果有刑法上的因果关系
C.丙酒后(未达到醉酒程度)驾车在高速公路上以符合规定的速度行驶,章某在高速公路上行走,突然横穿车道,丙刹车不及将章某撞死。丙的行为和章某死亡结果之间存在刑法上的因果关系
D.丁将严某打成致命重伤后离开,路过的刘某继续殴打严某,使得严某死亡的时间略微提前。丁的行为与严某死亡结果之间存在刑法上的因果关系
A
B
C
D
D
[考点] 刑法上的因果关系
[解析] 刑法上的因果关系一向是客观题考试的重点,本题旨在考查考生对因果关系这一概念的掌握程度。考生必须清楚的是,现在理论上所说的刑法上的因果关系,指的是规范评价的相当因果关系(客观归责),而非条件关系。如果不明白这一点,便很有可能做错本题。同时,对于相当因果关系介入三因素的判断,也必须熟练掌握。
选项分析:
正是甲的诈骗行为引发了被害人自杀,存在事实意义上的条件因果关系,但不能就此立马得出存在相当因果关系的结论。在行为人的诈骗行为和死亡结果之间介入了一个被害人自身的行为。应当说,这一介入行为是异常的,并且被害人自身对于结果所起的作用更大,因此不应肯定诈骗行为和死亡结果之间的相当因果关系。从另一个角度看,诈骗行为具有造成他人财产损失的危险,但是却不可能有导致被害人死亡的危险,被害人的自杀身亡并非诈骗行为的危险现实化。所以应当否定诈骗行为和死亡结果之间的因果关系。A项错误。
在乙的行为和被害人死亡结果之间介入了一个无关的第三人的故意犯罪行为。应当说,介入因素是异常的,并且按照案情的设定,如果不是黄某抽走木板的行为,被害人并没有生命危险,因此,尽管乙的行为具有一定的致死风险性,但黄某的行为对被害人死亡所起的作用力更大,应该将死亡结果算在黄某的头上。所以乙的行为和曹某死亡结果之间没有刑法上的因果关系。B项错误。
丙酒后驾驶看似违反了交通管理法规,要负交通肇事的责任,但是,在高速路上严禁行人行走,更毋庸说横穿车道,应该说,被害人自身对于事故与死亡结果的发生属于绝对的异常介入因素,也起了绝对性的作用,不应将死亡结果算在丙的头上,因此不应肯定相当因果关系的存在。C项错误。
D项看似与B项非常相似,均介入了一个第三人的故意犯罪行为,且前行为本身致死的可能性均较高。但与B项不同的是,如果没有刘某的行为,被害人一样会死亡,刘某的行为只是使被害人的死亡时间略微提前,所以应当认为丁的行为对死亡结果所起的作用力更大,应该将死亡结果算在丁的头上。D项正确。
5. S区法院在审理S区检察院起诉被告人谭某故意伤害案中,发现谭某精神异常,胡言乱语,导致庭审无法正常进行。关于本案的办理,下列哪一说法是正确的?______
A.S区法院可以裁定中止审理
B.S区法院可以裁定终止审理
C.经鉴定,谭某为依法不负刑事责任的精神病人,S区法院应当适用强制医疗程序对案件进行审理
D.经鉴定,谭某为依法不负刑事责任的精神病人,S区法院应当裁定驳回起诉,S区检察院重新提起强制医疗的申请
A
B
C
D
A
[考点] 审判障碍的处理、强制医疗程序
[解析] 本题将审判中的障碍与强制医疗程序结合起来考查。解题时要注意,强制医疗程序的启动条件并非仅是经鉴定为依法不负刑事责任的精神病人。
选项分析:
根据《刑诉法》第206条的规定,被告人患有严重疾病,无法出庭的可以裁定中止审理。A选项说法正确。
根据《刑诉法》第16条的规定,庭审无法正常进行不是终止审理的情形。B选项说法错误。
根据《刑诉法》第302条的规定,实施暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全,经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人,有继续危害社会可能的,可以予以强制医疗。由此可见,强制医疗程序的启动除了须鉴定为依法不负刑事责任的精神病人之外,还须满足有继续危害社会可能的这一条件。所以C选项说法错误。
即便是本案符合强制医疗的条件,也不是退回检察院重新提起强制医疗的申请,法院可以直接启动强制医疗程序。D选项说法错误。
6. 甲向乙借用一匹母马,借用期1年。在借用期间甲意外死亡,妻子丙并不知道母马非属甲所有而继承。不久,母马产下一匹小马。借用期满后,乙要求丙归还母马及小马,丙至此才知道真相,但此时小马因丙管理不善已死。对此,下列哪一说法是错误的?______
A.甲、乙的借用合同对丙具有约束力
B.乙可基于所有权人的身份请求丙返还母马
C.借用期满前丙对母马的占有属于善意的自主占有
D.小马归乙所有
A
B
C
D
C
[考点] 合同权利的概括移转、物权请求权、占有的种类、孳息所有权的归属
[解析] 本题是一道综合性很强的题目,涉及民法上的多个考点,但就各个考点来说,考查难度不大。解答本题时需要考生结合时间线索分析母马的物权变动情况以及小马的归属情况,并在此基础上结合占有的种类知识对各个时间点之下母马的占有状态作出准确分析。需要注意的是,善意占有与恶意占有并非对占有的分类,而是对无权占有的进一步分类,如果是有权占有,那么就不可能是善意占有或者恶意占有。
选项分析:
选项A考查合同权利的概括移转。《民法典》第1161条第1款规定:“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。”据此,继承是一种法定的合同权利义务概括移转的情形。甲死亡后,甲订立的借用合同由其继承人丙概括继受,甲、乙的借用合同对丙也具有拘束力。选项A正确,不当选。
选项B考查物权请求权中的返还原物请求权。首先需要明确的是,母马的所有权始终属于乙,并未发生过变动。借用合同到期后,丙的占有变为无权占有。《民法典》第235条规定:“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。”据此,乙可以基于所有权人的身份要求返还母马。选项B正确,不当选。
选项C考查占有的种类。这一选项主要涉及两种分类:善意占有与恶意占有:自主占有与他主占有。善意占有与恶意占有是对无权占有的进一步区分,而借用期满前丙对母马的占有是有权占有,与善意占有还是恶意占有无关。丙误以为母马是从甲那里继承来的,具有自己为所有权人的意思,因此构成自主占有。选项C错误,当选。
选项D考查孳息所有权的归属。《民法典》第321条第1款规定:“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照其约定。”本题中并无用益物权人,因此小马应归属于乙。选项D正确,不当选。
7. 张某因贩毒被S省C市中级法院一审判处死刑立即执行,张某未上诉,检察院未抗诉。关于本案的死刑复核程序,最高法院复核后的下列哪一做法是正确的?______
A.认为原判认定事实正确,但依法不应当判处死刑,应当直接改判
B.认为原判认定事实不清,可以裁定不予核准,发回S省高院重新审理
C.认为原判认定事实清楚,但依法不应当判处死刑,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判
D.认为一审程序违法,应当裁定不予核准,撤销原判,并发回C市中院重新审理
A
B
C
D
C
[考点] 死刑立即执行案件复核后的处理
[解析] 此题考查判处死刑立即执行复核后的处理,这部分规定非常容易混淆,2021年《法院解释》也进行了部分修订,考生要注意厘清。
选项分析:
根据《法院解释》第429条的规定:“最高人民法院复核死刑案件,应当按照下列情形分别处理:(一)原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的,应当裁定核准;(二)原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵,但判处被告人死刑并无不当的,可以在纠正后作出核准的判决、裁定;(三)原判事实不清、证据不足的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;(四)复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;(五)原判认定事实正确、证据充分,但依法不应当判处死刑的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;根据案件情况,必要时,也可以依法改判;(六)原审违反法定诉讼程序,可能影响公正审判的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判。”
根据前述规定第5项,原判认定事实正确、证据充分,但依法不应当判处死刑的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;根据案件情况,必要时,也可以依法改判。因此,“应当改判”的说法错误。A选项错误。
根据前述规定第3项,对于事实不清的案件,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判,因此“可以裁定”这一说法错误。B选项错误。
根据前述规定第5项,只有必要时可以改判。C选项正确。
本案系中院一审,高院复核后报最高法院核准,因此最高法院裁定不予核准发回重审的,只能发回高院。D选项错误。
8. 关于信用卡诈骗罪,下列哪一说法是正确的?______
A.甲用假身份证骗领了一张信用卡,后在商场恶意透支了5万元。甲成立恶意透支型信用卡诈骗罪
B.乙趁同事赵某午间外出吃饭,将其遗落在办公桌上的装有信用卡的钱包拿走,先后从信用卡中透支取出8万元。乙成立信用卡诈骗罪
C.丙无固定职业,将透支信用卡获得的5万元用于赌博,还款期限逾期后,发卡银行经过1次电话催收,丙仍未归还。丙成立信用卡诈骗罪
D.丁捡到一个钱包,内有一张信用卡与身份证,其在ATM机试出密码后取走现金5万元。丁成立信用卡诈骗罪
A
B
C
D
D
[考点] 信用卡诈骗罪
[解析] 本题主要考查考生对于信用卡诈骗罪相关问题的理解。其中涉及如何理解恶意透支型信用卡诈骗罪以及“两高”关于信用卡诈骗罪中恶意透支型信用卡诈骗的最新司法解释,难度不大。
选项分析:
A项是重点干扰项。《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪的第一种行为表现方式为:使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡。因此,只要使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,便成立信用卡诈骗罪。成立恶意透支型信用卡诈骗罪,要求超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次有效催收后仍不归还。显然,如果认为是恶意透支型信用卡诈骗,只有经发卡行两次有效催收仍不归还才成立犯罪,既然是以虚假的身份证明骗领的信用卡,则银行根本无法进行催收,进而会制造处罚漏洞。A项错误。
《刑法》第196条第3款规定,盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚。题干中的“透支”两字是为了故意迷惑考生,如果对于第196条第3款的特别规定不熟悉,便会误以为成立信用卡诈骗罪。B项错误。
丙没有固定工作却恶意大量透支信用卡并用于犯罪活动,明显具有非法占有目的。对此,《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条对“非法占有目的”的认定作了明确规定。但是,该解释对恶意透支的适用条件同样作了规定,即必须是超过规定限额或者规定期限透支,经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还。发卡行仅对丙进行了一次催收,尚不能认定恶意透支型信用卡诈骗罪。C项错误。
由于机器不能陷入认识错误,不能成为被诈骗的对象,所以,在ATM机上使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,使用作废的信用卡,或者冒用他人信用卡的,理论上看都应当成立盗窃罪。换言之,一般认为,信用卡诈骗罪中的使用行为,仅限于针对银行柜台、特约商户的工作人员实施。但是,最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为应如何定性问题的批复》指出,拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于《刑法》第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。D项正确。
9. 下列情形中,参加哪一种社会保险(军人保险),参保个人不需要缴费?______
A.职工参加失业保险
B.职工参加生育保险
C.军官参加军人退役医疗保险
D.随军未就业的军人配偶参加相应的养老保险
A
B
C
D
B
[考点] 《社会保险法》的基本制度(社会保险费征缴制度)、军人保险(军人保险的险种)
[解析] 实务中,社会保险纠纷的解决有赖于行政法规及各地的规定。法考辅导用书虽然补充了一些内容,但仍无法处理实务中的大多数社保纠纷。因此,社会保险的考查,多半会紧扣法条,不涉及法条的精准理解,而是相关内容的整合或归纳。
选项分析:
《社会保险法》第44条规定:“职工应当参加失业保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”A项不当选。
《社会保险法》第53条规定:“职工应当参加生育保险,由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费,职工不缴纳生育保险费。”B项当选。
《军人保险法》第20条第1款规定,参加军人退役医疗保险的军官、文职干部和士官应当缴纳军人退役医疗保险费,国家按照个人缴纳的军人退役医疗保险费的同等数额给予补助。C项不当选。
《军人保险法》第25条第1款规定,国家为随军未就业的军人配偶建立养老保险、医疗保险等。随军未就业的军人配偶参加保险,应当缴纳养老保险费和医疗保险费,国家给予相应的补助。D项不当选。
10. 甲、乙结婚多年,乙一直未怀孕,甲及其父母甚为焦虑。后经医治,乙成功怀孕。某日夫妻因家事发生争吵,乙离家出走,并擅自在某医院做了终止妊娠手术。甲以某医院和乙侵害其生育权并造成婚姻破裂为由,将二者诉诸法院主张权利。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.某医院在丈夫不知情的情况下对妻子实施终止妊娠手术,侵害了甲的生育权
B.若甲不离婚,仅以妻子侵害其生育权为由主张精神损害赔偿,法院应当支持
C.若甲提出离婚,法院不能以乙侵害生育权导致婚姻破裂为由判决离婚
D.若甲提出离婚,甲不得向乙主张离婚损害赔偿
A
B
C
D
D
[考点] 人格权保护、离婚损害赔偿请求权、准予离婚的法定条件
