银符考试题库B12
现在是:
试卷总分:100.0
您的得分:
考试时间为:
点击“开始答卷”进行答题
交卷
评分
存入我的题库
晒成绩
打印模式
隐藏答案解析
打印
下载
背景
字体
较大
大
中
小
较小
退出
法律职业资格考试综合分类模拟62
单项选择题
每题所设选项中只有一个正确答案。
1. 关于公务员基本管理制度,下列哪一表述是错误的?______
A.具有正常履行职责的心理素质是担任公务员的基本条件
B.被行政规范性文件列为失信联合惩戒对象的人不能被录用为公务员
C.公务员领导职务可以实行聘任制
D.公务员的交流方式包括调任、转任
A
B
C
D
B
[考点] 公务员的基本管理制度
[解析] 本题实际上是一道综合性题目,内容涉及担任公务员的基本条件、公务员的录用制度、公务员的任职制度以及公务员交流制度。四个选项中,B选项考查考生对《公务员法》细微规定的掌握程度,C选项考查考生对担任领导职务的公务员任职方式的特殊规定,以上规定都具有一定的模糊性,如果对上述立法规定掌握不牢固,就可能作出错误判断。
选项分析:
《公务员法》第13条规定:“公务员应当具备下列条件:(一)具有中华人民共和国国籍;(二)年满十八周岁;(三)拥护中华人民共和国宪法,拥护中国共产党领导和社会主义制度;(四)具有良好的政治素质和道德品行;(五)具有正常履行职责的身体条件和心理素质;(六)具有符合职位要求的文化程度和工作能力;(七)法律规定的其他条件。”A选项表述符合第5项规定,正确。
《公务员法》第26条规定:“下列人员不得录用为公务员:(一)因犯罪受过刑事处罚的;(二)被开除中国共产党党籍的;(三)被开除公职的;(四)被依法列为失信联合惩戒对象的;(五)有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。”上述规定中,只有被依法列为失信联合惩戒对象的人,才不能被录用为公务员。行政规范性文件不属于法的范畴,B选项的表述不符合《公务员法》的规定,错误。
《公务员法》第40条规定:“公务员领导职务实行选任制、委任制和聘任制。公务员职级实行委任制和聘任制。领导成员职务按照国家规定实行任期制。”据此,C选项的表述正确。
《公务员法》第69条规定:“国家实行公务员交流制度。公务员可以在公务员和参照本法管理的工作人员队伍内部交流,也可以与国有企业和不参照本法管理的事业单位中从事公务的人员交流。交流的方式包括调任、转任。”根据上述规定,公务员交流方式为调任和转任, D选项的表述正确。
2. 某县县城居民杜某在其房屋上加建第二层,有关行政主管部门以未经批准、影响古城风貌为由,作出限期拆除决定书。杜某不服,诉至法院要求撤销该决定书,法院经审理驳回其诉求。此后,该行政主管部门向杜某送达拆除催告书,限其在10日内自行拆除,杜某到期仍未自行拆除。对此,下列哪一选项是错误的?______
A.该行政主管部门是指城乡规划主管部门
B.即使杜某是在房屋上加建,该县城不属于城市而属于镇,杜某仍应申请办理建设工程规划许可证
C.如该房屋加建无法采取改正措施消除影响,该行政主管部门有权责令限期拆除
D.杜某逾期不拆除,该行政主管部门有权采取查封施工现场、强制拆除等措施
A
B
C
D
D
[考点] 城乡规划的实施(建设规划许可)、法律责任
[解析] 近年土地法和房地产法中《城乡规划法》考查的频次上升,备考时需要多加留意。本题涉及的违章建筑的处理,在往年试题中也曾出现过,但本题选项涉及的具体知识点有所不同,且要求精准掌握行政强制执行的主体。
选项分析:
《城乡规划法》第40条第1款规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”A项正确。
根据上述第40条,不仅新建建筑物,而且进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,都需要申请办理建设工程规划许可证。B项正确。
《城乡规划法》第64条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”C项正确。
《城乡规划法》第68条规定:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”由此可知,采取查封施工现场、强制拆除等措施的行政强制执行的主体是县级政府。D项错误,当选。
3. 回兴公司开发了一项“智慧法律机器人”的专有技术,虽未申请专利,但实施了严格的保密措施。根据《反不正当竞争法》,以下哪一种情况不属于侵犯商业秘密的行为?______
A.李某利用爬虫技术侵入回兴公司网络系统读取了该机密资料
B.戴某高薪挖取回兴公司的技术人员陶某并引诱其透漏了回兴公司的该机密资料
C.回兴公司技术主管钱某携带该机密资料离职,并将其转让给某公司
D.王某通过软件分析破译了该机器人的核心算法
A
B
C
D
D
[考点] 不正当竞争行为(侵犯商业秘密行为)
[解析] 本题指令句点明的核心信息是“侵犯商业秘密”,考核重点是《反不正当竞争法》第9条关于侵犯商业秘密行为的表现形式。解题时应注意区分“侵犯商业秘密行为”与“合法取得商业秘密行为”。注意商业秘密不同于专利,没有绝对的排他性,不能排除他人以合法手段取得商业秘密。
选项分析:
《反不正当竞争法》第9条第1~3款规定:“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。”
据此,利用爬虫技术侵入回兴公司网络系统读取了机密资料属于第1项中的“以电子侵入手段获取权利人的商业秘密”,故李某侵犯了商业秘密。A项错误。
戴某属于第4项引诱他人违反保密义务披露商业秘密,属于侵犯商业秘密的行为。B项错误。
钱某属于第3项违反保密义务披露商业秘密,属于侵犯商业秘密的行为。C项错误。
王某通过正当的软件分析破译了该机器人的核心算法,属于合法的反向工程,不属于侵犯商业秘密的行为。D项正确。
4. 国家有关部门联合发文禁止“炒房”,规范购房融资行为,包括严禁提供购房首付融资。甲与某市商业银行行长乙为高中同学,因乙的“关照”而在该商业银行办理了个人消费信用贷款20万元,用于支付购房首付。对此,下列哪一选项是正确的?______
A.甲是该商业银行的关系人
B.该商业银行无权为甲发放个人消费信用贷款
C.该商业银行违背审慎经营规则,银行业监督管理机构有权对其处以罚款
D.甲与商业银行的贷款合同无效
A
B
C
D
C
[考点] 商业银行业务规则、违反《银行业监督管理法》的法律责任
[解析] 贷款规则是《商业银行法》最常考查的知识点。本题的核心有两点:一是“甲与某市商业银行行长乙为高中同学”,由此即知考核的是“关系人贷款规则”。解题时要特别注意法律对“关系人”的界定、关系人贷款的特殊要求。二是“支付购房首付”,这涉及了“首付贷”问题,是监管的焦点问题。
选项分析:
《商业银行法》第40条规定:“商业银行不得向关系人发放信用贷款;向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。前款所称关系人是指:(一)商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属;(二)前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。”甲和乙为高中同学,不属于关系人,该商业银行可以为甲办理信用贷款。A、B项均错误。
《银行业监督管理法》第46条规定:“银行业金融机构有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,并处二十万元以上五十万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(五)严重违反审慎经营规则的;……”该商业银行为甲提供信用贷款用于支付购房首付违背审慎经营规则。C项正确。
《商业银行法》中关于不得向关系人提供信用贷款以及对借款方申请条件的规定,均为对商业银行进行监管的管理性强制规定,并非判断民事行为效力的依据。D项错误。
5. 王某在C市(直辖市)D区公证处担任公证员已满10年。关于王某在执业中遇到情形的处理,下列哪一说法是正确的?______
A.被推选为公证处负责人,应报C市司法局核准
B.欲到C市J区公证处执业,应由C市司法局核准后报司法部备案
C.因失火罪被追究刑事责任,应吊销其执业证书
D.年满65周岁时,应由司法部予以免职
A
B
C
D
D
[考点] 公证机构和公证员(公证机构的设立、公证员的条件与任免)
[解析] “公证机构和公证员”一向是本学科的高频考点,近十年来共考查过8次。本题以公证员王某的行为为主线,对公证机构负责人的产生程序、公证员变更执业机构的程序、担任公证员的禁止条件、免职情形和程序等知识点予以综合考查。选项B运用“无中生有”之计,杜撰程序作为解题陷阱。试题虽考查范围广,但选项基本是对法条规定的简单运用,考生只要准确把握相关规定,即可轻松解答本题。
选项分析:
《公证法》第10条规定,公证机构的负责人应当在有3年以上执业经历的公证员中推选产生,由所在地的司法行政部门核准,报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门备案。据此,王某担任公证机构负责人应由C市D区司法局核准,报C市司法局备案。A项错误。
《公证员执业管理办法》第15条第1款规定,公证员变更执业机构,应当经所在公证机构同意和拟任用该公证员的公证机构推荐,报所在地司法行政机关同意后,报省、自治区、直辖市司法行政机关办理变更核准手续。据此,王某变更执业机构,应由C市司法局办理变更核准手续,无需报司法部备案。B项错误。
《公证法》第20条第2项规定,因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚,不得担任公证员。据此,失火罪属于非职务过失犯罪,王某可以担任公证员,不能吊销其执业证书。C项错误。
《公证法》第24条第2项规定,公证员年满65周岁或者因健康原因不能继续履行职务的,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门提请国务院司法行政部门予以免职。据此,王某年满65周岁,应由司法部予以免职。D项正确。
6. 关于人身犯罪,下列哪一说法是正确的?______
A.甲意欲强奸同学王某,使用暴力手段将王某杀害后进行奸淫。对甲应以强奸罪(致人死亡)论处
B.乙成立了一家高利贷公司,为了拿回秦某的10万元欠款而将秦某扣押在公司,并让秦某妻子将10万元打入乙卡内。对乙应以绑架罪论处
C.丙在非法拘禁曹某后,通过翻阅曹某手机发现曹某和其妻子有不正当关系,便将曹某杀害。对丙应以故意杀人罪论处
D.丁在外地打工期间将幼儿陈某拐回老家准备收养,数月后发现陈某听力有问题,遂将陈某出卖。对丁应以拐卖儿童罪论处
A
B
C
D
D
[考点] 强奸罪、非法拘禁罪、拐卖儿童罪、拐骗儿童罪