[解析] 本题以夫妻一方擅自终止妊娠为基础事实,考查了生育权、离婚损害赔偿以及准予离婚的法定条件等多个知识点,涉及的条文除了《民法典》以外还有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(以下简称《民法典婚姻家庭编解释一》)。生育权在2017年曾经考查过,也是近年来的热门考点 解答本题需要注意现行法对生育权的基本立场。
选项分析:
选项ABC考查生育权。《民法典婚姻家庭编解释一》第23条规定:“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷,致使感情确已破裂,一方请求离婚的,人民法院经调解无效,应依照民法典第一千零七十九条第三款第五项的规定处理。”据此,夫妻双方均有生育自由,女方中止妊娠并不会侵犯男方的生育权,男方也不得以此为由主张损害赔偿,但是夫妻双方因是否生育发生纠纷,致使感情确已破裂可以作为诉讼离婚的法定事由。选项ABC错误。
选项D考查离婚损害赔偿请求权。《民法典》第1091条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚;(二)与他人同居;(三)实施家庭暴力;(四)虐待、遗弃家庭成员;(五)有其他重大过错。”乙擅自终止妊娠的行为并非“有其他重大过错”的情形,甲不得主张损害赔偿。选项D正确。
11. 孕妇王某在某妇产医院住院待产,由助产士赵某负责其生产前的胎心监测。王某临产前胎心骤降,生产时胎儿已死亡。王某认为胎儿死亡系赵某未能及时监测出胎心下降导致,并要求医院提供当天的检测报告,医院称该报告遗失。赵某则辩称事发当晚医院因雷电天气意外停电半小时,致使妇产科室监测器未能实施监测。对此,下列哪一选项是正确的?______
A.如赵某存在工作失误致损,应由赵某承担赔偿责任
B.如王某向妇产医院主张医疗损害赔偿,其应承担医务人员操作失误的过错举证责任
C.如王某主张因医院遗失检测报告造成损害有过错,则需要承担举证责任
D.雷电天气属于不可抗力,妇产医院可据此免责
A
B
C
D
B
[考点] 医疗损害责任
[解析] 医疗损害责任是《民法典》侵权责任编的一类特殊侵权,其特殊性不在于奉行特殊的归责原则,而是因为其具有社会典型性,是实践中争议较多的侵权类型。解答本题时需要考生对医疗损害责任的体系结构有清晰的认识。医疗损害责任原则上奉行一般的过错责任原则(《民法典》第1218条),因此侵权责任的构成要件原则上由受害人举证。在三类特殊情形下,推定医疗机构有过错(《民法典》第1222条)。涉及缺陷的医疗产品导致患者损害时,奉行无过错责任原则(《民法典》第1223条)。在这一体系认识之下,本题即可轻松应对、此外,对于不可抗力是否能否免责,需要结合不可抗力本身的概念来判断,其需要具备不能预见、不能避免和不能克服三方面的属性,缺一不可。
选项分析:
选项A考查医疗损害责任的责任主体。《民法典》第1218条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构或者其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”据此,医务人员在诊疗活动中存在过错而导致患者受到损害,其责任主体是医疗机构而非医务人员个人。本题中,若赵某存在工作失误,则应由某妇产医院承担责任。选项A错误。
选项B考查医疗损害责任的证明责任分配问题。《民法典》侵权责任编第六章规定了医疗损害责任,其归责原则为过错责任,特殊情形下存在过错推定责任(第1222条)与无过错责任(第1223条)。选项B涉及的是一般的医疗机构侵权,因此奉行一般的过错责任原则,即侵权责任的成立要件原则上由受害人证明,因此对于医务人员的过错应由受害人王某举证证明。选项B正确。
选项C考查医疗损害责任中的过错推定情形。医疗损害责任总体上属于过错责任,但在几种特殊情形下为过错推定。《民法典》第1222条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,有下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。”该条列举了适用过错推定的三种情形,选项C中,医院遗失检测报告,属于该条中的第(三)项,应推定某妇产医院有过错,因此由某妇产医院证明其没有过错。选项C错误。
选项D考查医疗损害责任的免责事由。《民法典》第180条规定:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”该条确定了不可抗力作为民事责任的免责事由。本题中,停电对医院来说是不可预见的,但是并非不能克服,考虑到其工作环境的需要,医院可以通过设置备用电源来应对停电,因此停电对某妇产医院而言,并非不可抗力,不能据此免责。选项D错误。
12. 陈某是《中国古代法律制度汇编》丛书主编,应邀在法制史年会上介绍汇编工作的进展。陈某拟定发言稿提纲,交由汇编工作委员会成员刘某、赵某共同起草,陈某修改定稿后以个人名义在年会上做报告。关于发言稿的著作权,下列哪一说法是正确的?______
A.属于刘某和赵某
B.属于刘某、赵某和陈某
C.属于陈某
D.属于该丛书的编纂委员会
A
B
C
D
C
[考点] 著作权的主体
[解析] 本题是对报告、讲话类作品著作权归属的简单考查,相应的直接规范依据是《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《著作权纠纷解释》)第13条。考生只要熟悉该条即可正确作答。
选项分析:
《著作权纠纷解释》第13条规定:“除著作权法第十一条第三款规定的情形外,由他人执笔,本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品,著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。”该条体现了创作者原则,“本人审阅定稿”表明,稿件尽管由他人代笔,但仍是由讲话人、报告人最终确定,故一定意义上仍可看作是讲话人、报告人情感、意志、观点的表达和外化。此外,该条要求以报告人、讲话人的名义发表,可见系由报告人、讲话人对稿件的内容负责。因此,发言稿的著作权由陈某享有。选项C正确,当选。
选项A是将发言稿误判为委托作品。《著作权法》第19条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”本题中,刘某、赵某虽为起草人,但确定发言稿提纲、定稿的都是陈某,刘某、赵某只是按要求充实作品,并非受托创作。选项A错误,不当选。
选项B是将发言稿误判为合作作品。《著作权法》第14条第1款规定:“两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人,不能成为合作作者。”据此,合作作品的要件包括:(1)共同创作的意图;(2)共同创作的事实。本题中三人并无共同创作的主观意愿。选项B错误,不当选。
选项D是将发言稿误判为法人作品,属于《著作权纠纷解释》第13条所提及的例外情形。《著作权法》第11条第3款规定:“由法人或者非法人组织主持,代表法人或者非法人组织意志创作,并由法人或者非法人组织承担责任的作品,法人或者非法人组织视为作者。”本题中,发言稿的创作并非由法人主持,也非由法人承担责任。选项D错误,不当选。
13. 国务院港澳事务办公室是国务院的办事机构。关于该机构,下列哪一选项是正确的?______
A.主管特定业务,行使行政管理职能
B.撤销须经国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院批准
C.增加编制由国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院批准
D.司级内设机构的领导职数按一正一副设置
A
B
C
D
C
[考点] 国务院行政机构设置与编制管理
[解析] 本题主要考查以下知识:第一,国务院行政机构的职能范围及其区别;第二,国务院行政机构的设立、撤销和合并程序;第三,国务院行政机构内设司、局机构的设立规定;第四,国务院行政机构的编制管理规定。本题中,A、B选项涉及国务院行政机构的职能与设置管理,C、D选项涉及国务院行政机构的编制管理。正确回答本题,需要考生准确掌握《国务院行政机构设置和编制管理条例》的内容。
选项分析:
《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条第5款规定:“国务院办事机构协助国务院总理办理专门事项,不具有独立的行政管理职能。”根据该规定,A选项说法错误。
《国务院行政机构设置和编制管理条例》第8条规定:“国务院直属机构、国务院办事机构和国务院组成部门管理的国家行政机构的设立、撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提出方案,报国务院决定。”据此规定可知,B选项的说法错误。
《国务院行政机构设置和编制管理条例》第19条规定:“国务院行政机构增加或者减少编制,由国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院批准。”据此规定可知,C选项的说法正确。
《国务院行政机构设置和编制管理条例》第21条规定,国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构的司级内设机构的领导职数为一正二副。故D选项说法错误。
14. A公司因经营不善,对张三负债30万元,对B公司的一批价值70万元货物的交付义务,到期也不能履行。B公司提出以50万元价格收购A公司,A公司的股东会同意该收购协议。甲是原A公司的法定代表人,公司被收购后向B公司表示愿意承担原A公司对张三的30万元负债(后经查,该笔债务已过诉讼时效),B公司签署同意书。关于A公司的对外债权债务,下列哪一说法是正确的?______
A.甲明知A公司对张三的债务已过诉讼时效而受让,则不可对张三进行时效抗辩
B.甲表明愿意承担A公司对张三的30万元债务后,可以催告张三在合理期限内予以同意,张三未作表示的,视为不同意
C.公司并购中,B公司应支付A公司的50万元收购款,可与A公司对B公司的70万元负债进行抵销
D.若甲承担了A公司对B公司的债务后,发现A公司对B公司另享有50万元债权,可以向B公司主张抵销
A
B
C
D
B
[考点] 债务转移、抵销
[解析] 本题集中考查了债务移转,债务转移与债务加入共同构成所谓的债务承担,考生需要结合《民法典》相关规定对债务转移的构成、法律效果有全面的认识、债务转移在构成上需要债权人的同意 此外,本题也涉及了债的法定抵销。对于债的法定抵销,考生需要结合《民法典》第568条进行分析,注意其构成要件之一是“债务的标的物种类、品质相同”。
选项分析:
选项AD考查债务转移的法律效果。本题中,经债权人B公司同意,A公司对B公司的债务移转给甲,构成《民法典》第551条意义上的债务转移。《民法典》第553条规定:“债务人转移债务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩;原债务人对债权人享有债权的,新债务人不得向债权人主张抵销。”据此,A公司对B公司的债务转移给甲以后,甲有权主张A公司对B公司的抗辩,包括时效抗辩。选项A错误。与此同时,原债务人A公司对债权人B公司的债权,新债务人甲不得主张抵销。选项D错误。
选项B考查债务转移的构成。《民法典》第551条第2款规定:“债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意,债权人未作表示的,视为不同意。”本题中,张三在合理期限内未表示同意,视为不同意该债务转移。选项B正确。
选项C考查抵销。《民法典》第568条规定:“当事人互负债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”该条规定了法定抵销规则。本题中,A公司对B公司负担的是货物的给付,B公司对A公司负担的是金钱债务,两者种类不一致,不可以进行法定抵销。选项C错误。
15. 甲以林某为付款人签发一张汇票给乙。乙将该汇票背书给丙,载明“不得转让”。丙将汇票背书给丁,丁不慎丢失,被戊拾得,戊伪造签名后将汇票赠送给庚。庚又将汇票背书给付款人林某,载明林某完成目标任务时该背书才生效。汇票到期前,甲发现甲与乙之间的购货合同因违反法律强制性规定而无效。下列哪一说法是错误的?______
A.甲不能以购货合同无效为由对抗丙
B.乙对丁不承担票据责任
C.庚有权要求丙承担票据责任
D.庚与林某之间的背书有效
A
B
C
D
C
[考点] 票据的特征、票据抗辩的限制、票据行为、票据权利的瑕疵
[解析] 本题旨在考查票据的特征和流转过程中的一些特殊问题,尤其是侧重考查汇票的背书及有关抗辩问题。票据法的重点内容比较突出,考题的变化也是多种多样。针对同一个知识点,命题者可能从不同角度考查考生的掌握程度,通过复杂人物关系和情境的构造,在选项中设置相应的陷阱,本题题干所包含的信息量较大,建议考生在做题时可以用图示的方式厘清人物之间的关系和发生的特殊情况,以准确判断行为的效力和抗辩的对象在解答时,务必注意区分类似情形,比如出票人记载“不得转让”字样和背书人记载“不得转让”字样的区别,再者要注意票据伪造、变造的法律后果及对后手权利的影响。
选项分析:
A选项考查票据的无因性和抗辩。《票据法》第13条第1款规定:“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。”甲作为出票人不能以自己与乙之间的购货合同无效为由对抗乙的后手丙,且根据票据的无因性理论,尽管购货合同无效,但票据本身的效力不受影响。A选项正确。
B选项考查禁止转让的背书。《票据法》第34条规定:“背书人在汇票上记载‘不得转让’字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。”乙在背书给丙时记载“不得转让”字样,所产生的效果是乙对丙的后手不承担保证责任。B选项表述正确。
C选项考查无偿取得票据的情形。《票据法》第11条第1款规定:“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的,不受给付对价的限制。但是,所享有的票据权利不得优于其前手的权利。”无偿取得票据的庚所享有的权利不得优于其前手戊,由于戊是伪造人,不享有票据权利,故庚也不享有票据权利,无权要求丙承担票据责任。C选项错误。
D选项考查附条件的背书。《票据法》第33条第1款规定:“背书不得附有条件。背书时附有条件的,所附条件不具有汇票上的效力。”可见,背书附条件的后果是所附条件不具有汇票上的效力,但背书本身的效力不受影响。D选项正确。
16. 甲就某种自拍杆申请发明专利,申请文件于2015年3月5日公布,按审查意见修改后,于2016年1月5日授权公告。乙于2015年5月7日开始生产销售该种自拍杆。甲于2015年7月15日发现后要求乙支付费用,乙未予理睬。2016年3月10日,乙将2016年1月4日所生产的自拍杆卖出。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.仅乙的自拍杆同时落入申请公开及授权公告的权利范围,才需向甲支付适当费用