[解析] 本题主要考查考生对于人身犯罪一章中常见的强奸罪和非法拘禁罪等几个罪名犯罪构成的理解。题目本身难度并不高,但是,如果对于刑法条文以及相关司法解释的特别规定不熟悉,非常容易做错。
选项分析:
强奸是指采用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女性交,尽管暴力的最高形式是故意杀人,但是,成立强奸的前提是“妇女”,即应当是活人,所以行为人即便意图将被害人杀害后奸淫的,也不能认定为强奸罪,而应该以故意杀人罪和侮辱尸体罪数罪并罚。A项错误。
《刑法》第238条第3款规定,为了索取债务而非法扣押、拘禁他人的,以非法拘禁罪定罪处罚。按照题干的表述,乙属于为了索取债务扣押、拘禁他人,应当论以非法拘禁罪。B项错误。
《刑法》第238条第2款规定,非法拘禁过程中使用暴力致人伤残、死亡的,以故意伤害罪和故意杀人罪论处。适用这个规定的前提是行为人没有杀人故意,即行为人使用暴力过失致人死亡的,拟制为故意杀人罪。如果行为人在非法拘禁以后产生杀人故意进而实施杀人行为,由于存在数个行为、侵害了数个法益,应当以非法拘禁罪和故意杀人罪数罪并罚。C项错误。
将拐骗的儿童又出卖的,从理论上看,似乎应当数罪并罚,因为存在数个行为,应该以拐骗儿童罪和拐卖儿童罪数罪并罚。但是,《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》明确规定,以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童,之后予以出卖的,以拐卖儿童罪论处。所以,按照这一规定,对于丁只定拐卖儿童罪。D项正确。
7. 甲市乙县法院采用速裁程序审理何某盗窃一案,判处其有期徒刑1年。何某以事实不清为由提起上诉。关于本案的审理,甲市中院的下列哪一做法是正确的?______
A.应当开庭审理
B.应当裁定撤销原判,发回重审
C.应当裁定驳回上诉,维持原判
D.可以在查清事实后依法改判
A
B
C
D
B
[考点] 速裁程序
[解析] 本题专门考查2019年两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中对于速裁程序中的上诉问题的处理,如果不了解该规定,很难回答正确。
选项分析:
根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第45条的规定:“被告人不服适用速裁程序作出的第一审判决提出上诉的案件,可以不开庭审理。第二审人民法院审查后,按照下列情形分别处理:(一)发现被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院适用普通程序重新审理,不再按认罪认罚案件从宽处罚……”根据该规定,本题的正确答案是B选项。注意与普通程序的上诉审的区别。
8. 关于毒品犯罪,下列哪一说法是正确的?______
A.吴某让甲在云南出差时帮忙购买100克海洛因用于吸食,并给甲5000元酬劳,甲照做。甲成立非法持有毒品罪
B.令某在运输的水果中夹带了2公斤冰毒,其雇请的司机乙以为运输的就是水果,将货物从广西运往浙江。乙成立运输毒品罪
C.丙在列车上盗窃了一个手提公文包,下车后发现包内有20克海洛因,丙发现后海洛因后一直存放在家。丙仅成立盗窃罪
D.丁抢劫毒贩手中的100克冰毒后,又将其中80克卖给瘾君子贺某。对丁应以抢劫罪与贩卖毒品罪数罪并罚
A
B
C
D
D
[考点] 走私、贩卖、运输、制造毒品罪;非法持有毒品罪
[解析] 本题主要考查走私、贩卖、运输、制造毒品罪以及非法持有毒品罪的犯罪构成,重点考查考生对于相关重要司法解释的熟悉程度。本题的难点在于盗窃、抢劫、抢夺毒品后及盗窃普通财物后发现是毒品又非法持有毒品、贩卖毒品的罪数问题,考生务必理解清楚。
选项分析:
《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》指出,行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”,或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品,以贩卖毒品罪定罪处罚。甲在出差时代为购买毒品并收取5000元酬劳,显然超过了必要开支的范围,应成立贩卖毒品罪。A项错误。
成立运输毒品罪的前提为行为人意识到自己在运输毒品,而题干明确说乙对自己运送的货物中含有毒品不知情,因此,乙不成立运输毒品罪。B项错误。
《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出,盗窃、抢夺、抢劫毒品的,应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪,但不计犯罪数额,根据情节轻重予以定罪量刑。需要注意的是,只有在明知是毒品而盗窃、抢劫、抢夺后又持有的,一般才认为持有行为是不可罚的事后行为,只构成相应的财产犯罪。丙在列车上盗窃,显然是想盗窃普通财物,而非盗窃毒品。据此,丙本欲盗窃普通财物但盗窃了毒品,应成立盗窃罪。在盗窃普通财物后发现是毒品,仍然继续持有,侵犯了国家对毒品的严格管制制度,需要以非法持有毒品罪和盗窃罪数罪并罚。所以对丙应数罪并罚。C项错误。
对于D项,首先,按照题干的描述,丁抢劫毒贩,意味着丁明知自己抢劫的是毒品,成立抢劫罪。而其在抢劫后又将其中的80克出卖,另成立贩卖毒品罪。由于是数个行为侵犯数个罪名和数个法益,因此,应当数罪并罚。至于丁持有的另外的20克毒品,属于抢劫的事后不可罚的行为。D项正确。
9. 甲、乙两国均为《国际铁路货物联运协定》参加国。甲国A公司向乙国B公司出售一批大豆,运输由甲国C公司和乙国D公司承担。货到后D公司留置了货物,声称A公司未付清运费,而A公司则声称运输过程中承运人管理货物不当造成了货损。A、C两公司将争议提交甲国法院。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.如发生货损,则货方应区分运输区段分别追究C、D两公司责任
B.如发生货损,C、D两公司可享有责任限制
C.承运人管理货物不当造成货损可免责
D.货物留置的效力以乙国法为依据
A
B
C
D
D
[考点] 其他方式的国际货物运输
[解析] 本题考查国际铁路货物运输制度,在选项设置上采用了海上货物运输的一些提法,试图对考生选择形成干扰。考生可通过对两种不同运输制度的比较掌握相关知识此外,对于不同铁路运输区段的承运人,《国际铁路货物联运协定》责任机制比较特别。考生应给予特别关注。
选项分析:
选项A为重点干扰项。国际铁路货物运输涉及两个以上承运人。《国际铁路货物联运协定》(以下简称《协定》)第46条第2项规定:“赔偿请求应附有相应依据并注明款额,由发货人向缔约承运人,收货人向交付货物的承运人提出。赔偿请求以纸质形式提出,当运送参加方之间有协议时,以电子形式提出。”第46条第7项规定:“承运人必须在收到赔偿请求书之日起的180天内对其进行审查,并给赔偿请求人以答复。在全部或部分承认赔偿请求时,向赔偿请求人支付应付的款额。”《协定》“办事细则”第9.1.1点规定:“根据国际货协第46条‘赔偿请求’的承运人,为受理承运人。”因此,在收货人或发货人提出赔偿请求时,统一由“受理承运人”受理和作出赔偿。受理承运人在赔付后,可向“责任承运人”追偿。在责任无法判定的情况下,根据《协定》第36条规定,承运人间的责任按该批货物在各承运人进行运送时实际行经的运价公里比例分担,但能够证明损失不是由其过失所造成的承运人除外。因此,A选项错误。
《协定》在货损的赔偿上基本采用了足额赔偿的方法,依公约的规定,铁路对货物损失的赔偿金额在任何情况下,不得超过货物全部灭失时的金额。因此,B选项错误。
《协定》规定了承运人可以免责的情况,主要包括铁路不能预防和不能消除的情况;货物的自然性质引起的货损;货方的过失;铁路规章许可的敞车运送;承运时无法发现的包装缺点;发货人不正确地托运违禁品;规定标准内的途耗等。可见,在国际铁路货物运输方面没有类似于海上货物运输的“航行过失免责”制度。因此,C选项错误。
依《协定》规定,为了保证核收运输合同项下的一切费用,铁路当局对货物可行使留置权。留置权的效力以货物交付地国家的法律为依据。本题中,乙国为货物交付地,货物留置权的效力应以乙国法为准。因此,D选项正确。
10. 高某与某房地产开发公司签订的《预售商品房认购书》约定:公司为高某预留所选房屋,双方于公司取得商品房预售许可证时正式签订商品房预售合同;高某缴纳“保证金”1万元,该款于签订预售合同时自动转为合同定金。公司取得预售许可证后即通知高某,双方签订了商品房预售合同,高某缴纳了首期购房款80万元。此后,该套房屋被公司以更高价格出售给第三人。对此,以下哪一说法是错误的?______
A.取得商品房预售许可证是签订《预售商品房认购书》的必备条件之一
B.双方签订商品房预售合同时公司已具备商品房预售的法定条件,该预售合同有效
C.登记备案是商品房预售人的法定义务,但不是合同的生效条件,该预售合同应受法律保护
D.开发商违约,高某有权请求返还80万元首期房款本息并双倍返还定金
A
B
C
D
A
[考点] 房地产交易制度(商品房预售)
[解析] 《城市房地产管理法》中对商品房预售作了不同于一般出让土地使用权转让的特殊规定,是土地法和房地产法部分常考的一个知识点,命题时容易把《城市房地产管理法》中的特殊管理规定与合同效力问题结合起来考核。
选项分析:
《城市房地产管理法》第45条第1款规定:“商品房预售,应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证;(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。”本规定说明,取得商品房预售许可证是商品房预售的必备条件之一,但《预售商品房认购书》属于预约,不是商品房预售合同,不以取得商品房预售许可证为条件。A项错误,当选。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”B项正确,不当选。
《城市房地产管理法》第45条第2款规定:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”所以登记备案是商品房预售人的法定义务。但是,最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款规定:“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。”故登记备案并非预售合同的生效条件。C项正确,不当选。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定,出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理。《民法典》第587条规定,收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,应当双倍返还定金。D项正确,不当选。
11. 根据《宪法》和法律的规定,关于国务院的表述,下列哪一选项是正确的?______
A.国务院由总理、副总理、国务委员、秘书长组成
B.国务院常务会议讨论决定国务院工作中的重大事项
C.国务院有权批准省、自治区、直辖市的区域划分
D.国务院有权批准和废除同外国缔结的条约和重要协定
A
B
C
D
C
[考点] 国务院的组成(和任期)、国务院的领导体制(会议制度)、国务院的职权、全国人大常委会(全国人大常委会的职权)、国家主席的职权
[解析] 本题的四个选项初看起来都稀松平常,但实际上个个来者不善,暗藏凶险,在选项设计上充分利用了很多考生都有的认识误区。正确解答此题,需要考生在“国务院”知识点上不仅要“知其一”,而且要“知其二”,甚至要“知其三”。
选项分析:
A选项是干扰项。该选项的内容乍一看没什么问题,的确,“总理、副总理、国务委员、秘书长”都是国务院的组成人员,然而,粗心的考生一开始就会掉进这个陷阱。由于命题者故意删去了国务院组成人员中的“各部部长,各委员会主任,审计长”,所以,A选项所陈述的“总理、副总理、国务委员、秘书长”实际上只是国务院常务会议的组成人员,而未完全涵盖国务院的组成人员。命题者的这一“阳谋”能够得逞,一方面是因为后面B选项对“国务院常务会议”的论述会对考生发挥潜在心理影响从而使其产生认知偏差,另一方面是因为多数考生在做题时都会不自觉地运用排除法,逐一排除“总理、副总理、国务委员、秘书长”中哪些主体不是国务院的组成人员,当发现没有应排除项时就会得出A选项正确的结论,殊不知,国务院的组成除了上述人员之外还包括“各部部长,各委员会主任,审计长”。故A选项内容错误。
B选项考查国务院的常务会议制度。B选项的设计,一方面可对考生在A选项上的误判起到推波助澜的作用(如果使用“全体会议”就会起到反效果,因为这样就会提醒考生注意国务院的全体组成人员),另一方面B选项中的“重大事项”也悄悄设下了一道绊马索。根据《国务院工作规则》(2018年6月25日,国发〔2018〕21号),讨论决定国务院工作中的“重大事项”属于国务院全体会议的主要任务之一。国务院常务会议讨论决定的是国务院工作中的“重要事项”。考生如果对全体会议和常务会议的任务和职责之差异认识不清,就会在B选项的判断上发生错误。
C选项考查国务院在行政区划问题上的职权。根据《宪法》第89条第15项的规定,国务院有权批准省、自治区、直辖市的区域划分。C选项内容正确,为当选项。事实上,C选项之判断,亦同时要求考生知道全国人大在行政区划问题上的职权“批准省、自治区、直辖市的建置”,即“审议决定省、自治区、直辖市的设立、撤销、更名;特别行政区的设立”。本选项要求考生了解全国人大和国务院在行政区划问题上的职权分配,否则,也难以作出正确判断。
D选项也具有明显的干扰效果。多数考生都会注意到国务院总理经常外访,率领代表团同外方签订有关协议、协定或条约,从而误认为国务院有权批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。国务院的确可以签约,但“批准和废除”的权力却属于全国人大常委会和国家主席共同行使。考生只有能够准确辨别全国人大常委会、国家主席和国务院在缔约权上的职权差异,才能避免对D选项作出误判。
12. 魏某因与曹某发生口角,便起意杀害曹某,遂持木棍猛击其头部,在认为曹某已经死亡的情况下,将其丢入数公里外的水库中,后经法医鉴定曹某是溺亡。关于魏某的行为,下列哪一说法是正确的?______
A.属于狭义的因果关系错误,成立故意杀人既遂
B.属于结果的提前实现,成立故意杀人未遂和过失致人死亡的想象竞合
C.属于事前的故意,主流观点认为成立故意杀人既遂
D.属于抽象的事实认识错误,成立故意杀人未遂和过失致人死亡的想象竞合
A
B
C
D
C
[考点] 因果关系错误
[解析] 本题主要考查考生对具体的事实认识错误中有关因果关系错误的狭义的因果关系错误、事前的故意、结果的提前实现这三个概念的理解,考生如果没记住三个概念,非常容易做错。
选项分析:
狭义的因果关系错误,指结果的发生不是按照行为人对因果流程的预设来实现的情形。如甲为了让乙被淹死,将乙从高处推下桥,结果乙的头部不慎撞上桥墩致死。狭义的因果关系错误中,行为人仅有一个行为,显然,魏某存在前后两个阶段的行为,不属于狭义的因果关系错误。A项错误。
结果的提前实现,又称为犯罪构成的提前实现,是指行为人为实现犯罪目的打算通过前后相继的两个阶段的行为造成危害结果,希望通过第二个行为直接导致结果的发生,但事实上危害结果由前一阶段行为造成。B项错误。
事前的故意,又称为结果的推迟发生,指行为人误以为自己的行为已经发生了预期的侵害结果,为达到另一目的,又实施了另一行为,事实上行为人所预期的结果是后一行为所造成的。一般认为,在事前的故意的场合,如果前行为特别危险,后行为的介入在经验上也不算异常,即前行为和后行为存在相当因果关系,就可以认为结果发生是由前行为引起,行为人对因果流程的认识错误无关紧要,成立相应故意犯罪的既遂。魏某前后两个阶段的行为均具有致死可能性,并且后一阶段的抛尸湮灭罪证在一般杀人犯罪中也并非罕见介入因素,因此成立故意杀人罪既遂。C项正确。
一般认为,因果关系错误属于具体的事实认识错误。D项错误。
13. G市法院在审理一起污染环境罪案件中,因案件中涉及多种鉴定,公诉人申请通知有专门知识的人出庭。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.公诉人最多可以申请2名有专门知识的人出庭
B.辩护律师可以申请有专门知识的人回避
C.法院通知有专门知识的人出庭,其无正当理由拒不到庭的,该鉴定意见不得作为证据使用
D.为充分发表意见,有专门知识的人可以旁听案件的审理
A
B
C
D
B
[考点] 有专门知识的人的出庭
[解析] 本题集中考查了有专门知识的人出庭的相关规定。《法院解释》中对有专门知识的人的出庭未作特别详细的规定,很多是参照证人、鉴定人出庭,存在容易混淆的地方,考生须注意。
选项分析:
根据《法院解释》第250条第2款的规定,申请有专门知识的人出庭,不得超过二人。有多种类鉴定意见的,可以相应增加人数。根据题干可知,本案涉及多种鉴定意见,可以增加人数,所以A选项说法错误。
根据《刑诉法》第197条第4款的规定,有专门知识的人出庭,适用鉴定人出庭的有关规定。根据题干可知,公诉人申请有专门知识的人出庭,其出庭适用鉴定人回避的相关规定,故辩护律师是可以提出回避申请的。B选项说法正确。
有专门知识的人出庭是对鉴定意见发表意见,鉴定意见并不是其制作的。只有在法庭通知鉴定人出庭,而鉴定人无正当理由拒不出庭时,其鉴定意见才不得作为证据使用。C选项说法错误。
根据《法院解释》第265条的规定,证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理。D选项说法错误。选项中“为充分发表意见”的说法属于干扰项。
14. 吴某系未成年人,在外旅游期间因涉嫌盗窃被起诉至案发地法院,其辩护律师向法院申请取保候审。下列哪一说法是正确的?______
A.法院可责令吴某提出2名保证人
B.因存在利害关系,吴某的近亲属不得担任保证人
C.如吴某无法提供保证人,法院可以为其指定合适成年人作为保证人
D.因吴某无个人财产,不得对其采取保证金保证的方式
A
B
C
D
A
[考点] 取保候审、保证人、保证金
[解析] 本题考查了未成年人案件的取保候审问题。解题时要注意、未成年人案件虽有其特殊性,但在取保候审问题上与成年人案件并无重大差异,因此解题的重点还是放在取保候审的方式上。
选项分析:
《法院解释》第151条规定:“对下列被告人决定取保候审的,可以责令其提出一至二名保证人:(一)无力交纳保证金的;(二)未成年或者已满七十五周岁的;(三)不宜收取保证金的其他被告人。”A选项正确。
《刑诉法》第69条第1项规定,保证人必须与本案无牵连。与本案无牵连并不意味着与被保证人无利害关系。B选项错误。
根据《法院解释》第554条的规定,人民法院对无固定住所、无法提供保证人的未成年被告人适用取保候审的,应当指定合适成年人作为保证人,必要时可以安排取保候审的被告人接受社会观护。因此C选项错误。
保证金并不一定要以被取保候审人的个人财产交纳,D选项错误。
15. 中国、甲国、乙国均为《纽约公约》缔约国。甲国A公司和乙国B公司因买卖合同纠纷在乙国仲裁,A公司胜诉。因B公司在我国境内有资产,A公司向我国某市中级人民法院申请承认和执行裁决,B公司则提出拒绝承认和执行裁决请求。根据我国法律和相关司法解释,下列哪一说法是正确的?______
A.如果乙国仲裁中仲裁员枉法裁判,可拒绝承认与执行该裁决
B.如果该裁决依据的证据是伪造的,可拒绝承认与执行该裁决
C.如果该裁决违反中国公共秩序,可撤销该裁决
D.如果该中级人民法院拟承认与执行该裁决,可直接作出裁定
A
B
C
D
D
[考点] 外国仲裁裁决在中国的承认与执行
[解析] 随着我国进一步对外开放,商事争端解决方面的合作日益增多,承认及执行外国仲裁裁决工作也越来越重要承认及执行机制、拒绝承认及执行的理由等法律规定很完善,内容也很具体,可考查的点很多。考生无论从应考的角度还是未来应用的角度都应掌握。
选项分析:
根据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称为《纽约公约》),依被执行人的申请,拒绝承认与执行的理由有:(1)根据应适用的法律,当事人无行为能力;或者仲裁协议无效;(2)被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的适当通知,或者由于其他情况未能在案件中进行申辩;(3)裁决所处理的事项不是当事人交付仲裁的事项,或者不包括在仲裁协议规定之内,或者超出了仲裁协议的范围;(4)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间的协议不符,或者当事人之间没有这种协议时,与仲裁地所在国法律不符;(5)裁决尚未发生法律效力,或者裁决已经由作出裁决的国家或根据其法律作出裁决的国家的主管机关撤销或停止执行。另外,执行地国的主管机关依职权也可拒绝承认与执行,理由限于:(1)依照执行地国的法律,争议事项不可以用仲裁的方式加以解决;(2)承认与执行该裁决违反承认与执行地国的公共政策。可见,仲裁员枉法裁判和裁决依据的证据是伪造的,两者都不是《纽约公约》规定可据以拒绝承认与执行裁决的理由。因此,A、B选项错误。
C选项为重点干扰项。《纽约公约》是关于承认与执行外国仲裁裁决的公约,不涉及裁决撤销问题。此外,裁决的撤销一般属于仲裁地的权限,我国法院不会撤销在外国作出的裁决。因此,C选项错误。