B.甲要求支付适当费用的诉讼时效从2015年7月15日起算
C.若乙的自拍杆落入授权公告的权利范围,则其2016年3月10日的销售构成侵权
D.乙为先用权人,不构成侵权
A
B
C
D
A
[考点] 发明专利的审批、专利侵权行为
[解析] 发明专利的临时保护与专利权侵权行为之间常发生混淆,本题以此为切入点,考查考生对这两个知识点的掌握情况,有一定难度,对于发明专利的临时保护,一方面,考生需要注意时间节点,即发明专利申请公布之时;另一方面,考生需要掌握临时保护的具体措施,是申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用,该费用不是损害赔偿发明专利的临时保护与专利权侵权中的先用权抗辨常发生混淆,考生需要严格区分二者。先用权抗辨要求在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用。二者的核心区别之一就是时间点不同。
选项分析:
选项A考查发明专利的临时保护。《专利法》第13条规定:“发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”《侵犯专利权纠纷解释二》第18条第2款规定:“发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围不一致,被诉技术方案均落入上述两种范围的,人民法院应当认定被告在前款所称期间内实施了该发明;被诉技术方案仅落人其中一种范围的,人民法院应当认定被告在前款所称期间内未实施该发明。”据此,只有乙的自拍杆同时落入申请公开和授权公告的权利范围,才属于实施该发明,需支付适当费用。选项A正确。
选项B考查发明专利权人适当费用请求权的诉讼时效。《专利法》第74条第2款规定:“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为三年,自专利权人知道或者应当知道他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已知道或者应当知道的,自专利权授予之日起计算。”据此,发明专利权人适当费用请求权的诉讼时效起算点有二:(1)自专利权人知道或者应当知道他人使用其发明之日起计算;(2)专利权人于专利权授予之日前即已知道或者应当知道的,自专利权授予之日起计算。本题中,甲于2015年7月15日发现,属于在专利权授予之日前已经知道的情形,诉讼时效应从专利权授予之日起计算。选项B错误。
选项C同样考查发明专利的临时保护。《侵犯专利权纠纷解释二》第18条第3款规定:“发明专利公告授权后,未经专利权人许可,为生产经营目的使用、许诺销售、销售在本条第一款所称期间内已由他人制造、销售、进口的产品,且该他人已支付或者书面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用的,对于权利人关于上述使用、许诺销售、销售行为侵犯专利权的主张,人民法院不予支持。”据此,构成临时保护期内实施专利必须满足“双落入”。本题中,若乙的自拍杆满足“双落入”,乙支付或承诺支付适当费用仍可销售而不构成侵权。若不满足“双落入”,则甲无权要求临时期的保护,乙销售自然也不侵权。概言之,乙在甲专利授权之后的销售行为并非必然侵权。选项C错误。
选项D考查不视为侵犯专利权的行为。《专利法》第75条第2项规定,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。该项是关于先用权的抗辩,据此,先用权抗辩需在“专利申请日”前已实施或准备实施技术方案,而本题中乙的实施是在专利申请日后,不享有先用权。选项D错误。
17. 书法家张行的字体独具一格,被称为“张行体”。甲公司制作“张行体”字库软件,乙公司未经许可在工作电脑上安装该软件,为丙公司制作公益广告牌,为丁公司制作作为电影道具使用的某武林秘籍封面。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.甲公司的“张行体”字库软件属于计算机软件作品、汇编作品
B.乙公司为商业使用,同时侵犯了张行和甲公司的著作权
C.若丙公司仅将广告牌用于公益宣传,不侵犯张行的著作权
D.丁公司为商业使用,同时侵犯了张行和甲公司的著作权
A
B
C
D
B
[考点] 作品的种类、著作权侵权行为、合理使用
[解析] 本题以字体为切入点,将美术作品与计算机软件作品结合在一起考查,有一定新颖性。考生在解题时首先需要明确“张行体”所涉及的作品类型:一方面,“张行体”本身具有独创性,属于美术作品;另一方面,“张行体”的字库软件又构成计算机软件作品、考生需要在此判断的基础上,结合著作权侵权行为的相关知识进行判断:同时,在判断某个选项具体是否构成著作权侵权时,还需要结合合理使用的规则进行分析,构成合理使用的话就不构成著作权侵权。
选项分析:
选项A考查作品的种类。“张行体”字库软件具有独创性,属于《著作权法》第3条中所列的计算机软件作品,这一点不难判断。需要分析的是:“张行体”字库软件是否构成汇编作品?《著作权法》第15条规定:“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。”据此,“张行体”字库软件是对“张行体”的字体内容经过编码而形成计算机字库软件,在输出时经特定的指令及软件调用、解释后,还原为相应的字型图像。此种编码并非汇编行为,因而“张行体”字库软件并不构成汇编作品。选项A错误。
选项B考查著作权侵权行为,具体涉及计算机软件侵权行为。《著作权纠纷解释》第21条规定:“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的,依据著作权法第四十八条第(一)项、《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项的规定承担民事责任。”据此,计算机软件用户侵犯计算机软件著作权以商业使用为前提。本题中,乙公司未经许可,安装并使用计算机软件,属于商业使用,侵犯甲公司字库软件的复制权。此外,题干明确指出,“张行体”字体本身独具一格,具有独创性,其本身亦构成美术作品。由于字库软件作品包含了字体的美术作品,乙公司为丙公司、丁公司制作广告及道具,使用了字库软件输出的“张行体”字体,侵犯了张行美术作品的复制权。选项B正确。
选项C考查合理使用。即使丙公司仅将广告牌用于公益宣传,这一行为也并不符合《著作权法》第24条规定的合理使用的情形,丙公司仍属于对张行著作权的侵害。选项C错误。
选项D考查著作权侵权行为。丁公司为商业使用,侵犯的是字体美术作品的著作权,但其并未使用字库软件,因此丁公司并未侵犯字库软件的著作权。选项D错误。
18. 秦某创作的某国画作品,被甲公司擅自使用,制成贺卡销售,秦某起诉甲公司要求赔偿3万元损失。因事实清楚、权利义务关系明确、争议不大,法院决定适用小额诉讼程序审理。关于本案,下列哪一表述是正确的?______
A.本案为著作权纠纷,不应适用小额诉讼程序审理
B.仅秦某同意,法院不可通过网络平台在线审理
C.秦某对程序适用有异议,法院审查后可口头驳回
D.经双方当事人同意,法院可不开庭审理后作出判决
A
B
C
D
C
[考点] 在线诉讼原则、小额诉讼适用的条件与范围、小额诉讼的特别规定
[解析] 本题对《民事诉讼法》以及《民诉解释》新增、修正内容予以考查。除了考查小额诉讼程序禁用类型、异议程序、审理方式等知识点之外,还涉及在线诉讼的适用条件。各选项虽有明确的解题依据,但考查着眼点较为细致,难度适中。选项D运用“无中生有”之法,杜撰“双方当事人同意”作为干扰信息设置陷阱。
选项分析:
《民事诉讼法》第166条规定,人民法院审理下列民事案件,不适用小额诉讼的程序:(1)人身关系、财产确权案件;(2)涉外案件;(3)需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的案件;(4)一方当事人下落不明的案件;(5)当事人提出反诉的案件;(6)其他不宜适用小额诉讼的程序审理的案件。据此,知识产权纠纷并不在小额诉讼程序限制适用之列,选项A错误,不当选。
《民事诉讼法》第16条第1款规定,经当事人同意,民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。据此,法院在线上开展民事诉讼活动,无须双方当事人同意。一方当事人同意,法院即可在线开展民事诉讼活动,另一方当事人可到法院线下参与庭审。选项B错误,不当选。
《民诉解释》第279条规定,当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的,应当在开庭前提出。人民法院经审查,异议成立的,适用简易程序的其他规定审理或者裁定转为普通程序;异议不成立的,裁定驳回。裁定以口头方式作出的,应当记入笔录。据此,法院可口头裁定驳回秦某的异议,记入笔录即可。选项C正确,当选。
无论适用普通程序、简易程序还是小额诉讼程序,第一审程序必须开庭审理。程序具有法定性,即使双方当事人同意也不能不开庭审理后作出判决。选项D错误,不当选。
19. 下列哪一选项符合合理行政原则要求?______
A.复议机关区政府允许申请人甲查阅被申请人的书面答复
B.税务局因乙企业主动消除违法行为危害后果而对其从轻处罚
C.省人大常委会立法赋予文化行政主管部门扣押违禁品的权力
D.规划局一次告知申请人丙补正全部申请材料的内容
A
B
C
D
B
[考点] 行政法基本原则
[解析] 本题考查合理行政原则的相关内容、,合理行政原则的三项内容中,考虑相关因素和比例原则比较好理解,而公平公正原则一般不被人注意。本题主要考查此项内容。四个选项分别涉及程序正当原则、合理行政原则、权责统一原则以及高效便民原则。其中,C选项构成主要干扰项,需要考生对权责统一原则中的行政效能原则有较好的把握。
选项分析:
A选项符合程序正当原则要求。该原则的第一项内容即是行政公开原则,要求除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外,行政机关实施行政管理应当公开,以实现公民的知情权。A选项不当选。
B选项符合合理行政原则的要求。该原则的第二项内容是考虑相关因素原则,即行政机关作出行政决定和进行行政裁量,只能考虑符合立法授权目的的各种因素,不得考虑不相关因素。B选项中,税务局在对乙企业作出处罚时,依照《行政处罚法》第32条有关从轻处罚的规定(主动消除或者减轻违法行为危害后果的),对其从轻处罚,符合合理行政原则要求,当选。
C选项符合权责统一原则要求。该原则的第一项内容为行政效能原则,即为保证行政机关完成管理经济、社会和文化事务的职责,需要立法赋予其必要的管理手段。C选项不当选。
D选项符合高效便民原则要求。该原则的第二项内容为便利当事人原则,即在实施行政行为时,行政机关应尽量为相对人提供各种便利条件,减轻当事人办事的成本和负担。D选项不当选。
20. 某区法院审理某套路贷案件,因合议庭对法律适用意见分歧较大,拟提请审判委员会讨论。关于本案审判委员会的适用,下列哪一表述是正确的?______
A.应由合议庭提出申请,院长批准后方可提交审判委员会
B.未听取专业法官会议的意见,不得提请审判委员会讨论
C.审判委员会讨论时,区检察院的本案承办人可以列席
D.提交审判委员会讨论后,合议庭成员无须承担司法责任
A
B
C
D
B
[考点] 审判机关(审判组织)
[解析] 2018年全国人大常委会修订《人民法院组织法》对审判委员会制度作出较大修改,2019年最高人民法院又发布《关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》。本题中选项A和C运用“偷梁换柱”之法,将法条的“审判长”“检察长或者检察长委托的副检察长”分别改为“合议庭”“本案承办人”来设置陷阱,本题主要考查对新增规定的记忆准确程度,难度不高,考生只要熟练掌握相关法律和司法解释的相关规定就不难准确作答。
选项分析:
《人民法院组织法》第39条第1款规定,合议庭认为案件需要提交审判委员会讨论决定的,由审判长提出申请,院长批准。据此,应由审判长而非合议庭提出申请,A选项错误。
最高人民法院《关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》第11条第1款规定,拟提请审判委员会讨论决定的案件,应当有专业(主审)法官会议研究讨论的意见。据此,案件必须先听取专业法官会议的讨论意见,然后才能提交审判委员会讨论。B选项为正确答案。
《人民法院组织法》第38条第3款规定,审判委员会举行会议时,同级人民检察院检察长或者检察长委托的副检察长可以列席。据此,检察院的案件承办人无权列席审委会,且允许其列席有违程序公正要求。C选项错误。
《人民法院组织法》第39条第2款规定,审判委员会讨论案件,合议庭对其汇报的事实负责,审判委员会委员对本人发表的意见和表决负责。据此,即便案件交由审委会讨论,合议庭也应当对汇报的事实负责。D选项错误。
21. 申某系甲银行公主坟支行客户经理,在担任个人客户经理期间,私自在银行贵宾室内,通过该行POS机付款方式向邵某等43人销售非该行的理财产品。此后,产品到期不能兑付,邵某等人将该行诉至法院。该行认为其销售的理财产品均在官网进行公示,理财协议文本及说明书等文件均加盖银行印章,并附有经办业务人员签字,且多次对员工进行培训禁止员工充当中介,已经尽到相应义务。对此,下列哪一选项是正确的?______
A.公主坟支行具有法人资格,在总行拨付营运资金范围内独立承担民事责任
B.邵某等人应当以甲银行为被告提起诉讼
C.公主坟支行的内部管理违反了审慎经营规则,存在过错
D.甲银行经营理财业务应报中国人民银行批准
A
B
C
D
C
[考点] 《商业银行法》、商业银行的设立和变更
[解析] 商业银行法的核心是商业银行的组织机构与业务运营规则两个部分,尤其需要注意其中的管理性规范
选项分析:
《商业银行法》第22条第2款规定,商业银行分支机构不具有法人资格,在总行授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担。A项错误。
《民事诉讼法》第51条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第52条将“其他组织”定义为:“合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织”。具体包括依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构等。故公主坟支行有诉讼主体资格。B项错误。