根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》(以下简称《仲裁司法审查报核规定》)第2条,各中级人民法院或者专门人民法院办理涉外涉港澳台仲裁司法审查案件,经审查拟认定仲裁协议无效,不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决,不予认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决,不予承认和执行外国仲裁裁决,应当向本辖区所属高级人民法院报核;高级人民法院经审查拟同意的,应当向最高人民法院报核。待最高人民法院审核后,方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。对于中级人民法院拟承认与执行外国仲裁裁决的,则没有报核要求。另据《民诉法解释》第546条规定:“承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁裁决的案件,人民法院应当组成合议庭进行审查。人民法院应当将申请书送达被申请人。被申请人可以陈述意见。人民法院经审查作出的裁定,一经送达即发生法律效力。”因此,D选项正确。
16. 关于法律职业道德及其基本原则的表述,下列哪一说法是错误的?______
A.提高法治工作队伍的职业道德水准是全面推进依法治国的有效保障
B.法律职业道德主要规范法官、检察官、律师等法律从业人员的职业内行为
C.法律从业人员严守职业道德是维护法律职业形象和司法公信力的必然要求
D.法律职业道德基本原则过于抽象,不宜作为评判从业人员职业道德水平的标准
A
B
C
D
D
[考点] 法律职业道德
[解析] “法律职业道德”属于几乎每年必考的内容,本题遵循“重者恒重”规律,采用表述题形式,对法律职业道德的概念及基本原则的内涵理解予以考查。表述类试题设陷阱空间有限,一般难度较低,阅读后若没有发现明显瑕疵,即可判断表述正确。本题采用否定式设问形式,考生可运用排除法作答。
选项分析:
《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,全面推进依法治国,必须大力提高法治工作队伍思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准,着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍,为加快建设社会主义法治国家提供强有力的组织和人才保障。据此,提高法治工作队伍的职业道德水准有助于全面推进依法治国。选项A表述正确,不选。
法律职业道德具有职业性,法律职业道德的内容与法律职业实践活动密切相连,反映着法律职业活动对从业人员行为的道德要求。因此,法律职业道德主要规范法律职业从业人员的职业内行为,但个别业外活动也要受到法律职业道德的约束。选项B表述正确,不选。
法律职业道德对于维护法律职业声誉、发挥法律功能和提高全社会的道德水平具有积极意义。因此,法律职业人员严格遵守职业道德,有利于维护法律职业形象和司法公信力。选项C表述正确,不选。
职业道德原则不仅是从业人员进行职业活动的根本指导思想,而且也是对每个从业人员的职业行为进行职业道德评价的最高标准。据此,法律职业道德也是评价法律职业从业人员道德水平的最高标准。选项D表述错误,为正确答案。
17. 甲公司遗失汇票一张,向法院申请公示催告,法院审查后受理案件并发布公告。在公告期间,乙公司持被公示催告的汇票向法院申报权利。经查验,甲公司申请公示催告的票据与乙公司出示的票据一致。关于本案的处理,下列哪一说法是错误的?______
A.甲公司应向票据支付地基层法院提出申请
B.乙公司申报权利应当出示票据
C.应裁定终结公示催告程序
D.法院应将案件转入诉讼程序审理
A
B
C
D
D
[考点] 申报权利(对权利申报的审查及处理)
[解析] 本题主要对公示催告程序的管辖法院、申报权利的审查及法律后果予以考查。公示催告程序本不属于考试的重点内容,但鉴于法考呈现的分散化命题的特点,复习中对于冷门考点也应予以关注。本题考查内容均有明确的法律依据,难度不高。选项D运用“移花接木”之法,将督促程序的有关规定作为干扰信息设置陷阱。
选项分析:
《民事诉讼法》第225条规定,按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。据此,甲公司向票据支付地法院申请公示催告程序符合法律规定,选项A正确,不当选。
《民诉解释》第449条规定,利害关系人申报权利,人民法院应当通知其向法院出示票据,并通知公示催告申请人在指定的期间查看该票据。据此,乙公司申报权利应当出示票据符合法律规定,选项B正确,不当选。
《民事诉讼法》第228条第2、3款规定,人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向人民法院起诉。据此,甲公司申请公示催告的票据与乙公司出示的票据一致,这属于有效权利申报,应当裁定终结公示催告程序,选项C正确,不当选。
公示催告程序终结后,申请人甲公司或者申报人乙公司可以向法院起诉,而非将公示催告程序转入诉讼程序。选项D错误,当选。
18. 甲向乙银行贷款100万元用于创业,约定3年后偿还,在这3年内甲可以因创业向乙银行继续贷款,甲抵押一套房屋作担保,丙以自己的汽车提供抵押担保。丁作为保证人与乙银行签订了《最高额保证合同》,合同采用的是银行预先拟定的格式条款,其中第五条约定:“无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保,无论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张,保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免。”对于这一条款,乙银行并未提示丁注意。3年后甲创业失败,借款到期不能偿还。对此,下列哪一选项是正确的?______
A.乙银行应先要求丁承担保证责任,然后再行使抵押权
B.若乙银行放弃对甲房屋的抵押权,则丙可主张在甲房屋价值范围内免除担保责任
C.乙银行应先就抵押物行使权利,然后再请求保证人丁承担保证责任
D.丁可以申请撤销《最高额保证合同》第五条
A
B
C
D
B
[考点] 共同担保、格式条款
[解析] 本题以共同担保为主线展开考查,同时叉穿插了其他知识点的考查,有一定的难度共同担保的相关规定分布在《民法典》的物权编、合同编以及《民法典担保制度解释》中,考生需要进行体系性的把握此外,对于格式条款的效力判断,考生需要区分格式条款的订入与格式条款的效力两个层面。其中,在格式条款订入层面,并非所有格式条款都需要提示注意,只有“与对方有重大利害关系的条款”才需要提示注意。
选项分析:
选项AC考查共同担保中债权人的选择权。《民法典》第392条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”据此,关于共同担保中债权人的选择权,约定优先,如果没有约定,债务人自己提供物保时,债权人应先实现债务人自己提供的物保;在第三人提供的担保(人保或物保)之间,债权人可以自由选择。本题中,债务人甲自己提供了房屋抵押,乙银行应先实现该抵押权。选项C表述不够准确,本题中抵押权有两个,应先实现债务人提供的抵押权而非第三人丙提供的抵押权。选项AC均错误。
选项B考查债权人放弃担保权利时的法律效果。《民法典》第409条第2款规定:“债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”结合本题,若乙银行放弃对甲房屋的抵押权,则其他担保人丙和丁在甲房屋价值范围内免除担保责任。选项B正确。
选项D考查格式条款的效力判断问题。《民法典》第496条第2款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。”结合本题,《最高额保证合同》第五条作为格式条款,该条对丁有重大利害关系,而格式条款提供方乙银行未尽到提示或者说明义务,丁可以主张该条款不成为合同的内容,而非请求撤销该条款。选项D错误。
19. 根据《宪法》和法律的规定,关于全国人大的会议制度和工作程序,下列哪一选项是正确的?______
A.全国人大各专门委员会,一个代表团和三十名以上的代表联名,可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的议案
B.两个以上的代表团或者十分之一以上的代表,可以提出对最高法院院长的罢免案
C.全国人大闭会期间,三个代表团或者三十名以上代表联名,可以书面提出对国务院和国务院各部委的质询案
D.全国人大专门委员会可决定举行秘密会议
A
B
C
D
D
[考点] 全国人民代表大会(全国人大的会议制度和工作程序)、全国人大各专门委员会[解析] 本题主要考查全国人大的会议制度和工作程序,包括议案的提出(提案权)、罢免案的提出和质询程序,并通过提案权和议案的审议问题附带考查了全国人大各专门委员会。命题者在进行选项设计时故意变乱了法律的有关规定,从而给考生判断正确选项带来了很大的困难。这就要求考生必须对《全国人民代表大会组织法》和《全国人民代表大会议事规则》关于全国人大的会议制度和工作程序的规定非常熟悉,才能从一团乱麻中理出正确的头绪。
选项分析:
A选项考查具有提案权的主体。《全国人民代表大会组织法》第16条规定:“全国人民代表大会主席团,全国人民代表大会常务委员会,全国人民代表大会各专门委员会,国务院,中央军事委员会,国家监察委员会,最高人民法院,最高人民检察院,可以向全国人民代表大会提出属于全国人民代表大会职权范围内的议案。”第17条规定:“一个代表团或者三十名以上的代表联名,可以向全国人民代表大会提出属于全国人民代表大会职权范围内的议案。”A选项中所陈述的“一个代表团和三十名以上的代表联名”存在错误。
B选项考查有权向全国人大提出罢免案的主体。《全国人民代表大会组织法》第20条规定:“全国人民代表大会主席团、三个以上的代表团或者十分之一以上的代表,可以提出对全国人民代表大会常务委员会的组成人员,中华人民共和国主席、副主席,国务院和中央军事委员会的组成人员,国家监察委员会主任,最高人民法院院长和最高人民检察院检察长的罢免案,由主席团提请大会审议。”根据这一规定,B选项所陈述的“两个以上的代表团”存在错误。
C选项考查质询程序。《全国人民代表大会组织法》第21条规定:“全国人民代表大会会议期间,一个代表团或者三十名以上的代表联名,可以书面提出对国务院以及国务院各部门、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院的质询案。”C选项所陈述的“三个代表团或者三十名以上代表联名”虽然符合法律要求,但其陈述的“全国人大闭会期间”与法律规定不符,内容错误。
D选项考查议案的提出和审议程序。《全国人民代表大会议事规则》第28条规定:“专门委员会审议议案和有关报告,涉及专门性问题的时候,可以邀请有关方面的代表和专家列席会议,发表意见。专门委员会可以决定举行秘密会议。”D选项的陈述符合《全国人大议事规则》的规定,内容正确,为当选项。前三个选项中的“一个代表团、两个代表团、三个代表团”,估计已经使大多数考生绞尽脑汁,一团糨糊,到D选项时若还能保持头脑清醒并作出正确选择,令人佩服!