《商业银行法》第52条规定:“商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得有下列行为:……(五)违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。”《商业银行理财业务监督管理办法》附件“商业银行管理产品销售管理要求”中规定,商业银行应当建立异常销售的监控、记录、报告和处理制度,重点关注理财产品销售业务中的不当销售和误导销售行为。银行虽然履行了一定的审慎经营义务,但是银行的客户经理申某在银行贵宾室内通过POS机付款方式多次销售非法理财产品,该银行未能通过有效的内部控制措施发现并纠正员工的私售行为,其内部管理有违审慎经营规则,存在过错。C项正确。
《商业银行法》第11条第2款规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。D项错误。
22. 张某原系律师,因严重扰乱法庭秩序被吊销律师执业证书。其子小张因涉嫌危害国家安全犯罪被拘留,拟委托其父作为辩护人。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.张某不能担任小张的辩护人
B.在侦查阶段,张某须征得办案机关同意方可会见小张
C.在审查起诉阶段,张某在获得检察院许可后可以查阅案卷
D.在审查起诉阶段,张某在征得证人吴某的同意后,可以向其收集与本案有关的材料
A
B
C
D
C
[考点] 辩护人的范围、其他辩护人的权利
[解析] 本题考查了2018年《刑诉法》修改增加的关于被吊销律师执业证书的人不得担任辩护人及其例外的规定,同时还考查了以非律师身份担任辩护人,即其他辩护人的权利。解题时既要防止被题干或选项中的迷惑性表述干扰,也要注意其他辩护人与辩护律师权利的差异。
选项分析:
根据《刑诉法》第33条第3款的规定,被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人,不得担任辩护人,但系犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属的除外。本案即属于例外情形,所以A选项说法错误。
考生须注意,虽然本案中张某可以担任辩护人,但由于其律师执业证书已经被吊销,所以只能以非律师身份担任辩护人。而在侦查阶段,只有辩护律师才能行使会见权。题干中“危害国家安全犯罪”以及选项中“须征得办案机关同意”是迷惑性表述,考点不在于会见权的限制,而在于侦查阶段只能聘请律师作为辩护人。因此张某在侦查阶段不是律师辩护人,无法行使会见权。B选项说法错误。
根据《刑诉法》第40条的规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。因此,在审查起诉阶段,张某作为其他辩护人,在得到检察院许可后,可以查阅本案的案卷。C选项说法正确。
根据《刑诉法》第43条第1款的规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。所以能够自行调查取证的只限于辩护律师,张某系其他辩护人,所以D选项说法错误。
23. 关于正当防卫与紧急避险,下列哪一说法是正确的?______
A.吴某意图用少量迷药将甲迷晕后偷其财物,甲在意识渐失时将吴某打死。甲成立正当防卫
B.张某持刀抢劫某哨所卫兵乙的枪支,乙在警告无效后,开枪击毙张某。乙成立正当防卫
C.王某唆使自家的狗攻击丙,丙随手捡起钢管将狗打死。丙成立紧急避险
D.丁系监狱在押犯,在越狱后为逃避抓捕使用暴力手段闯入方某住宅。丁成立紧急避险
A
B
C
D
B
[考点] 正当防卫、紧急避险
[解析] 本题主要考查考生对于正当防卫与紧急避险一些基础理念的理解程度一其中,AB两项其实均涉及对于我国《刑法》第20条第3款规定的特殊正当防卫制度的理解,解题的关键在于只有是严重危及人身安全的暴力犯罪才能适用无过当防卫制度,
选项分析:
只有严重威胁到人身安全的暴力犯罪才能适用特殊正当防卫制度,而并非是只要行为属于杀人、抢劫等罪的性质时便可以适用。因此,对于采取麻醉的方式抢劫、强奸的行为,由于不足以认定为严重危及人身安全的暴力犯罪,因此,不能适用无过当防卫。据此,甲属于以麻醉方式抢劫财物,不能被认定为正当防卫。A项错误。
《刑法》第20条第3款规定的杀人、抢劫、强奸、绑架等并非指的特定罪名,因此抢劫枪支、弹药的行为如果严重危及人身安全,当然可以适用特殊正当防卫制度。B项正确。
当动物被人为地唆使攻击他人时,此时的动物属于行为人不法攻击他人的工具,此时被侵害者将动物打死的,属于对唆使者不法攻击的防卫行为。因此,丙成立正当防卫,而非紧急避险。C项错误。
我国刑法理论一般认为,成立紧急避险需要避险意图要件,而避险意图要件则要求行为人实施避险行为必须是为了保护合法利益,为了保护非法利益的,不允许实施紧急避险。据此,丁不能以紧急避险为由主张免除自己非法侵入住宅罪的责任。D项错误。
24. 关于刑法上的因果关系,下列哪一选项是正确的?______
A.甲在张某去机场的路上将其杀害,而张某本要乘坐的航班后来发生坠机事故,无一生还。甲的行为与张某的死亡之间没有因果关系
B.乙用铁锤重击王某头部,以为王某已死,为毁尸灭迹将王某投入井中,事后鉴定王某其实是溺亡。乙的前行为与王某的死亡之间有因果关系
C.丙基于杀人故意朝李某开了一枪,李某腿部中弹但不严重,后被送往医院,因医生的严重疏忽导致手术失败身亡。丙的行为与李某的死亡结果之间存在因果关系
D.丁驾车在市区以50公里/小时(限速40)行驶,赵某从路边的两车中快速冲向马路,丁躲闪不及将赵某撞死。事后鉴定即便丁以限速行驶,仍无法避免此结果。丁的行为与赵某的死亡之间有因果关系
A
B
C
D
B
[考点] 刑法上因果关系的认定
[解析] 因果关系问题一直是历年考试必定考查的内容。命题者主要想借本题考查考生对于因果关系基础理念的掌握。四个选项其实分别涉及假设的因果关系概念、因果关系错误、第三人介入时的因果关系判断以及结果避免可能性对于因果(归责)关系的影响,考生对于这些基础问题如果没有很透彻与扎实的理解与掌握,非常容易做错。
选项分析:
A项涉及的是假设的因果关系概念。假设的因果关系,是指即便没有行为人的行为,结果同样会因其他因素或其他的作用形式不可避免地发生。对于因果关系的认定来说,重要的是实际发生的行为与具体结果之间的因果流程关系,假设的因果流程并不排除因果关系的认定。据此,甲的杀人行为与张某因甲的行为而造成的具体死亡结果之间存在因果关系。A项错误。
B项的情形属于因果关系错误情形之一的事前的故意,即行为人误认为第一个行为已经造成结果,出于其他目的而实施第二个行为,结果却是由第二个行为所导致。一般认为,在事前的故意场合,第一个行为与结果之间的因果关系并没有中断,仍应肯定第一个行为与结果之间的因果关系。因此乙的行为和王某的死亡结果之间存在因果关系。B项正确。
在判断介入因素对于因果关系的影响时需要注意:前行为人的行为导致结果发生的可能性越大,肯定因果关系的可能性越高;后介入情况的异常性越大,肯定前行为和结果之间因果关系的可能性越小:后介入因素对结果所起的作用越大,肯定前行为和结果之间因果关系的可能性越小。丙开枪打中李某的腿部,从题干的表述来看,只要经过正常的救治,李某就不会有死亡的风险,因此医生的重大疏忽属于介入因素。而相对于医生的重大疏忽,丙的行为对李某死亡结果所起的作用肯定相对更小。同时医生的重大疏忽一般来说是比较异常的现象,因此,丙的行为与李某的死亡结果之间不存在因果关系。C项错误。
不具有结果避免可能性,意味着无论行为人选择合乎规范的行为抑或违背规范的行为,都无法避免结果的发生,这个时候仍然认为行为与结果之间存在因果关系,进而惩罚行为人,无异于是在惩罚人的不幸。因此,不具有结果避免可能性的行为与结果的发生之间不具有相当因果(归责)关系。由于题干明确告知事后鉴定即便丁以限速行驶,仍无法避免结果的发生,所以,丁的行为与赵某的死亡结果之间没有因果关系。D项错误。
25. 胡某在A国(未与我国订立有关证明手续的条约)留学时与该国公民汤姆领证结婚,学成归国后和汤姆一直在我国甲市乙区居住生活。后因性格不合,胡某起诉与汤姆离婚。经法院调解,双方达成离婚协议。关于本案的表述,下列哪一选项是错误的?______
A.结婚证必须由我国驻A国使领馆认证
B.汤姆不得委托A国律师作为诉讼代理人
C.汤姆应在收到起诉状副本后15日内提交答辩状
D.如胡某要求制发判决书,法院可予准许
A
B
C
D
B
[考点] 涉外民事诉讼程序的一般原则、涉外民事诉讼中的期间
[解析] 2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)修正,对域外形成证据的证明手续作出修正,本题以此为素材,对域外形成涉及身份关系证据的证明手续、委托中国律师代理诉讼原则、涉外民事诉讼的答辩期、调解结案能否制作判决书等知识点予以考查。解答本题要关注汤姆是外国人、双方在外国领证结婚、起诉时居住在我国境内等关键信息,抓住关键情节才能按图索骥,借助涉外民事诉讼特殊规定准确作出判断。
选项分析:
《民事证据规定》第16条第2款规定,中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据,应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。据此,胡某和汤姆在A国领取的结婚证属于涉及身份关系的证据,而A国与我国订立的条约并无证明手续的规定,因此应当经A国公证机关证明并经我国驻A国使领馆认证。选项A正确,不选。
《民诉解释》第526条规定,涉外民事诉讼中的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。据此,汤姆可委托A国律师以非律师身份担任诉讼代理人。选项B错误,应选。
《民事诉讼法》第275条规定,被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。据此,被告在我国没有住所的涉外民事诉讼案件,被告的答辩期是30日。而本案中汤姆在我国有住所,并不适用上述规定,应适用《民事诉讼法》第128条规定的15日答辩期。选项C正确,不选。
《民诉解释》第528条规定,涉外民事诉讼中,经调解双方达成协议,应当制发调解书。当事人要求发给判决书的,可以依协议的内容制作判决书送达当事人。据此,本案为涉外民事诉讼案件,当事人要求发给判决书,法院可以依据调解协议内容制作判决书送达当事人。选项D正确,不选。
26. 甲公司是一家房地产公司,拥有A地块的建设用地使用权。甲公司为了房地产开发向乙银行贷款2亿元,以A地块的建设用地使用权抵押,双方签订抵押合同并办理了抵押权登记。甲公司获得贷款后在A地块上新建一栋写字楼C,同时将现有的写字楼B整体出租给丙公司作为办公场所,租期5年。写字楼C建成后,甲公司资金链断裂,多方筹资无果。现乙银行的债权到期,甲公司无力偿还。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.甲公司与乙银行之间的抵押合同自抵押权登记时生效
B.乙银行无权就写字楼B拍卖所得的价款优先受偿
C.乙银行无权就写字楼C拍卖所得的价款优先受偿
D.丙公司的租赁权可以对抗乙银行的抵押权
A
B
C
D
C
[考点] 物权的变动、房地一并抵押、抵押人的权利和义务
[解析] 本题涉及了物权编的多个考点,考生需要结合四个选项进行识别。解题时,考生需要厘清当事人之间的法律关系,在此基础上需要特别注意以下几点:(1)抵押合同的效力与是否办理登记无关,原则上自合同成立时生效;(2)关于房地一并抵押,需要区分抵押权设立时现有的建筑物与抵押权设立后新增的建筑物,后者不是抵押财产,尽管抵押权实现时须一并处分,但债权人对其价款无权优先受偿;(3)对于先抵押后租赁的情形,需要区分抵押权是否已经登记来确定二者的先后顺位。
选项分析:
选项A考查物权变动中合同效力与物权公示的区分原则。《民法典》第215条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”据此,甲、乙之间的抵押合同不以抵押权登记为生效要件。选项A错误。
选项BC均考查房地一并抵押。《民法典》第397条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”《民法典》第417条规定:“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是,新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。”据此,甲以A地块的建设用地使用权抵押时,该土地上已有的建筑物即写字楼B一并抵押,乙的抵押权客体包括写字楼B,乙有权就写字楼B拍卖所得的价款优先受偿。选项B错误。但是乙的抵押权客体不包括抵押权设立后新增的建筑物即写字楼C,乙无权就写字楼C拍卖所得的价款优先受偿。选项C正确。
选项D考查先抵押后租赁的冲突规则。《民法典》第405条仅针对先租赁后抵押的冲突问题作出规定,并未就先抵押后租赁的冲突问题作出规定。在先抵押后租赁的情形下,抵押权已经登记的,产生物权的对抗效力,可以对抗在后的相关交易相对人,包括租赁权人。因此,先抵押后租赁时,如果抵押权已经登记,则抵押权可以对抗租赁权人。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第14条规定:“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动,承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的,人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外:(一)房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”据此,在先抵押后租赁的情形下,已经登记的抵押权可以对抗租赁权。因此本题中,乙的抵押权可以对抗丙的租赁权。选项D错误。
27. 甲、乙、丙、丁四人设立一家有限公司,注册资本100万元。甲、丁以货币出资分别占20%和30%股权,均约定5年内分5次缴足,乙以知识产权出资占20%股权,丙以机器设备出资占30%股权。公司成立一年后,戊以货币出资100万元加入公司。此后1个月,公司发现丙的出资作价不实。下列哪一选项是正确的?______
A.丙应当补足机器设备的差额部分,戊无需对此承担连带责任
B.乙在公司设立中以自己名义对外签订的合同,公司成立后须享有利益才承担责任
C.甲如未按约定足额缴纳出资,股东会可决议剥夺其新股优先认购权
D.公司成立第一年如有可供分配的利润,甲、乙、丙、丁按照2:2:3:3的比例分取
A
B
C
D
A
[考点] 发起人、股东的权利、股东的义务
[解析] 本题旨在考查多个与公司设立相关的知识点,围绕公司设立过程中的常见问题,包括出资不实、发起人以自己名义对外签订合同以及公司成立后的出资义务履行问题,设计各个选项 较大的干扰项为D项的比例问题,考生较可能因关注换算而忽略股东分红通常情况下按照实缴的出资比例计算这一规定。同时,后续加入的股东无需承担发起人瑕疵出资的连带责任问题也应引起重视,往年考题中常出现该知识点。多个知识点的综合考查需要考生在复习时贯通公司法整个规则体系,对比理解,通过寻求法律规定背后的逻辑,加强记忆。
选项分析:
A选项考查股东瑕疵出资责任问题。《公司法》第30条规定:“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”连带责任的承担限于公司设立时的其他股东,戊为后续加入的股东,故无需为丙的出资不实承担连带责任。A选项正确。
B选项考查发起人的责任。《公司法司法解释(三)》第2条规定:“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持;公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。”乙在公司设立过程中以自己的名义对外签订合同,该合同责任在公司成立后即应由公司承担。B选项错误。
C选项考查股东权利的限制问题。《公司法司法解释(三)》第16条规定:“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。”可见,对于未履行或者未全面履行出资义务的股东,公司通过股东会可以限制其新股优先认购权,但不能完全剥夺其新股优先认购权。C选项错误。
D选项考查股东的利润分配请求权。根据《公司法》第34条规定,股东按照实缴的出资比例分取红利。甲和丁的货币出资约定为5年内分5次缴足,可见公司成立后第一年,甲和丁实缴的份额并不等于认缴的份额,故分红应当按照实缴的比例进行。D选项错误。
28. 甲、乙设立普通合伙企业,其营业执照上登记的字号是“大风机械厂”。因拖欠货款,大风机械厂被长源公司起诉。A市B区法院经审理,判决被告支付货款20万元,双方均未上诉。执行过程中,大风机械厂支付12万元后便再无财产可执行。经长源公司申请,法院裁定追加甲、乙为被执行人。如甲、乙不服该裁定,下列哪一项救济措施符合法律规定?______
A.向B区法院申请再审
B.向A市中级法院申请复议
C.向B区法院提出执行异议
D.向B区法院提起执行异议之诉
A
B
C
D
B
[考点] 执行程序中的一般性制度(执行承担)
[解析] 在“基本解决执行难”的背景下,执行制度近年频繁命题考查。以往有关执行承担的真题,主要考查其适用的法定情形,本题主要考查执行承担的救济措施。执行承担的救济分为向上—级法院复议和提起执行异议之诉两类,在复习时应注意识别。
选项分析:
《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第14条第1款规定,作为被执行人的合伙企业,不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的,人民法院应予支持。同法第30条规定,被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的,可以自裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议,但依据本规定第32条的规定应当提起诉讼的除外。据此,普通合伙企业不能清偿债务时,变更追加普通合伙人为被执行人,不服应向上一级法院申请复议。选项B为正确答案,其他选项均错误。
29. 加强社会诚信建设,健全公民和组织守法信用记录,有助于提升公民道德素质,增强法治的道德底蕴,强化规则意识。下列哪一说法不符合这一要求?______
A.甲省以政务失信专项治理为契机推动政府信用建设
B.乙市开通网站提供公共信用信息查询服务,推进守信联合激励和失信联合惩戒
C.丙市为诚信市民提供公共交通先乘车后付款、图书馆借书免押金等优惠便利服务
D.丁省规定,被依法列为失信联合惩戒对象的,三年内禁止报考公务员
A
B
C
D
D
[考点] 依法治国和以德治国,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设
[解析] 2011年3月,“十二五”规划纲要提出了“加快社会信用体系建设”的总体要求,这是“社会信用体系”首次在国家政策层面亮相。党的十八大以来,中央高度重视社会信用体系建设,并在2014年出台全国性的顶层设计文件《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》,将其提升到国家治理体系和治理能力现代化的高度。该纲要实施以来,我国社会信用体系建设在很多基础领域和关键环节取得重要进展。该题结合坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,选择依法治国和以德治国相结合进行命题,选取的是具体事例列举法。考生在答题时,注意识别干扰项,可以结合《公务员法》的修改作出正确判断。
选项分析:
诚信建设的重点领域包括四方面,分别是政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信。政务诚信是社会信用体系建设的关键,各类行政主体的诚信水平,对其他社会主体诚信建设发挥重要的表率和导向作用。以政务失信专项治理为契机推动政府自身诚信建设,体现在政府机构被列入法院失信被执行人或其他“黑名单”的,必须及时修复信用;对地方政府招商引资优惠政策承诺不兑现、“新官不理旧账”、政府工作人员不作为乱作为等行为,应当进行督促整改;将营商环境建设过程中地方政府和公务员因违法违规、失信违约被司法判决、行政处罚、纪律处分、问责处理等信息纳入政务失信记录,加大对失信行为的惩处和曝光力度。A选项正确。
社会信用体系建设的一个重要方面是打破信息孤岛,大力推进公共信用信息的归集共享。信息采集,一方面可以依托共享平台,广泛、机制化地采集各部门在行政管理和公共服务过程中形成的信用信息;另一方面可以依托第三方机构、行业协会商会等机构采集市场主体在经济社会活动中的信用信息。进而,通过信息共享实现联合奖惩是当前社会信用体系建设的重要环节,通过大数据分析,可以使违法违规不讲诚信的企业无处藏身,列入黑名单,让表现好的企业得到市场认可,实现业务发展。B选项正确。
社会信用体系建设的另一个重要方面是建立守信激励机制。开发基于信用的惠企惠民产品,如该选项所述的做法,有助于使守信主体享受便利优惠,提升守信获得感。C选项正确。
D选项是干扰项。社会信用体系建设作为一种制度信用,有其积极意义,但也存在有效性边界,更存在合法性问题,需要找准其政策定位,按照法治原则对其运行进行调整。根据《公务员法》第26条规定,被依法列为失信联合惩戒对象的,不得被录用为公务员。因为公务员是国家公职人员,应具有比普通民众更高的道德品质。一个道德水平有严重“瑕疵”的人,不适合加入国家公职人员队伍。但是法律并没有规定具体的禁止时间,也就是说在被解除失信惩戒后就可以报考。丁省的做法违反了法律的规定,D选项错误。
30. 李某因意外事故受伤昏迷,被送往某医院紧急救治。经会诊,李某亲属被告知须马上对李某实施截肢手术。因亲属意见不一,迟迟不能签字同意。主治医生报请院长后决定实施手术。因血浆不够,志愿者张某主动献血,经医院检验,血型匹配,立即采血实施手术。手术虽然顺利,但由于张某的血液携带乙肝病毒(张某并不知情),导致李某受感染。据此,下列哪一表述是正确的?______
A.医院未取得李某同意,决定对其实施截肢手术,侵害了患者的知情同意权
B.若李某亲属迟迟不签字同意,错过最佳治疗时机造成患者损害,医院不承担责任
C.张某捐献带病毒血液造成李某损害,张某应承担医疗损害赔偿责任
D.张某捐献带病毒血液造成李某损害,医院应承担医疗损害赔偿责任
A
B
C
D
D
[考点] 医疗损害责任
[解析] 本题聚焦医患关系,考查医疗损害责任中的几个知识点。解答本题时,考生首先需要明确四个选项各自涉及的问题点。《民法典》第1220条赋予了医疗机构紧急情况下的治疗权考生需要了解该权利的行使前提与行使效果。对于有缺陷的血液所导致的人身损害,涉及的是产品责任,奉行无过错原则。
选项分析:
选项AB考查紧急情况下医疗机构的治疗权。《民法典》第1220条规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”结合本题,在患者李某情况紧急时,又无法取得其本人或其近亲属的意见,可以直接决定采取医疗措施,此时并不构成侵权,并未侵害患者的知情同意权。选项A错误。根据上述规定,医院在紧急情况下不仅有权立即实施相应的医疗措施,而且有义务实施未经同意的紧急治疗。医院若怠于实施相应医疗措施造成损害,需要承担责任。选项B错误。
选项CD考查的是血液缺陷的赔偿责任。《民法典》第1223条规定:“因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。”该条在性质上属于产品责任。结合本题,李某受感染是因为输入了不合格的血液,李某可以请求医疗机构赔偿,或者请求血液提供机构赔偿,但是不能请求献血者张某赔偿。选项C错误,选项D正确。
31. 甲向规划局申领建设工程规划许可证,规划局工作人员口头通知受理申请,并要求甲到该局办公室缴费复印申请材料。审查期间,规划局工作人员就房屋挡光问题征询甲的邻居乙的意见。规划局颁证后,在该局网站上公示为甲颁证的情况。下列哪一选项是错误的?______
A.规划局口头受理甲提出的申请违法
B.规划局要求甲缴费复印申请材料违法
C.规划局工作人员听取乙的意见合法
D.规划局向社会公示为甲颁证的情况违法
A
B
C
D
D
[考点] 行政许可的实施程序
[解析] 本题主要考查《行政许可法》规定的行政许可实施程序的相关规定。四个选项侧重考查行政机关实施行政许可的一些细节性规定,这些内容多为考生所忽视。为此,需要考生进一步注重对《行政许可法》有关行政许可实施程序的细节性规定内容的复习,以保证法考时答题的准确性。
选项分析:
《行政许可法》第32条第2款规定:“行政机关受理或者不予受理行政许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。”据此,行政机关无论是否受理相对人行政许可申请,都需要出具加盖机关专用印章和注明日期的书面凭证,而不能只停留在口头的受理通知。A选项表述正确。
《行政许可法》第27条规定:“行政机关实施行政许可,不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。行政机关工作人员办理行政许可,不得索取或者收受申请人的财物,不得谋取其他利益。”据此,B选项的表述正确。
《行政许可法》第36条规定:“行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”据此,C选项的表述正确。
《行政许可法》第40条规定:“行政机关作出的准予行政许可决定,应当予以公开,公众有权查阅。”据此,D选项的表述错误。
32. A市B县公安局城区派出所以吴某经营的出租房不符合《消防法》规定为由,对其发出责令限期改正通知书。后来,派出所民警在复查时发现吴某未改正到位。经立案、调查询问,B县公安局依据《治安管理处罚法》和省公安厅制定的《消防安全法律适用意见》(下称《意见》),决定对吴某行政拘留3日。后吴某提起行政诉讼,同时提出对《意见》的审查申请。对此,下列哪一选项是正确的?______
A.责令限期改正通知书属于行政强制措施
B.吴某缴纳100元保证金后,拘留决定可暂缓执行
C.吴某在起诉之前应当先申请行政复议
D.若《意见》不合法,法院应在裁判理由中阐明《意见》的违法问题
A
B
C
D
D
[考点] 具体行政行为的性质、治安行政处罚执行程序、起诉与受理、行政规范性文件一并审查
[解析] 本题为综合题,考查以下内容:第一,具体行政行为的法律性质,涉及行政处罚、行政命令和行政强制措施的区别;第二,治安行政处罚决定的执行;第三,行政复议与行政诉讼的关系;第四,行政规范性文件的一并审查制度。四个选项中,B、C、D选项具有一定难度,需要考生对《治安管理处罚法》以及最高法院《行诉法解释》的相关规定有较好的掌握。
选项分析:
本题中,B县公安局城区派出所根据其调查认定的吴某违法事实,对其作出责令限期改正通知书,该行为在法律性质上应属于行政命令。理由为:第一,该行为不具有制裁性,区别于行政处罚。发现违法事实后,责令当事人改正,是为当事人设定了恢复被破坏的行政管理秩序的义务,其目的不在于对违法行为人进行制裁,由此与行政处罚存在差别。第二,该行为不属于行政强制措施。理由为:一是行为实施于执法程序的终点,非作出于行政执法过程,后续没有其他进一步处理措施;二是该行为的目的不在于防止危险扩大、预防和制止违法行为,主要在于恢复被破坏的行政管理秩序。据此,A选项的说法错误。
《治安管理处罚法》第107条规定:“被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的,由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人,或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金,行政拘留的处罚决定暂缓执行。”据此,B选项的说法错误。
《治安管理处罚法》第102条规定:“被处罚人对治安管理处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”据此可知,C选项的说法错误。
《行诉法解释》第149条第1款规定:“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的,应当作为认定行政行为合法的依据;经审查认为规范性文件不合法的,不作为人民法院认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。”依照上述规定,当人民法院审查认为规范性文件不合法时,应当在裁判理由中对其违法问题作出阐述。D选项的说法正确。
33. 甲公司无法按期偿还乙商业银行的贷款,向某小贷公司借款用于偿还银行贷款,并约定待银行重新放贷后立即还款。小贷公司为规避风险,要求乙银行为借款提供担保,行长姚某为避免银行贷款出现逾期,且担保金额在总行授权范围内,遂私自以银行的名义出具保函,约定保证方式为无条件、不可撤销的连带责任保证,并加盖了银行公章。乙银行重新发放贷款后,甲公司并未归还小贷公司借款。根据《商业银行法》和《银行业监督管理法》,以下哪一说法是错误的?______
A.乙银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其提供担保
B.乙银行未经当地银保监局批准不得对外提供担保
C.当地银保监局有权禁止姚某一定期限直至终身从事银行业工作
D.乙银行对甲公司在小贷公司的借款承担连带责任
A
B
C
D
B
[考点] 商业银行的业务规则、监督管理措施