20. 关于相关行政行为的设定权,下列哪一说法是正确的?______
A.国务院具有行政管理职能的直属机构有权设定没收财物的行政处罚
B.国务院发布的决定可以设定有效期一年的临时性许可
C.设区的市政府规章可以设定有效期一年的临时陛许可
D.国务院行政法规可以设定查封场所的行政强制措施
A
B
C
D
D
[考点] 典型行政行为的设定权
[解析] 本题主要考查《行政处罚法》《行政强制法》和《行政许可法》中有关行政处罚、行政许可、行政强制设定权分配的规定。四个选项中,A选项侧重考查《行政处罚法》的细节规定,B、C选项涉及《行政许可法》有关临时许可设定权的规定,D选项考查《行政强制法》有关行政强制措施设定依据。四个选项中,A、B、C属于干扰项,具有一定区分难度,需要考生对相关立法的细节规定详细掌握。
选项分析:
《立法法》第80条规定:“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”《行政处罚法》第13条规定:“国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的,国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”结合上述规定可知,A选项表述错误。
《行政许可法》第14条规定:“本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。”据此,B选项的表述错误。
《行政许可法》第15条第1款规定:“本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”据此,C选项的表述错误。
《行政强制法》第9条规定:“行政强制措施的种类:(一)限制公民人身自由;(二)查封场所、设施或者财物;(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款;(五)其他行政强制措施。”第10条规定:“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律,且属于国务院行政管理职权事项的,行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务的,地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”据此,D选项的表述正确。
21. 甲网络交易平台的《“正品保障”服务规则》规定,买家认定已购产品为假货时,有权投诉并申请赔付,赔付金额为买家支付价款的“退一赔四+邮费”。张某在甲平台购买乙公司销售的手机1部,收货后发现配置与宣传不符,向甲平台投诉。甲平台向张某提供了乙公司的真实名称、地址和有效联系方式,并马上采取下架侵权商品、暂扣保证金等措施,同时无条件退货。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.张某只能主张支付3倍价款的惩罚性赔偿金
B.甲平台应对张某承担先行赔付责任
C.甲平台如不能证明自己不明知或不应知乙公司售假行为,则承担连带赔偿责任
D.甲平台提供了销售者的有关信息,并及时采取多项措施,无需承担赔偿责任
A
B
C
D
D
[考点] 违反《消费者权益保护法》的法律责任(民事责任)
[解析] 本题指令句点明的核心信息是“网上购物的法律责任”,考核重点是《消费者权益保护法》第44条对消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害时的法律责任应注意区分平台的责任与平台签约商家的责任、电商平台的责任有特殊性,主要表现为:无法提供售假商家真实名称、联系方式而承担的先行赔偿责任;明知商家售假却未采取必要措施的,要与商家承担连带赔偿责任;以及履行有利于消费者承诺等。
选项分析:
《消费者权益保护法》第44条规定:“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”本规定明确了电商平台的如下法律责任:
一是平台做出有利于消费者的承诺应当履行承诺。本题中甲平台做出了“退一赔四+邮费”的承诺,比《消费者权益保护法》关于欺诈消费者的3倍惩罚性赔偿责任更有利于消费者,应当履行,乙公司是甲平台的签约商家,应当遵守平台的规则,也应履行“退一赔四+邮费”的承诺。A项错误。
二是平台因无法提供售假商家真实名称、联系方式而承担先行赔偿责任。甲平台提供了销售者的真实名称、地址和有效联系方式,甲平台对张某没有先行赔付的责任。B项错误。
三是平台若明知或应知商家售假却未采取必要措施的,要承担连带赔偿责任。平台是否明知或应知,应当由消费者承担举证责任。C项错误。
该平台向消费者提供了销售者的真实名称、地址和有效联系方式,且消费者未提供证据证明该平台明知或者应知销售者利用其平台侵害消费者合法权益而未采取必要措施,该平台不承担民事责任。D项正确。
22. 甲公司因抵押借款合同纠纷向C市Y区法院起诉乙公司,判决后双方均未上诉。丙公司认为该判决损害其合法权益,遂提起撤销诉讼。案件审理中,C市中级法院发现该判决确有错误,裁定再审后亲自予以审理。Y区法院裁定将撤销之诉并入再审程序。关于法院对丙公司提出的撤销诉讼请求的处理,下列哪一表述是正确的?______
A.将丙公司提出的诉讼请求一并审理,作出判决
B.依自愿进行调解,调解不成,告知丙公司另行起诉
C.依自愿进行调解,调解不成,裁定撤销原判发回重审
D.依自愿进行调解,调解不成,恢复第三人撤销诉讼程序
A
B
C
D
C
[考点] 第三人撤销之诉的程序设置、再审审理的管辖法院
[解析] 本题表面上看是考查第三人撤销之诉并入再审程序后的处理方式,实际上因再审案件的审理程序不同,处理方式有所差异,本题还暗含对再审审理程序的考查。题目两个考点无缝对接,对任何一个考点的误判都难以准确作答正确解答本题,需首先明确再审程序吸纳第三人诉讼请求后的两种处理方式,这可以直接排除选项B和D;再结合案情表述判断上级法院提审应适用二审程序审理即可排除选项A。
选项分析:
根据《民诉解释》第300条的规定,第三人诉讼请求并人再审程序审理的,按照下列情形分别处理:(1)按照第一审程序审理的,人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理,所作的判决可以上诉;(2)按照第二审程序审理的,人民法院可以调解,调解达不成协议的,应当裁定撤销原判决、裁定、调解书,发回一审法院重审,重审时应当列明第三人。选项A属于第一种情形,选项C属于第二种情形。两者的判断依据是再审案件适用的审判程序。本案生效判决由C市Y区法院作出,而再审审理法院是C市中院,属于提审。《民事诉讼法》第214条规定,上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。据此,本案再审应适用二审程序审理,应先行调解,调解不成的,应当裁定撤销原判决,发回一审法院重审。选项C为正确答案,其他选项均错误。
23. 上市公司众兴股份公司注册资本1亿元,每股1元,流通股股东持股占比80%。2019年年报显示公司连续五年盈利,该年度税后利润为5000万元,法定公积金5000万元。公司董事会召集了股东大会年会,并在年会上提出了利润分配的方案。据此,该公司的下列哪一做法是错误的?______
A.可直接就5000万元进行分配
B.可再提取公积金4000万元再行分配
C.可按照每股配一股的方式向股东“发红股”
D.对流通股东的利润分配形式须按章程规定包含现金
A
B
C
D
C
[考点] 公司利益分配制度、投资者保护
[解析] 本题旨在结合公司法与证券法一同考查公司利益分配的内容,包括公司利益分配的强制性规定、股份公司股份发行的条件以及上市公司分配现金股利等针对利益分配的强制性规定,题干中给出了公司注册资本和法定公积金数额,需要考生自行判断是否还需要提取及能否继续提取公积金。同时,题干中给出的流通股股东占比、注册资本以及税后利润的数额,还需要考生判断股份发行中的发行价格是否符合公司法的规定。总体来说,四个选项既包括了以往年度考试中的高频考点,同时也包括了《证券法》修订的新考点,并且需要考生在准确记忆的基础上灵活运用,具有较大的难度。
选项分析:
A、B选项考查公司利益分配的强制性规定。《公司法》第166条规定,公司分配当年税后利润时,应计提法定公积金,但累计法定公积金为注册资本百分之五十以上的,可以不再提取。因此,这也就意味着公司可以不提取,也可以继续提取。因此,A、B选项的做法都正确,不当选。
C选项考查的是“发红股”的形式。考生需要了解“红股”是什么。所谓“红股”,指的是股票股利,即以发行股票的方式进行利润分配。因此,需要同时满足股票的发行条件和公司利益分配条件。结合题干可知,当年公司可分配利润为5000万元,而按照选项中的表述,需要发行8000万股。这就造成了发行价格低于股票的票面价值,构成折价发行。根据《公司法》第127条的规定,股票发行价格不得低于票面金额。因此,选项C错误,当选。
D选项考查的是《证券法》新修订的内容。根据《证券法》第91条第2款规定,上市公司当年税后利润,在弥补亏损及提取公积金后有盈余的,应当按照公司章程的规定分配现金股利。这是强制现金分配制度,需要考生注意。因此,D选项正确,不当选。
24. 关于法的规范作用,下列哪一说法是正确的?______
A.某市辖区依据《监察法》设立监察委员会,体现了法的评价作用
B.某法院判决莫某的行为构成放火罪和盗窃罪,仅体现了法的强制作用
C.赵某看到王某的发明得到《专利法》保护,也积极展开技术创新,体现了法的教育作用
D.某环保基金会依据法律规定提起公益诉讼,体现了法的预测作用
A
B
C
D
C
[考点] 法的规范作用
[解析] 法的作用是重点考点,本题通过具体事例列举法进行单一考点命题,命题形式和法考试题的考查方法相似,具有一定的还原度。题材选择上兼顾了近年来的法治热点问题和热点案件。考生需要准确理解和辨析法的五种规范作用的含义。命题人在设计题目时,常常混淆各种不同的规范作用,因此考生一定要抓住指引、评价、教育、预测、强制五种作用在作用对象上的不同,区分其在含义上的差异。
选项分析:
法的评价作用是指法律作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。《监察法》第7条第2款规定:“省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区设立监察委员会。”第9条第1款规定:“地方各级监察委员会由本级人民代表大会产生,负责本行政区域内的监察工作。”某市辖区依据《监察法》设立监察委员会并没有体现法的评价作用,而是体现了法的指引作用,即法律对该市辖区人大的行为进行了引导。A选项错误。
B选项是干扰项。法的强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律,其对象是违法者的行为。法院的判决体现了法的强制作用,但是不仅如此,该判决还是国家司法机关对莫某行为的正式评价,体现了法的评价作用。B选项错误。