[解析] 商业银行业务规则是常考的知识点。本题选择了往年试题较少涉及的商业银行担保业务,结合了《商业银行法》的业务规则和《银行业监督管理法》的监督管理措施,并混合了担保责任进行考核,有一定难度。
选项分析:
《商业银行法》第41条规定:“任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保”。A项正确,不当选。
《商业银行法》第3条第2款规定:“经营范围由商业银行章程规定,报国务院银行业监督管理机构批准。”第22条第2款规定:“商业银行分支机构不具有法人资格,在总行授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担。”可见,乙银行应当在总行授权范围内开展担保业务,而不需要经当地银保监局批准。B项错误,当选。
《银行业监督管理法》第48条规定,银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的,银行业监督管理机构除依照本法第44条至第47条规定处罚外,还可以区别不同情形,采取下列措施:……(3)取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格,禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。C项正确,不当选。
乙银行行长以银行的名义向小贷公司出具保函,约定保证方式为无条件、不可撤销的连带责任保证,并加盖了银行公章,非个人行为,该银行当然应与借款人承担连带责任。D项正确,不当选。
34. 关于全国人大及其常委会的立法程序,根据《立法法》的规定,下列哪一选项是正确的?______
A.专门委员会和常务委员会工作机构进行立法调研,可以邀请有关的全国人大代表参加
B.专门委员会审议法律案时,应当邀请提案人列席会议,发表意见
C.法律委员会审议法律案时,可以邀请有关的专门委员会的成员列席会议,发表意见
D.常委会会议审议法律案时,可以邀请有关的全国人大代表列席会议
A
B
C
D
A
[考点] 全国人大及其常委会的立法程序(《立法法》专项考查)
[解析] 本题考查全国人大及其常委会的立法程序,并专门考查《立法法》中的“可以邀请”和“应当邀请”问题。在《立法法》中,共出现了6次“邀请”,其中,“可以邀请”有4次,“应当邀请”有2次。是“可以”还是“应当”,该问题常常成为考查对象(例如2014-1-61选项C)。本题即考查考生对该问题掌握的准确程度。解答本题的关键是记牢两次“应当邀请”的情形、
选项分析:
A选项考查前期立法调研时邀请全国人大代表参加的问题。《立法法》第16条第2款规定:“……专门委员会和常务委员会工作机构进行立法调研,可以邀请有关的全国人民代表大会代表参加。”也就是说,在立法调研时,不必须邀请全国人大代表参加。A选项的陈述符合法律规定,内容正确。
B选项考查专门委员会审议法律案的程序。《立法法》第27条第2款规定:“专门委员会审议(法律案)的时候,可以邀请提案人列席会议,发表意见。”也就是说,专门委员会在审议委员长会议交付审议的法律案时,不必须邀请提案人(常委会组成人员10人以上联名)列席会议。B选项不符合法律规定,内容错误。
C选项考查法律委员会审议法律案的程序。《立法法》第33条第2款规定:“法律委员会审议法律案时,应当邀请有关的专门委员会的成员列席会议,发表意见。”这属于两种“应当邀请”的情形之一。C选项的陈述不符合法律规定,内容错误。
D选项考查全国人大常委会会议审议法律案的程序。《立法法》第28条第2款规定:“常务委员会会议审议法律案时,应当邀请有关的全国人民代表大会代表列席会议。”这属于两种“应当邀请”的另一情形。D选项的陈述不符合法律规定,内容错误。
35. 孙某今年13岁,系精神病人,其家庭成员有母亲(退休教师)、姐姐(23岁、公务员)、外祖母(年高体弱)。现孙母因车祸不幸去世,经查,孙母留有遗嘱。关于孙某监护人的设立,下列哪一说法是错误的?______
A.应当审查孙母遗嘱内容,若有指定监护人,则应按遗嘱确定监护人
B.若没有遗嘱指定监护人,则应当按照法定监护人顺序确定孙某的监护人
C.若孙某的外祖母、姐姐对监护设立有争议,可以直接向法院申请指定监护人
D.即使孙某外祖母有监护能力,也应由孙某姐姐担任监护人
A
B
C
D
D
[考点] 监护人的设立
[解析] 监护制度是法考客观题考试中的重要考点,需要重点掌握。监护可以分为法定监护与意定监护,其中法定监护又有指定监护等具体类型,意定监护也有遗嘱监护、协议监护等具体类型 解答本题需要考生体系化地掌握《民法典》中的监护制度。
选项分析:
选项A考查遗嘱监护。《民法典》第29条规定:“被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。”据此,孙母遗嘱中若指定了监护人,应该按照遗嘱确定监护人。选项A正确。
选项BD考查法定监护。《民法典》第27条第2款规定:“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”据此结合本题,孙母死亡后,由有监护能力的人按顺序担任监护人。选项B正确,不当选。依据《民法典》第27条第2款,未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,有监护能力的人应按照顺序来担任监护人,因此孙某外祖母处于优先顺位,应当先于孙某姐姐被确定为监护人。选项D错误。
选项C考查指定监护。《民法典》第31条第1款规定:“对监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”据此,若孙某的外祖母、姐姐对监护设立有争议,可以直接向法院申请指定监护人。选项C正确。
36. 郑某因拖欠借款被王某诉至甲市乙区法院,诉讼过程中王某发现郑某有隐匿财产的行为,遂申请对郑某名下的A房屋予以查封。查封后,郑某向法院申请将A房予以出售,法院准许,王某表示反对。关于对王某的救济措施,下列哪一选项是正确的?______
A.向甲市乙区法院申请复议
B.向甲市乙区法院提起诉讼
C.向甲市中级法院提起诉讼
D.向甲市乙区法院提出执行行为异议
A
B
C
D
D
[考点] 保全的措施(财产保全的措施)
[解析] 法考命题人特别喜欢命制特定情形下如何处理一类问题的选择题。本题考查的是法院准许被保全人处分保全财产对申请保全人的救济措施,题目有司法解释的明文规定,熟悉相关规定即可轻松得分。了解保全和执行的内在联系,亦可辅助作出判断,即保全的救济可参照执行的相关规定法院准许被保全人处分保全财产,属于“执行行为”不当,程序性不当应通过执行行为异议予以救济。
选项分析:
《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第20条第3款规定,人民法院准许被保全人自行处分被保全财产的,应当通知申请保全人;申请保全人不同意的,可以依照《民事诉讼法》第232条规定提出异议。据此,王某可向法院提出执行行为异议予以救济。选项D为正确答案,其余选项均错误。
37. 关于法官、检察官的任免及其行为,下列哪一说法是错误的?______
A.孙法官为追求结案率伪造撤诉申请,犯民事枉法裁判罪,免予刑事处罚。对其无须免除法官职务
B.李法官见义勇为,搭救落水儿童。在年度考核时应评为优秀
C.刘检察官被甲区检察院开除。其不得在律师事务所从事任何工作
D.周某是乙市检察院检察官。如其子为乙市某律所的设立人,周检察官应任职回避
A
B
C
D
B
[考点] 法官、检察官
[解析] 法官、检察官制度均为法考中的高频考点,2019年修订《法官法》《检察官法》又有诸多新增规定,2021年最高法院、最高检察院、司法部发布的《关于进一步规范法院、检察院离任人员从事律师职业的意见》是2022年法考大纲新增法律法规,法考复习应当重点关注。本题以“一拖四”式小案例形式,对法官禁止任职条件、法官考核以及检察官任职回避、离任任职限制等知识点予以综合考查。虽然考查面广,但均有明确的法律依据,只要熟悉相关法律和司法解释的新增规定不难准确作答。
选项分析:
《法官法》第13条第1项规定,因犯罪受过刑事处罚的人员不得担任法官。据此,孙法官虽然犯罪,但免予刑事处罚,孙法官可继续担任法官,无须免除其法官职务。A选项说法正确,不选。
《法官法》第41条规定,对法官的考核内容包括:审判工作实绩、职业道德、专业水平、工作能力、审判作风。重点考核审判工作实绩。据此,刘法官见义勇为行为不属于对其年度考核的内容。B选项说法错误,当选。
最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于进一步规范法院、检察院离任人员从事律师职业的意见》第4条第1项规定,被开除公职的人民法院、人民检察院工作人员不得在律师事务所从事任何工作。据此,刘检察官被开除,其不得在律师事务所从事任何工作。C选项说法正确,不选。
《检察官法》第25条规定,检察官的配偶、父母、子女有下列情形之一的,检察官应当实行任职回避:(1)担任该检察官所任职人民检察院辖区内律师事务所的合伙人或者设立人的;(2)在该检察官所任职人民检察院辖区内以律师身份担任诉讼代理人、辩护人,或者为诉讼案件当事人提供其他有偿法律服务的。据此,周检察官应任职回避,D选项说法正确,不选。
38. 甲公司员工霍某要求支付20天加班费遭拒,仲裁未获支持后,向法院起诉。霍某在诉讼中提出,加班情况在甲公司保管的电子考勤打卡机中有明确记载。霍某要求甲公司提交打卡机中的考勤记录被拒绝,遂向法院申请责令甲公司提交,法院予以准许。关于霍某的申请,下列哪一说法是错误的?______
A.应在举证期限届满前以书面形式提出
B.考勤记录属于书证,霍某有权向法院提出申请
C.霍某可书面申请法院调查收集员工考勤记录
D.若甲公司删除考勤记录,法院可认定霍某加班20天的事实
A
B
C
D
B
[考点] 书证、电子数据、人民法院调查收集证据
[解析] 2019年《民事证据规定》修正对文书提出命令的适用范围、拒绝提交文书的法律后果等内容作出新规定。本题表面上考查的是文书提出命令的申请时间和形式、毁灭证据的法律后果以及申请法院调查取证的适用情形,还附带对文书提出命令的适用证据类型予以考查。解答本题应首先判断考勤记录的证据类型,再结合文书提出命令的适用范围、程序规则以及申请法院调查取证的情形对选项表述逐一作出判断。
选项分析:
《民事证据规定》第99条第2款规定,除法律、司法解释另有规定外,关于书证的规定适用于视听资料、电子数据。据此,文书提出命令适用于电子数据和视听资料。《民诉解释》第112条第1款规定,书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。据此,选项A正确,不选。
《民诉解释》第116条第2款规定,电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。据此,甲公司的考勤记录是在电子考勤打卡机中形成和存储的,因此属于电子数据,而非书证。又根据《民事证据规定》第99条第2款的规定,文书提出命令适用于电子数据,霍某可向法院提出申请。选项B错误,应选。
《民诉解释》第94条第1款第3项规定,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据,可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。据此,本案中,甲公司持有的员工考勤记录,因客观原因当事人霍某无法收集,可以书面申请法院调查收集。选项C正确,不选。
《民事证据规定》第48条第2款规定,控制书证的当事人存在《民诉解释》第113条规定情形的,人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。据此,考勤记录欲证明的是加班20天的事实,甲公司对考勤记录实施了毁损行为,法院可认定加班20天的事实为真实。选项D正确,不选。
39. 朱某(17周岁)涉嫌故意伤害(轻伤),被拘留后如实供述自己的罪行并表示愿意接受处罚。关于本案的办理,下列哪一说法是正确的?______
A.公安机关讯问朱某时,应当告知其享有的诉讼权利,如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定
B.检察院审查批捕时,应当讯问朱某
C.朱某应当在其辩护律师在场的情况下签署认罪认罚具结书
D.在朱某及其法定代理人、辩护人无异议的情况下,法院可以适用速裁程序审理此案
A
B
C
D
B
[考点] 认罪认罚从宽、速裁程序
[解析] 本题考查2018年,《刑诉法》修改后增加的考点:认罪认罚从宽和速裁程序,近年仍有考查的可能性,考生务必掌握相关内容。由于该制度分散在《刑诉法》总则、侦查、起诉、审判等章节,需要系统掌握。在解题时,考生应注意,如果看到题干中以明示或者暗示的方式表明犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚,那就要马上想到可能考查“认罪认罚从宽”的相关规定。此外,还要注意认罪认罚案件与速裁程序的关系,留意哪些类型的案件虽然认罪认罚,但并不适用速裁程序。
选项分析:
A选项考查讯问犯罪嫌疑人时对认罪认罚法律规定的告知义务。根据《刑诉法》第120条第2款的规定,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利,如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。所以A选项漏掉了告知认罪认罚,说法错误。
根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第17条第1款规定:“人民检察院办理未成年犯罪嫌疑人审查逮捕案件,应当讯问未成年犯罪嫌疑人,听取辩护律师的意见,并制作笔录附卷。”朱某系未成年人,所以B选项说法正确。
C选项考查认罪认罚具结书的签署问题。根据《刑诉法》第174条的规定:“犯罪嫌疑人自愿认罪,同意量刑建议和程序适用的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。犯罪嫌疑人认罪认罚,有下列情形之一的,不需要签署认罪认罚具结书:(一)犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的:(二)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的;(三)其他不需要签署认罪认罚具结书的情形。”注意,对于未成年人认罪认罚的,并不是必然签署具结书,如果其法定代理人、辩护人对认罪认罚有异议,即便未成年人本人认罪认罚,也无须签署认罪认罚具结书。因此,C选项中应当签署的说法错误。
D选项考查速裁程序与简易程序之间的区别。根据《刑诉法》第223条第2项的规定,被告人是未成年人的,不适用速裁程序。而D选项中的表述实际是未成年人适用简易程序的条件,考生要注意区分。D选项说法错误。
40. 王某向李某借款100万元,由张某提供连带保证。因王某未及时偿还借款,李某起诉张某,要求其承担连带担保责任。诉讼过程中,法院发现王某涉嫌非法吸收公众存款罪,已被公安机关拘留。关于法院对本案的处理,下列哪一说法是正确的?______
A.应裁定诉讼中止
B.应决定延期审理
C.应继续审理本案
D.应裁定驳回起诉
A
B
C
D
C
[考点] 诉讼中止
[解析] 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》是2021年法考大纲新增司法解释,本题以此为素材,考查审理经济纠纷时,发现与案件有牵连但不属于同一法律关系的经济犯罪的处理方式。上述司法解释有明文规定,难度不高,正确解题应准确把握裁定诉讼中止的适用情形,切忌受到“先刑后民”错误观点的影响。
选项分析:
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条规定,人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。据此,本案中,李某起诉张某要求其承担连带担保责任,与王某涉嫌非法吸收公众存款罪属于不同法律关系,即便王某触犯非法吸收公众存款罪,也并不必然导致借款合同无效,因此,案件应继续审理。选项C为正确答案,其余选项均错误。
41. 关于行政行为的实施,下列哪一做法是正确的?______
A.市安监局对拒不执行停产决定的企业采取停止供电措施
B.民警回机关后在24小时内向负责人报告并补办现场扣留违法嫌疑人的手续
C.区市场监管局在对涉嫌商标侵权的产品登记保存后的第15日作出罚款决定
D.市规划管理局因某公司申请材料不齐全作出不予受理决定
A
B
C
D
A
[考点] 典型行政行为的实施程序
[解析] 本题主要考查《行政处罚法》《行政强制法》和《行政许可法》中有关行政处罚、行政许可、行政强制的实施程序方面的规定。四个选项中,A选项侧重考查《行政强制法》有关行政强制执行的特殊规定,B选项考查特殊行政强制措施的实施程序规定,C选项考查行政处罚的实施程序,D选项考查行政许可的实施程序。四个选项中,D选项具有一定判断难度。
选项分析:
《行政强制法》第43条规定:“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是,情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”根据该条规定,行政机关有权针对正在从事非法生产活动的企业采取停止供电等行政强制执行措施。A选项的说法正确。
《行政强制法》第19条规定:情况紧急,需要当场实施行政强制措施的,行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告,并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的,应当立即解除。”第20条规定:“依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施,除应当履行本法第十八条规定的程序外,还应当遵守下列规定:……(二)在紧急情况下当场实施行政强制措施的,在返回行政机关后,立即向行政机关负责人报告并补办批准手续;……”依照上述规定,当行政执法人员在执法现场采取限制公民人身自由的行政强制措施后,应当在返回机关后立即履行报告义务和补办批准手续。B选项的说法错误。
《行政处罚法》第56条规定:“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法:在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”据此,C选项的说法错误。
《行政许可法》第32条第1款规定:“行政机关对申请人提出的行政许可申请,应当根据下列情况分别作出处理:……(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;(五)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政许可申请。”根据上述规定,在行政许可办理过程中,行政机关经审查,发现申请人的申请材料不齐全时,负有告知补正义务,并根据补正情况作出是否受理的决定。D选项的表述错误。
42. 关于生产、销售伪劣商品犯罪,下列哪一说法是错误的?______
A.刘某为谋取非法利益,先后组织多人采取在玉米油中添加香精的方式,生产品名为“××香油”的产品,冒充芝麻香油予以销售,销售金额近100万元。刘某成立生产、销售伪劣产品罪
B.李某无生产许可证,生产明知是不合格产品的化肥,并将其销售给孙某,金额达到50万元。孙某在运输途中被查获,化肥尚未销售给农户。李某成立生产、销售伪劣化肥罪
C.胡某将收购的百余吨病死猪宰杀后加工成排骨、猪皮等食品销售,销售金额达60万元,但未造成食物中毒事件。如按销售不符合安全标准的食品罪处理会导致处罚较轻,可以销售伪劣产品罪定罪处罚
D.袁某系某民营医院医生,明知某医药公司生产的药品与标准成分不符,而提供给病人使用,但并未谋取任何利益。袁某成立提供假药罪
A
B
C
D
B
[考点] 生产、销售伪劣产品罪;生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪;生产、销售不符合安全标准的食品罪;生产、销售、提供假药罪
[解析] 本题主要考查考生对于生产、销售伪劣商品罪一节中的重点罪名犯罪构成的掌握程度。正确解答本题,考生需要注意生产、销售伪劣产品罪和生产、销售伪劣商品罪一节中的其他犯罪属于法条竞合的特别关系。
选项分析:
生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额达5万元以上的行为。甲的行为显然属于在生产的产品中掺杂,并且以次充好,销售金额也满足了本罪的成立要求,因而构成生产、销售伪劣产品罪。A项正确。
成立生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪,要求给农业生产造成较大损失,换句话说,本罪是实害犯。由于题干明确说尚未销售给农户,因此,不应认定构成生产、销售伪劣化肥罪。但是,由于李某生产的伪劣化肥同样属于伪劣产品,且销售金额达到了5万元以上,成立生产、销售伪劣产品罪。B项错误。
病死猪肉制品在实务中被认定为不符合安全标准的食品。胡某的行为成立生产、销售不符合安全标准的食品罪,但《刑法》第149条第2款规定,生产、销售本节第141条至第148条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成生产、销售伪劣产品罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。题干明确说如按销售不符合安全标准的食品罪处理会导致处罚较轻,则应当认定为销售伪劣产品罪。C项正确。
《刑法》第141条规定:“生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚。”袁某系药品使用单位的人员,明知是假药而提供给病人使用,即使没有谋取利益,依然成立提供假药罪。D项正确。
43. 根据《监督法》的规定,关于各级人大常委会依法行使监督权,下列哪一选项是错误的?______
A.对于社会普遍关注的问题,江南市人大常委会可以要求江南市政府作专项工作报告
B.河东市政府应当在每年6月至9月期间,向河东市人大常委会报告本年度上一阶段国民经济和社会发展计划、预算的执行情况
C.由于近期环境污染非常严重,湖西市人大常委会决定对环境保护法律法规在湖西市的实施情况组织执法检查
D.经组织调查发现,海北市发生重大腐败窝案,多名副市长牵涉其中。海北市长高某可向海北市人大常委会提出对副市长吴某、袁某、陈某的撤职案
A
B
C
D
D
[考点] 我国的宪法监督制度(《监督法》专项考查)
[解析] 本题属于对《监督法》的专项考查。四个选项分别选取了“听取和审议专项工作报告”“听取和审议国民经济和社会发展计划、预算的执行情况报告”“法律法规实施情况的检查”和“撤职案的审议和决定”等四种监督方式正确解答本题,考生需要深入理解《监督法》的相关规定。
选项分析:
A选项考查“听取和审议人民政府、人民法院和人民检察院的专项工作报告”。各级人大常委会每年选择若干关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的重大问题,有计划地安排听取和审议本级人民政府、人民法院和人民检察院的专项工作报告。人大常委会听取专项工作报告的议题如何选择、根据什么途径进行确定呢?《监督法》第9条对此作了规定。其中,该条第1款第5项和第6项规定:“……议题,根据下列途径反映的问题确定:……(五)人民来信来访集中反映的问题;(六)社会普遍关注的其他问题。”A选项的陈述符合《监督法》的规定,内容正确,不当选。
B选项考查“听取和审议国民经济和社会发展计划、预算的执行情况报告”。《监督法》第16条规定:“国务院和县级以上地方各级人民政府应当在每年六月至九月期间,向本级人民代表大会常务委员会报告本年度上一阶段国民经济和社会发展计划、预算的执行情况。”B选项符合法律规定,内容正确,不当选。该选项的判断需要考生对听取和审议报告的时间段“每年6月至9月期间”记忆准确。
C选项考查“法律法规实施情况的检查”。《监督法》第22条规定:“各级人民代表大会常务委员会参照本法第九条规定的途径,每年选择若干关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的重大问题,有计划地对有关法律、法规实施情况组织执法检查。”根据这一规定,湖西市人大常委会有权决定对环境保护法律法规在湖西市的实施情况组织执法检查。C选项内容正确,不当选。
D选项是干扰项,该选项考查“撤职案的审议和决定”。D选项的判断需要结合《监督法》第44条和第45条第1款两个条文进行判断。本题将第45条第1款所规定的提出撤职案的主体“县级以上地方各级人民政府、人民法院和人民检察院”,故意变造为“海北市长高某”,并强调提出撤职案起因于人人痛恨的“重大腐败窝案”。考生若非对提出撤职案的主体记忆准确,则很难逃出这种“情感陷阱”。D选项内容错误,符合题干要求。
44. 我国某高校教师黄某在甲国参加学术会议,会议期间所带笔记本电脑自燃,并造成黄某左臂和左脸颊烫伤。该电脑系黄某一年前在乙国出差时购买,生产厂家为乙国某公司。该公司目前在我国国内尚无营业活动。黄某回国后即在人民法院对B公司提起损害赔偿诉讼。关于本案的法律适用,下列哪一说法是错误的?______
A.黄某可单方选择适用甲国法
B.黄某可单方选择适用乙国法
C.如果黄某未作选择,则适用甲国法或乙国法
D.如果黄某未作选择,则适用中国法或乙国法
A
B
C
D
D
[考点] 中国关于侵权行为法律适用的规定、特殊侵权行为的法律适用
[解析] 产品责任作为一种特殊侵权行为,其法律适用规范较为复杂,既包含有限意思自治的成分,又是一条有条件的选择性;中突规范二这些特点都是容易“埋雷”的点,考生应精准把握。
选项分析:
《涉外民事关系法律适用法》第45条规定:“产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”本题中,甲国为损害发生地,乙国为侵权人主营业地,中国为被侵权人经常居所地。本条赋予了被侵权人单方选择适用法律的权利,但这种单方选择有范围限制,并且被侵权人单方选择的情形和侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的情形在适用法律方面都处于优先地位,即优先于“产品责任,适用被侵权人经常居所地法律”这一一般规范。因此,A、B、C选项说法正确,不当选;D选项说法错误,D当选。
45. T市N区的甲公司与T市H区的乙公司签订家具买卖合同,约定因合同效力和履行发生争议,由B市的B仲裁委员会仲裁或者向T市H区法院起诉。后双方发生争议,甲公司到B仲裁委员会申请确认买卖合同无效。B仲裁委员会受理后,乙公司答辩称,如买卖合同无效,仲裁条款亦应无效,遂向法院申请确认仲裁协议无效。甲公司则向B仲裁委员会申请确认仲裁协议有效。关于本案,下列哪一选项是正确的?______
A.双方当事人约定的仲裁协议原则上有效
B.乙公司应向T市中级法院申请确认仲裁协议无效
C.若买卖合同无效,仲裁条款亦应无效
D.仲裁条款是否有效,应由法院作出裁定
A
B
C
D
D
[考点] 仲裁协议效力的确认机构及程序、仲裁条款独立性原则的适用、请求仲裁的意思表示
[解析] 本题以“既约定仲裁委员会又约定管辖法院”的特殊情形为切入点,对仲裁协议的效力、确认仲裁协议效力的主体、确认仲裁协议效力的管辖法院、仲裁条款的独立性等知识点进行综合考查。题目虽考查范围广,但均有明确的解题依据,难度不高。
选项分析:
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称《仲裁法解释》)第7条规定,当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。据此,除了但书条款规定的情形外,甲、乙两公司约定的仲裁协议原则上无效。选项A错误。
《仲裁司法审查规定》第2条第1款规定,申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。据此,乙公司可向T市或B市中级法院申请确认仲裁协议的效力。选项B错误。
《仲裁法》第19条第1款规定,仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。因此,即便买卖合同无效,也不影响仲裁条款的效力。选项C错误。
《仲裁法》第20条第1款规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。据此,B仲裁委员会和法院都是仲裁协议效力的确认机构,当事人分别向两者提出确认申请,应由法院作出裁定。选项D正确。
46. 张某系甲公司的采购人员,因严重违反公司内部规章而被开除。张某怀恨在心,离职后私刻了甲公司的公章并以甲公司的名义与不知情的乙公司签订了一份《原材料购销合同》。因甲公司拒绝履行该合同,乙公司起诉甲公司履行。对此,下列哪一说法是错误的?______
A.甲公司有权撤销该《原材料购销合同》
B.诉讼中,甲公司应举证证明乙公司非善意
C.诉讼中,乙公司应举证证明存在代理权外观
D.在甲公司追认前,乙公司有权撤销该《原材料购销合同》
A
B
C
D
A
[考点] 表见代理、狭义的无权代理