法的教育作用是通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响,具体分为示警作用和示范作用。示警通过对违法行为进行处罚来发挥作用,而示范通过对合法行为的法律效果进行肯定来发挥作用。赵某看到王某的发明得到《专利法》的保护,也积极展开技术创新,这体现了法的教育作用中的示范作用。C选项正确。
法的预测作用是指凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为,其对象是人们相互之间的行为。某环保基金会依据法律规定提起公益诉讼,从该表述中并不能看出法律发挥了预测作用。《民事诉讼法》第58条第1款规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”某环保基金会依据法律规定提起公益诉讼,可以看出法律发挥了指引作用,即对环保基金会的行为进行引导。D选项错误。
25. 李某经常在微信朋友圈推送女性内衣。王某从李某处网购“新环保材料”内衣一套,在温水中洗涤出现浓重异味,再次洗涤也未能消除,遂怀疑衣服质量出现问题,对包装进行检查时发现该内衣无厂名、无厂址、无质量合格证。向李某反映后,李某称其内衣没有质量问题,因厂里自产自销所以没有相关标识,并且拒绝退货。对此,下列哪一选项是正确的?______
A.李某与王某间的买卖关系不受《消费者权益保护法》调整
B.产品已经无法二次销售,李某有权拒绝退货
C.产品未经有权机构鉴定为不合格产品,李某有权拒绝退货
D.李某应当退还全部货款并支付3倍价款的赔偿金
A
B
C
D
D
[考点] 销售者的产品质量义务、违反《消费者权益保护法》的法律责任(民事责任)
[解析] “微商”是一种借助社交平台的新型的商业模式,“微商”中涉及的产品质量问题、消费者权益保护问题是一个值得关注的热点。解题中要注意结合《产品质量法》《消费者权益保护法》的规定进行全面分析。
选项分析:
“微商”是随着微信普及而兴起的通过微信软件销售产品的商家,微商李某与王某间的买卖关系属于消费合同关系,当然受《消费者权益保护法》调整。A项错误。
《消费者权益保护法》第25条规定的无理由退货的条件要求“消费者退货的商品应当完好”。但本题中王某并非要求无理由退货,而是产品质量有问题,所以退货不受“产品完好”的限制。B项错误。
虽然产品系厂家内部供货,但该产品也必须满足《产品质量法》第27条的规定。该条规定:“产品或者其包装上的标识必须真实,并符合下列要求:(一)有产品质量检验合格证明;(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;……”李某销售的涉案内衣并无任何标识,违反了《产品质量法》对产品标签标识的要求,应当认定为不符合产品质量标准的产品。《消费者权益保护法》第24条第1款规定,经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的,消费者可以依照国家规定、当事人约定退货,或者要求经营者履行更换、修理等义务。C项错误。
《消费者权益保护法》第55条第1款规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍。李某明知上述产品无相应的标签标识仍宣称为“新环保材料”内衣进行销售,误导消费者进行购买,应当承担退还货款并支付3倍价款的赔偿金。D项正确。
26. 4月1日,甲将重要的公文包遗失,内含重要的身份文件和一块贵重的宝玉。同日,乙拾到该公文包。4月2日,甲公告悬赏5万元寻求该公文包及其物件。4月3日,乙看到悬赏广告后前往指定地点返还公文包。双方见面后甲有些后悔,只愿意支付2万元报酬取回遗失物,乙不同意并报警。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.甲可以通过撤销悬赏行为,对抗乙的赏金请求
B.甲拒绝支付赏金,乙则可以行使同时履行抗辩权
C.乙不得对遗失物行使留置权以对抗甲拒付赏金的行为
D.甲要求乙返还遗失物的请求权不受诉讼时效的限制
A
B
C
D
C
[考点] 悬赏广告、双务合同履行抗辩权、留置权、诉讼时效的适用范围
[解析] 本题较为巧妙地将悬赏广告、双务合同的履行抗辩权、留置权以及诉讼时效制度结合在一起考查,虽有综合性,但各个考点考查的难度都不大 解答本题时考生需要注意:对于悬赏广告,当报酬请求权产生后,悬赏人就不能再单方撤销悬赏广告了。对于双务合同的履行抗辩权,考生需要明确其各自的构成要件和法律效果,本题中甲、乙之间并无双务合同,因此不能适用双务合同的履行抗辩权。对于留置权,考生需要区分民事留置与商事留置,并在此基础上按照其各自的成立要件进行检验。不适用诉讼时效的请求权类型集中地规定于《民法典》第196条、第995条以及《诉讼时效规定》第1条,考生应全面掌握,其中返还原物请求权原则上不适用诉讼时效,但未登记的动产除外。
选项分析:
选项A考查悬赏广告。《民法典》第499条规定:“悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的,完成该行为的人可以请求其支付。”与此同时,针对遗失物,《民法典》第317条第2款也规定:“权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”据此可知,乙拾得甲的公文包,甲领取时,悬赏广告中承诺的报酬请求权已经产生,甲已经无权撤销该悬赏广告。因此,甲不得撤销悬赏行为以对抗乙的赏金请求。选项A错误。
选项B考查双务合同的履行抗辩权。《民法典》第525条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行请求。”该条规定了双务合同的同时履行抗辩权。本题中,甲、乙之间并无双务合同,乙不能主张同时履行抗辩权。选项B错误。
选项C考查留置权。本题留置关系发生于自然人之间,属于民事留置。《民法典》第448条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但是企业之间留置的除外。”据此,民事留置权成立的前提条件之一就是“债权人留置的动产与债权属于同一法律关系”。本题中,乙的债权由悬赏广告而产生,而乙留置的公文包是通过拾得遗失物的行为而取得,二者之间并非同一法律关系,因此乙无权对遗失物主张留置权。选项C正确。
选项D考查诉讼时效的适用范围。《民法典》第196条规定:“下列请求权不适用诉讼时效的规定:(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。”该条规定了几种不适用诉讼时效的请求权。本题中,甲要求乙返还遗失物的请求权是《民法典》第235条意义上的返还原物请求权,由于公文包属于未登记的动产,因此依据《民法典》第196条第(二)项,其返还原物请求权适用诉讼时效的规定。选项D错误。
27. 10月1日,甲公司说服乙公司与其合作一个项目,双方达成初步合作意向。后经机构评估,甲未提前告知乙合同签订地发生变化,致使乙公司另外支出机票费用20000元。同年11月2日,双方正式签订《A楼盘项目合作开发协议》。次年1月20日,因受传染病疫情影响,如继续履行该合同会使甲公司履行成本过高。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.甲公司不应该赔偿乙公司20000元机票损失
B.合同签订后,甲、乙均可以随时解除合同,但应提前通知对方
C.若在合理期限内无法协商一致,则甲公司有权向法院起诉请求解除合同
D.若在合理期限内无法协商一致,则甲公司可以直接通知乙公司变更合同
A
B
C
D
C
[考点] 缔约过失责任、合同解除、情势变更
[解析] 本题涉及缔约过失责任、合同解除与情势变更三个考点,需要考生在准确识别的基础上分析判断。对于选项A,考生需要确定乙公司的20000元损害属于何种利益的损害,以及甲公司是否存在违反合同义务的行为,结合缔约过失责任的相关构成要件进行分析;对于选项B,考生需要明确,任意解除权通常与继续性合同以及高度人身信赖性的合同相关,《A楼盘项目合作开发协议》并不属于这两者。对于选项CD,考生需要准确掌握《民法典》第533条情势变更的适用要点,特别是要注意其和不可抗力的区分对于情势变更,除了注意其构成要件以外,还需要注意其法律效果,特别是当事人不能自己向对方主张解除或者变更合同,而应由人民法院或者仲裁机构裁判决定。
选项分析:
选项A考查缔约过失责任。《民法典》第500条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承担赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚信原则的行为。”据此,甲公司在合同订立之初未履行告知义务,存在过错,这一不作为给乙公司造成20000元的信赖利益损失,应该赔偿。选项A错误。
选项B考查合同解除。《民法典》第563条第2款规定:“以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。”据此,对于继续性合同,原则上当事人均享有任意解除权。但本题中甲、乙双方签订的《A楼盘项目合作开发协议》并非继续性合同,当事人并不享有任意解除权。选项B错误。
选项CD均考查情势变更。《民法典》第533条规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”该条规定了情势变更规则。结合本题,因传染病疫情的影响,合同的继续履行对甲公司来说显失公平,甲公司有权依据《民法典》第533条寻求救济。若协商不成,甲公司有权向人民法院起诉请求解除,但甲公司不可直接通知乙公司变更合同。选项C正确,选项D错误。
28. 甲生育三个孩子乙、丙和丁,但均在外地工作生活。甲与其领养的8岁的戊一起生活,未办理收养登记手续。后甲因交通事故死亡,留有房屋一套、存款5万元、事故赔偿金10万元。另据戊回忆,甲生前曾口头表明要供戊上完大学。得知甲死亡后,乙表示放弃继承遗产,甲的债权人张三主张2万元的债权。对此,下列哪一说法是错误的?______
A.戊作为依靠甲生活的无劳动能力的人,在分割遗产时可以适当分得份额
B.乙已经表示放弃继承,可以不必承担甲对张三的债务
C.丙、丁应当及时推选遗产管理人,如未推选,可由丙、丁共同担任
D.戊可以依据甲的承诺主张在遗产中预留其今后上大学的费用
A
B
C
D
D
[考点] 收养关系的成立时间、遗产的处理、遗产管理人的确定、口头遗嘱
[解析] 本题的考点比较丰富,涉及婚姻家庭与继承的多个考点,有一定难度。解答本题时考生需要注意:(1)收养关系的成立以登记为准,未登记的无法形成合法的收养关系,被收养人就不能基于子女的身份作为收养人的法定继承人;(2)注意掌握在法定继承的情形下,法定继承人以外可以获得遗产的具体情形;(3)口头遗嘱生效须具备法定的要件。
选项分析:
选项A考查收养关系的成立时间和酌情分得遗产规则。首先需要确定的是,甲与戊是否成立合法的收养关系。《民法典》第1105条第1款、第2款规定:“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。收养查找不到生父母的未成年人的,办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。”据此,由于甲和戊未办理收养登记手续,未形成合法的收养关系,戊不能作为甲第一顺位的法定继承人参与继承。不过,《民法典》第1131条规定:“对继承人以外的依靠被继承人扶养的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给适当的遗产。”戊可以依据此条适当分得遗产。选项A正确。
选项B考查继承的放弃。《民法典》第1161条规定:“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。”结合本题,乙已经表示放弃继承,因此可以不必承担甲对张三的债务。选项B正确。
选项C考查遗产管理人的确定。《民法典》第1145条规定:“继承开始后,遗嘱执行人为遗产管理人;没有遗嘱执行人的,继承人应当及时推选遗产管理人;继承人未推选的,由继承人共同担任遗产管理人;没有继承人或者继承人均放弃继承的,由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。”本题中,丙、丁作为遗产继承人,应当及时推选遗产管理人;继承人未推选的,由继承人共同担任遗产管理人。选项C正确。
选项D考查口头遗嘱。《民法典》第1138条规定:“遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况消除后,遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。”本题中,甲在生前所做的声明并不符合口头遗嘱的法定要件,甲的口头声明不能作为遗嘱。因此戊不能主张获得其大学学费。选项D错误。
29. 按照《国务院2020年立法工作计划》,网信办、工业和信息化部、公安部负责起草《关键信息基础设施安全保护条例》。关于该条例的制定程序,下列哪一选项是错误的?______
A.三部门共同起草达成一致意见后须联合报送行政法规送审稿
B.条例的送审稿须由该几个部门主要负责人共同签署
C.条例草案须由国务院法制机构在国务院常务会议审议时作说明
D.公布后30日内须由国务院办公厅报全国人大常委会备案
A
B
C
D
C
[考点] 行政法规制定程序
[解析] 本题考查考生对多部门联合制定行政法规的特殊程序要求,如报送主体、签署主体等专门规定。A、C选项可能因考生不太注意细节规定而出现判断困难。尤其是C选项,《行政法规制定程序条例》对行政法规审议时的说明主体规定分为两种情况,如果对此记忆不清,即可能作出错误回答。正确回答本题,需要考生充分注意《行政法规制定程序条例》的细节性规定内容。
选项分析:
《行政法规制定程序条例》第16条规定:“起草部门向国务院报送的行政法规草案送审稿(以下简称行政法规送审稿),应当由起草部门主要负责人签署。起草行政法规,涉及几个部门共同职责需要共同起草的,应当共同起草,达成一致意见后联合报送行政法规送审稿。几个部门共同起草的行政法规送审稿,应当由该几个部门主要负责人共同签署。”据此,A选项和B选项的表述正确,不当选。
《行政法规制定程序条例》第26条规定:“行政法规草案由国务院常务会议审议,或者由国务院审批。国务院常务会议审议行政法规草案时,由国务院法制机构或者起草部门作说明。”对照上述规定,C选项的表述错误,当选。
《行政法规制定程序条例》第30条规定:“行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。”据此,D选项表述正确,不当选。
30. 律师、律师事务所为了扩大影响、承揽业务,可以从事业务推广活动。根据《律师业务推广行为规则(试行)》,下列哪一项业务推广行为符合规定?______
A.袁某是律师界“菜鸟”,为增加知名度,做广告时提出“入行半年内免费代理案件”
B.黄某是公职律师,通过微信公众号宣传自己的业务领域和专业特长
C.甲律所获评“全国优秀律所”,在其网站上大作宣传,为求简洁未标注获奖时间
D.乙律所在其宣传广告中使用“中国征地拆迁专业律所第一品牌”的表述
A
B
C
D
B
[考点] 律师业务推广行为规范
[解析] 中华全国律师协会2018年发布了《律师业务推广行为规则(试行)》,相较于《律师执业行为规范(试行)》中“律师业务推广行为规范”,出现许多新增规定。本题采用“一拖四”式小案例形式,意在考查对律师业务推广规则的简单运用。本题提醒考生,法考复习对于新增规定一定要充分关注,特别是对于可考性较强的内容务必应当重点复习。
选项分析:
《律师业务推广行为规则(试行)》第10条第8项规定,律师、律师事务所进行业务推广时,不得不收费或者减低收费(法律援助案件除外)。袁某的行为违反了上述规定。A项错误。
《律师业务推广行为规则(试行)》第4条第2款规定,公司律师、公职律师和公职律师事务所不得发布律师服务广告。但律师业务推广不限于律师服务广告形式,黄律师不得发布律师服务广告,但可以建立、注册和使用网站、博客、微信公众号等互联网媒介。选项B正确。
《律师业务推广行为规则(试行)》第8条规定,律师、律师事务所业务推广信息中载有荣誉称号的,应当载明该荣誉的授予时间和授予机构。据此,甲律所在使用网站进行业务推广时,应将其获得“全国优秀律所”的时间和机构一并载明。C项错误。
《律师业务推广行为规则(试行)》第9条规定,律师、律师事务所可以宣传其专业法律服务领域,但不得自我宣称或者暗示其为公认的某一专业领域的专家或者专家单位。据此,乙律所的行为明显违反了上述规定。D项错误。
31. 公元前513年,晋国大臣赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上,公之于众,史称“铸刑鼎”。孔子对此评价说:“晋其亡乎,失其度矣!”关于“铸刑鼎”,下列哪一选项是正确的?______
A.这是中国历史上第一次公布成文法的活动
B.刑书铸于鼎上,加剧了“刑不可知,威不可测”的司法专横弊端
C.刑书铸于鼎上,巩固了奴隶主贵族的特权,受到奴隶主贵族的欢迎
D.刑书铸于鼎上,明确了“法律公开”的立法原则,对后来法家主张“明法”“事断于法”产生了积极影响
A
B
C
D
D
[考点] 铸刑书与铸刑鼎
[解析] 本题考查春秋战国时期的法律思想与制度。题干虽然仅提到“铸刑鼎”,实际上一并考查“铸刑书”。本题不仅要求考生能够区分“铸刑书”“铸刑鼎”的史实差异,而且要求考生明确知晓“铸刑书与铸刑鼎”的社会后果和历史意义。解答本题的关键是正确理解题干中所引述的孔子的评价——孔子的这一评价属于抨击而非赞赏。
选项分析:
A选项考查“铸刑书”“铸刑鼎”的史实差异。公元前536年,郑国执政子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上,向全社会公布,史称“铸刑书”,这是中国历史上第一次公布成文法的活动。公元前513年,晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上,公之于众,这是中国历史上第二次公布成文法的活动,史称“铸刑鼎”。选项A的陈述与史实不符,不当选。
B选项考查“铸刑书与铸刑鼎”引发的社会后果。“临事制刑,不预设法”,是奴隶主贵族的一个法制原则。这种不公开、不成文的法律体制与新兴地主阶级的利益相冲突。而且,这种法律体制在形式上保守,内容上陈旧,不能适应社会变革的新形势,无法满足新的社会关系的发展要求。因此,春秋中期以后,打破旧传统、公布成文法的活动便在郑、晋等诸侯国先后出现。“铸刑书与铸刑鼎”所实行的法律公开,均否定了“刑不可知,威不可测”的司法专横弊端。B选项陈述错误。对该知识点理解不到位的考生容易受到B选项中“鼎”和“威”的诱导,从而引发错误联想。
C选项亦考查“铸刑书与铸刑鼎”引发的社会后果。对该知识点理解含糊的考生也容易受到C选项中“鼎”和“巩固”的诱导。事实上,新兴地主阶级公布成文法,严重冲击了旧贵族以言代法的特权,从而引起守旧势力的激烈非难和反抗。郑国铸刑书和晋国铸刑鼎都遭到了守旧势力的顽抗。题干中孔子所言“晋其亡乎,失其度矣”,即是对“铸刑鼎”的抨击。孔子所谓的“度”,是从晋国立国始祖康叔以来旧贵族世代相传的法度。孔子认为,谨守那种法度,“民是以能尊其贵,贵是以能守其业。贵贱不愆,所谓度也……今弃是度也,而为刑鼎,民在鼎矣,何以尊贵?贵何业之守?贵贱无序,何以为国?”孔子反对公布成文法,将其提到这样做足以“亡国”的高度来论证问题的严重性。孔子认为刑鼎从形式到内容都背弃了周天子的法度。民既在“鼎”,贵贱无序的状况合法化了,大众都要求按刑鼎的新内容解决问题,势必自下而上地加剧礼崩乐坏的局面。虽然孔子的担忧完全可以理解,他的反对却是徒劳的。C选项陈述错误。
D选项考查“铸刑书与铸刑鼎”的社会后果和历史意义。铸刑书与铸刑鼎,否定了“刑不可知,威不可测”的司法专横弊端,限制了奴隶主贵族的特权,为后来法家主张“明法”“事断于法”的法治理论和实践提供了思想资料和斗争借鉴,对后世封建法制的发展具有深远的影响。D选项内容正确,为当选项。
32. 甲、乙于2015年结婚并生育一子丙(12岁)。2018年4月1日,甲、乙在旅游途中意外遭遇翻船事故,二人下落不明。5月1日,经多方搜救无果后,政府公开宣布此次事故所有失踪人员已几乎无生还可能。5月20日,甲、乙的近亲属向法院提出对甲、乙的宣告死亡申请。法院作出了宣告死亡的判决。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.法院作出宣告死亡判决之日为甲、乙的死亡日期
B.丙的祖父母、外祖父母可以协议确定丙的监护人,但需尊重丙的意愿
C.若相关当事人对丙的监护人存在争议,只能向法院申请指定丙的监护人
D.若法院指定丙的外祖父母担任丙的监护人,则丙的外祖父母可以在生前通过遗嘱再指定丙的监护人
A
B
C
D
B
[考点] 宣告死亡、监护的设立
[解析] 本题将宣告死亡与监护的设立相结合进行考查,是较为常见的命题方式一对于选项A,考生需要准确掌握《民法典》第48条关于宣告死亡中死亡日期的确定规则对于选项BCD,考生需要确认各个选项具体涉及的是何种监护,并在此基础上结合相关规定分析,同时需要注意两点:(1)有权指定监护的主体较为宽泛,包括被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门以及人民法院;(2)有权通过遗嘱指定监护人的主体仅限于被监护人的父母,
选项分析:
选项A考查宣告死亡中死亡日期的确定。《民法典》第46条规定:“自然人有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡:(一)下落不明满四年;(二)因意外事件,下落不明满二年。因意外事件下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存的,申请宣告死亡不受二年时间的限制。”结合本题,甲、乙在旅游途中意外遭遇翻船事故,且政府公开宣布此次事故所有失踪人员已几乎元生还可能,已经满足宣告死亡的条件,甲、乙的利害关系人可以向法院申请宣告死亡。关于死亡日期,《民法典》第48条规定:“被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期;因意外事件下落不明宣告死亡的,意外事件发生之日视为其死亡的日期。”据此,翻船事故发生之日为甲、乙的死亡日期。选项A错误。