[解析] 本题将表见代理与狭义的无权代理结合在一起考查,特别是涉及了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(以下简称《民法典总则编解释》)中关于表见代理的新规定,需要考生给予重视。解答本题时,考生应先结合表见代理的构成要件判断张某的行为是否构成表见代理,对于表见代理,考生在掌握其构成要件的基础上,还需要掌握各构成要件的举证责任,相对方应举证证明存在代理权外观,而被代理人应举证证明相对方非善意。如果不构成表见代理,则构成狭义的无权代理,其法律效果须结合《民法典》第171条判断。
选项分析:
解答本题需要先分析张某的行为是否构成表见代理。《民法典》第172条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。”据此,表见代理的构成要件有:(1)代理人无代理权;(2)存在代理权外观;(3)被代理人具有可归责性;(4)相对方善意。据此结合本题,张某的代理权外观来自于其私刻的甲公司公章,对于该代理权外观,甲公司并无可归责性,因为其无法控制张某私刻公章的这一风险。张某签订的《原材料购销合同》并非表见代理,而是狭义的无权代理。
选项AD均考查狭义的无权代理。依据《民法典》第171条第1款,狭义的无权代理行为效力待定,其最终是否有效,取决于被代理人是否追认。与此同时,本题中《原材料购销合同》也不存在可撤销事由。因此,被代理人甲公司无权撤销该《原材料购销合同》。选项A错误。选项D则具体涉及善意相对方的撤销权。《民法典》第171条第2款规定:“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”据此结合本题,在被代理人甲公司追认前,善意的乙公司有权撤销该《原材料购销合同》。选项D正确。
选项BC均涉及表见代理中相关构成要件的举证责任。《民法典总则编解释》第28条规定:“同时符合下列条件的,人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权:(一)存在代理权的外观;(二)相对人不知道行为人行为时没有代理权,且无过失。因是否构成表见代理发生争议的,相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任;被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”据此结合本题,相对方乙公司应举证证明存在代理权外观,而被代理人甲公司应举证证明乙公司非善意。选项BC均正确。
47. 重庆锦江公司《重要客户手册》是其商业秘密,该公司与知悉商业秘密的销售员华某签订了《保密和竞业限制协议》,约定:华某在职期间以及离职之后的5年内负有保密及竞业限制义务。华某离职后,该公司未支付保密和竞业限制的任何补偿。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.华某在职期间保密且竞业限制的约定违法
B.华某离职之后的5年内保密且竞业限制的约定合法
C.华某离职后,该公司应支付保密的经济补偿
D.华某离职后,该公司应支付竞业限制的经济补偿
A
B
C
D
D
[考点] 劳动合同的订立
[解析] 劳动合同的订立,是劳动与社会保障法中考查频率较高的知识点,尤其是书面形式和约定条款的有关规定。本题的难度不仅体现为保密和竞业限制有关知识的结合,还涉及如何理解《劳动合同法》未明文规定的在职期间竞业限制问题 复习备考时,不仅要了解《劳动合同法》的重要规定,还要做到知其然、知其所以然。
选项分析:
《劳动合同法》第23条和第24条规定了离职后的竞业限制,不能简单地认为,法律仅认可离职后的竞业限制,而在职期间的竞业限制为法律所禁止。离职后的竞业限制对劳动者自由择业权、生存权有极大影响,所以法律设置了若干限制性规定,而在职期间的竞业限制对劳动者上述权利基本没有影响,所以法律就未作任何限制性规定,双方可自由约定。A项错误。
《劳动合同法》第24条第2款规定,在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过2年。而双方约定为5年。B项错误。
劳动者的保密义务属于附随义务,不以用人单位支付对价为前提。C项错误。
《劳动合同法》第23条第2款规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。D项正确。
48. 《唐律疏议》称:“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕,特标篇首,以为明诫。”关于《唐律疏议》,下列哪一选项是正确的?______
A.《唐律疏议》中的“十恶”指的是“重罪十条”。唐律将其置于律首,作为严厉打击的对象,以增强法律的威慑力量
B.长孙无忌等人奉命对《贞观律》进行逐条逐句解释,因解释形成的《律疏》与律文合编在一起颁行,共12篇30卷,后世称其为《唐律疏议》
C.《唐律疏议》总结了汉魏晋以来立法和注律的经验,不仅对主要的法律原则和制度做了精确的解释与说明,而且尽可能引用法家经典作为律文的理论根据
D.《唐律疏议》的完成,标志着中国古代立法达到了最高水平,成为中华法系的代表性法典
A
B
C
D
D
[考点] 《唐律疏议》、十恶、重罪十条
[解析] 本题考查《唐律疏议》,并附带考查了《北齐律》中的“重罪十条”。本题在设计选项时采取了其惯用的“偷梁换柱”“浑水摸鱼”手法,故意变乱历史事实,借此检验考生对《唐律疏议》这一中国法律史上重要知识点的熟悉程度。正确解答本题,需要对《贞观律》《永徽律》和《永徽律疏》的关系、“十恶”和“重罪十条”的关系辨别清楚。
选项分析:
A选项考查“十恶”和“重罪十条”的关系。北齐为维护皇朝根本利益,在《北齐律》中首次规定了“重罪十条”,这是对危害统治阶级根本利益的十种重罪的总称,包括反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱。把“重罪十条”置于律首,作为严厉打击的对象,以增强法律的威慑力量。《北齐律》同时规定:“其犯此十者,不在八议论赎之限。”到了隋唐时期,“重罪十条”演变为“十恶”制度。《唐律·名例律》疏议载:“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕,特标篇首,以为明诫。”唐律中的“十恶”,指的是谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。仅从其名称上就看得出,“十恶”虽然由“重罪十条”演变而来,但其内容还是有一定变化的。因此,A选项陈述错误。
B选项考查唐律的形成和演变过程。在《永徽律疏》颁布之前,唐高祖李渊武德七年(公元624年)颁布《武德律》,这是唐代首部法典。唐太宗即位后,贞观十一年(公元637年)颁布《贞观律》,确定了五刑、十恶、八议及类推等原则与制度,增设加役流,缩小连坐处死的范围,等等。高宗永徽二年(公元651年),长孙无忌等人在《贞观律》的基础上修订完成了《永徽律》。永徽三年,唐高宗命人对《永徽律》进行逐条逐句的解释;永徽四年,将解释形成的《律疏》与律文合编在一起颁行,共12篇30卷,称为《永徽律疏》,后世又称其为《唐律疏议》。因此,《唐律疏议》是《永徽律》及其疏议的合编。由于“贞观”年号太过响亮,尽人皆知,本题试图用《贞观律》来浑水摸鱼。
C选项是重点干扰项。《唐律疏议》总结了汉魏晋以来立法和注律的经验,不仅对主要的法律原则和制度做了精确的解释与说明,而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据。该选项将“儒家经典”悄然置换为“法家经典”,在讨论唐律的大背景下,自然而然,不露痕迹。除非对《唐律疏议》的性质和特点有充分了解,否则难以发现其中的“地雷”。
D选项考查《唐律疏议》的性质和历史地位。《唐律疏议》的完成,标志着中国古代立法达到了最高水平。作为中国传统法制的最高成就,《唐律疏议》全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征,成为中华法系的代表性法典,对后世及周边国家产生了深远的影响。D选项内容正确,为当选项。
49. 曹某系某厂锅炉工,某日在锅炉房同王某起了冲突。锅炉房内有一些密封盛放易燃的香蕉水的小桶,曹某欲吓唬王某,便拎起一桶朝王某脚边扔去,结果桶的密封盖掉落,香蕉水随即起火燃烧,曹某与王某均被烧着。曹某将自己身上的火扑灭后立即帮助王某灭火,扑灭后将王某送医。后王某仍因高温热作用休克死亡。关于曹某的行为性质,下列哪一说法是正确的?______
A.故意伤害(致人死亡)罪
B.过失致人死亡罪
C.意外事件
D.故意杀人罪
A
B
C
D
B
[考点] 犯罪故意、犯罪过失、意外事件
[解析] 本题看似考查故意伤害罪与故意杀人罪、过失致人死亡罪的区分问题,实际上命题者是想考查考生对于间接故意与过于自信的过失(有认识过失)以及犯罪过失和意外事件的区分。对于前者,从理论上说,关键看行为人对于危害结果是否持放任的心态,而对于后者,关键看结果是否由不能预见的原因所引起。
选项分析:
故意伤害罪的前提是行为人主观上意欲造成伤害的后果。题干交代,曹某将桶朝被害人脚边扔去,并且是想吓唬王某,因此,曹某主观上并没有希望以桶将被害人砸伤的故意。而桶也是密封的,从曹某着火后的一系列举动看,也没有想通过使得被害人身上着火的方式致伤的意图,更重要的是,如果曹某主观上真的是想点燃被害人,则显然不再是故意伤害罪,而是故意杀人罪。A项错误。
B项涉及间接故意与有认识过失的区分难题。间接故意和过于自信的过失的相同之处在于,行为人都已经预见到自己的行为有可能造成危害结果,两者之间的区别仅仅在于意志因素:间接故意的行为人从根本上是接受构成要件结果发生的,其对于构成要件实现的风险是予以容认的;而过于自信的过失的行为人则自认为结果根本不会发生。究竟是否容认结果发生,理论上看似简单,但是主观心态毕竟难以证明,此时可以通过客观事态辅以证明行为人是否容认结果发生:如果行为前或行为后行为人果真存在真挚地防止结果发生的努力,一般便可以认为行为人对于结果的发生并非持一种容认的心态,其从内心是反对结果的发生的。题干交代,塑料桶本身是密封的,意味着曹某主观上对于香蕉水洒出并着火的可能性认识并不高,更关键的是在其与被害人同时着火后,曹某存在积极扑灭被害人身上明火的举动且将被害人积极送医,由此可以推论其对死亡结果并非持间接故意心态。而曹某知道桶内装有香蕉水,香蕉水属于易燃物质,对于塑料桶在撞击后容易致使香蕉水溢出,且在高温、有明火的锅炉房内香蕉水洒出后易燃这一点,其是有认识能力与认识可能性的,但其轻信桶内密封的香蕉水不会洒出,因此属于过于自信的过失,成立过失致人死亡罪。B项正确。
过于自信的过失和意外事件的区分是需要关注的问题。意外事件,是指行为虽然在客观上造成了损害结果,但是并非出于故意或者过失,而是由于不能预见的原因所引起的情形。如前所述,曹某对于香蕉水溢出且易燃是有认识可能性的,因此不成立意外事件。C项错误。
既然曹某并无想通过香蕉水点燃被害人的意图,便不成立故意杀人罪。D项错误。
50. 甲、乙、丙、丁分别持有冰洋股份有限公司股份50%、40%、5%、5%,其中甲、乙为冰洋公司的发起人,丙、丁于2019年5月1日通过认购冰洋公司新发股票成为公司股东。冰洋公司于2019年5月26日召开股东大会,并对更换公司董事戊、增加经营范围和为股东甲提供担保等三个决议进行表决。后丙于2019年6月1日将5%的股权转让给丁。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.丁在取得股权当天可请求召开股东大会,并在董事会和监事会不同意时可自行召集
B.由于更换公司董事戊的决议为甲在股东大会上临时提出,该决议无效
C.公司对为甲提供担保事项进行表决时,甲、丁同意,乙、丙反对,该决议有效
D.-般情况下,丙在转让股权后无权查阅2019年5月26日公司股东大会的会议记录
A
B
C
D
D
[考点] 股东大会、股东知情权
[解析] 本题旨在考查股东大会的相关知识点,通过股东大会程序、股东大会决议的效力及股东大会会议记录的知情权设计四个选项。其中应当注意,公司为股东、实际控制人担保中降低代理成本、防止关联交易的制度和措施,除了《公司法》第16条的规定,还有第21条(关联交易的赔偿责任)以及第149条(董、监、高违反一般义务的赔偿责任)、第151条(公司内部救济、股东的代位诉讼权);此外应当注意,《公司法司法解释(四)》规定了决议不成立的情形以及股东知情权是否包括其成为股东之前的事项。
选项分析:
A选项考查股东大会召开的主体资格。根据《公司法》第100条,股东大会分为定期股东大会与临时股东大会,定期股东大会每年召开一次,临时股东大会可以由单独或合计持股10%以上的股东请求召开(没有持股期限的要求);召开股东大会的请求有效,则进入股东大会的召集、主持,根据《公司法》第101条,在董事会和监事会无法召集和主持的情况下,连续90天以上单独或合计持股10%以上的股东可以自行召集和主持。故虽然丁可以请求召开股东大会,但由于持股未满90天而不得自行召集和主持股东大会。选项A错误,不当选。
B选项考查公司决议效力。股东大会的审议事项应在召开股东大会前一定期限内通知股东,以便使股东有充分的决策时间,保障股东有效地行使表决权。根据《公司法》第102条,通知股东的时间要求为:年度股东大会为会议召开20天前,临时会议为15天前,临时提案为10天前。审议事项的通知属于会议召集程序,根据《公司法》第22条,违反程序性规定则导致公司决议可撤销而非无效。更换公司董事戊的事项是在股东大会上提出的,虽然股东甲符合提出临时提案的要求,即单独或合计持股3%以上(《公司法》第102条),但未提前15天提出,所以导致有程序瑕疵,决议可撤销。选项B错误,不当选。
C选项考查关联担保中利害关系股东的回避。公司为股东提供担保涉及关联交易,董事可能会受到被担保股东的影响而无法作出中立的判断,根据《公司法》第16条第1款,应当经过股东大会的决议;被担保的股东因存在利害关系而不能作出独立、中立的判断,根据《公司法》第16条第3款,被担保的股东不能参加该事项的表决,且该事项经过半数表决权通过即可,而无须超多数决:根据《公司法司法解释(四)》第5条,股东大会决议表决结果未达到法定或章程规定的比例,则该决议不成立。题目中甲是被担保的股东,故甲不能对该事项参与表决;除去甲的表决权份额后,该事项未经过半数表决权同意,所以该决议不成立。选项C错误,不当选。
D选项考查股东查阅权的限制。对公司的知情权是股权的内容,根据《公司法司法解释(四)》第7条第2款,原则上无股权、不具备股东身份则不享有对公司的知情权。只有在原股东在持股期间权益受到侵害,为维护自己的利益才例外地可以查阅公司相关资料(但要受到限制,以维护权益为限)。丙转让股权后不具有冰洋公司的股权,不为公司股东,且无例外的情形,故无权查阅股东大会会议记录。选项D正确,当选。
单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
深色:已答题 浅色:未答题
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