选项B考查协议监护。丙的父母均被宣告死亡后,需要为丙确定新的监护人。《民法典》第27条第2款规定:“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”据此应先由丙的祖父母、外祖父母担任监护人。与此同时,《民法典》第30条规定:“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”该条是关于协议监护的规定。据此,丙的祖父母、外祖父母可以协议确定丙的监护人,但需要尊重丙的意愿。选项B正确。
选项C考查指定监护。《民法典》第31条第1款规定:“对监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”据此,对监护人的确定有争议时,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门以及人民法院都有权指定监护人。选项C错误。
选项D考查遗嘱监护。《民法典》第29条规定:“被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。”该条规定了遗嘱监护,但是有权通过遗嘱指定监护人的主体仅限于被监护人的父母。其他主体当监护人时不能通过遗嘱指定监护人。选项D错误。
33. 根据《宪法》和《立法法》,关于国务院的职权,下列哪一选项是错误的?______
A.国务院可以向全国人大常委会提出法律解释的要求
B.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决
C.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决
D.国务院有权改变或者撤销不适当的地方政府规章
A
B
C
D
B
[考点] 国务院的职权
[解析] 本题名为考查“国务院的职权”,但并未考查《宪法》第89条所列举的国务院的常规性职权,而是考查《立法法》赋予国务院的“法律解释请求权、裁决法律冲突的权力”等法定权力 这是近几年法考试题的一个明显趋势。正确解答本题,需要认真研读《立法法》中有关国务院职权的条款
选项分析:
A选项考查国务院的“法律解释请求权”。国务院作为最高国家权力机关的执行机关,在执行法律的过程中不可避免地会遇到需要解释有关法律条款之含义的问题。当国务院不能确定有关法律如何解释时,就需要提请制定法律的最高国家权力机关作出解释。我国宪法将解释法律的权力配置给了全国人大常委会。因此,国务院需要提请全国人大常委会对发生疑义的法律作出解释。其实,不只国务院需要提请全国人大常委会对有关法律作出解释,其他国家机关也会产生这种需要。因而,《立法法》第46条规定:“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”根据这一规定,A选项内容正确,不当选。
B选项考查裁决法律冲突(地方性法规与部门规章之冲突)的权力。《立法法》第95条第1款第2项规定,地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。B选项笼统地认为裁决地方性法规与部门规章之冲突的权力由国务院行使,与法律规定不符。由于地方性法规与部门规章之冲突,涉及权力机关(立法机关)与行政机关的权力冲突,完全交由作为行政机关的国务院进行解决,与法理不合。因此,B选项陈述错误,当选。
C选项考查国务院裁决规章冲突的权力。《立法法》第95条第1款第3项规定:“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。”规章之间的冲突,系不同行政机关之间的权力冲突,交由作为最高国家行政机关的国务院解决,合法合理。因此,C选项内容正确,不当选。
D选项考查对违法或者不适当的地方政府规章的改变或者撤销权。《宪法》关于国务院的职权条款(第89条)仅规定了国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章,改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令,而未规定国务院是否有权改变或者撤销地方政府规章。《立法法》第97条第3项赋予了国务院这种权力。该条款规定,国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。因此,D选项符合法律规定,内容正确,不当选。
34. 下列哪一事实可以在甲、乙之间成立民事法律关系?______
A.甲不知目的地具体位置,村民为乙指路错误,甲车辆绕行多耗油数升
B.甲被确诊为某传染性病毒疑似患者,乙社区对其依法进行强制隔离
C.甲开车免费搭乘乙上班,抵达后乙为表示感谢答应请甲吃饭
D.甲开车免费搭乘乙上班,甲驾驶不慎致乙受伤
A
B
C
D
D
[考点] 民事法律关系
[解析] 民事法律关系的识别属于民法的基础性考点,在法考中偶尔出现,且考查难度通常不大。解答本题时考生可以遵循两步走的思考路径:(1)区分法律关系与非法律关系,确认哪些事实是不受法律调整的,熟悉不属于法律调整的一些典型例子;(2)区分民事法律关系与非民事法律关系,对于受法律调整的事实,还需要进一步确认哪些是属于民法调整的,哪些是属于其他法律部门如行政法调整的。
选项分析:
情谊行为由于当事人之间并无受法律约束的意思,因此情谊行为原则上是不受法律调整的。典型的情谊行为包括约定请人吃饭、搭便车、看电影、为人指路等,当事人之间并无成立合同的法效意思,其相关行为或者约定,不受法律调整,自然也不受民法调整。本题中,选项A涉及的指路情形是典型的情谊行为,不受法律调整。因此,即使路指错了多花费了一定成本,也不受法律调整。选项A并未成立民事法律关系。
《民法典》第2条规定:“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”本题中,乙社区的强制隔离措施属于行政行为,甲、乙之间属于不平等的行政法律关系。选项B虽然构成了法律关系,由法律调整,但不构成民事法律关系,不由民法调整。选项B并未成立民事法律关系。
好意搭乘也是典型的情谊行为,双方之间并未达成有法律拘束力的搭乘协议,因此,就搭乘的合意来说,并不构成民事法律关系。乙为表示感谢答应请甲吃饭同样也不构成民事法律关系。选项C并不构成民事法律关系。
好意搭乘虽然不是民事法律关系,但是如果在搭乘过程中发生了侵权行为,就可能产生侵权法律关系。《民法典》第1217条规定:“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害,属于该机动车一方责任的,应当减轻其赔偿责任,但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”选项D中,甲乙之间虽然是情谊行为,不产生合同关系,但因甲驾驶不慎,产生侵权责任。需要注意的是,无偿搭乘属于责任减轻事由,并非免责事由,不影响双方侵权法律关系的成立。选项D构成民事法律关系。
35. A区的甲和B区的乙合伙做生意,共同向C区的丙借款10万元。因甲、乙到期未还欠款,丙向A区法院申请支付令。独任审判员审查后签发支付令,仅甲在异议期内提出异议,后又撤回异议。后A区法院院长发现该支付令存在错误。关于本案,下列哪一说法不符合法律规定?______
A.丙亦可向B区法院申请支付令
B.甲对支付令的异议对乙不发生效力
C.甲应在法院处理裁定作出前撤回异议
D.应由院长提请审委会讨论决定后,裁定撤销支付令
A
B
C
D
B
[考点] 支付令的申请、支付令异议的提出、支付令错误的救济
[解析] “支付令错误的救济”是2019年法考大纲民事诉讼法部分唯一新增的考点,本题对督促程序的四个知识点进行综合命题督促程序属于每年必考的内容,本题考查内容回避以往考查热点,做到“常考常新”。选项B并无明确的解题依据,应借助于必要共同诉讼的知识辅助作答。
选项分析:
《民诉解释》第23条规定,债权人申请支付令,适用《民事诉讼法》第22条规定,由债务人住所地基层人民法院管辖。据此,本案中债务人为甲、乙二人,因此A区和B区法院均有管辖权。选项A正确,不当选。
债务人为多人,其中一个债务人提出异议,如果债务人是必要共同诉讼人,其异议经其他债务人同意承认,对其他债务人发生效力;如果债务人是普通共同诉讼人,债务人一人的异议对其他债务人不发生效力。据此,甲、乙为必要共同诉讼人,甲的异议经乙同意,对乙发生效力。选项B表述错误,应选。
《民诉解释》第437条第1款规定,人民法院作出终结督促程序或者驳回异议裁定前,债务人请求撤回异议的,应当裁定准许。据此,异议人应当在法院对异议作出处理裁定之前,向法院提出撤回异议申请。选项C正确,不当选。
《民诉解释》第441条规定,人民法院院长发现本院已经发生法律效力的支付令确有错误,认为需要撤销的,应当提交本院审判委员会讨论决定后,裁定撤销支付令,驳回债权人的申请。据此,支付令错误,应由本院院长提请审委会讨论决定后,再裁定撤销。选项D正确,不当选。
36. 荣鑫有限责任公司由甲、乙、丙发起设立,公司章程中未对股权转让事项另作规定。甲以未评估的机械设备作价出资取得公司股权,在乙、丙不知情的情况下于2018年6月3日与丁达成转让协议,并变更了股东名册和工商登记。2019年6月3日,乙、丙二人方获知该转让存在。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.乙可以在2019年7月2日前行使优先购买权
B.丙可以只主张甲与丁达成的股权转让行为无效
C.股权转让给丁后,若经法定程序评估发现甲转让的机械设备价额非因市场因素显著低于公司章程所定价额,无论什么情况,公司都可以请求甲补足出资
D.股权转让给丁后,若经法定程序评估发现甲转让的机械设备价额非因市场因素显著低于公司章程所定价额,无论什么情况,公司都可以请求丁补足出资
A
B
C
D
C
[考点] 优先购买权、瑕疵股权转让的补足出资义务
[解析] 本题旨在考查股权转让、优先购买权的相关知识点,通过优先购买权的行使条件、优先购买权效力、瑕疵股权转让的补足出资义务设计四个选项。其中有限责任公司股东转让股权时通知其他股东的义务、优先购买权的期限及优先购买权对第三人的效力,《公司法司法解释(四)》有进一步规定,考生应当注意;瑕疵股权的受让人为善意时,不承担连带出资不足的义务。
选项分析:
A选项考查优先购买权的行使期限。公司章程未对股权转让事项进行规定,则依据《公司法》第71条第3款,在股权对外转让时,其他股东有优先购买权,故乙、丙对甲的股权具有优先购买权:甲在乙、丙不知道的情形下转让了股权,违反《公司法司法解释(四)》第17条第2款的“通知转让股权的同等条件”的义务,属于《公司法司法解释(四)》第21条以欺诈、恶意串通以外的其他手段(隐瞒)侵害股东优先购买权的情形,依据《公司法司法解释(四)》第21条第1款,乙的优先购买权虽不因股权已经转让而消灭,但应在股权变更登记之日起1年内行使,即应在2019年6月2日之前行使,而非2019年7月2日。选项A错误,不当选。
B选项考查优先购买权被侵害的救济。根据《公司法司法解释(四)》第21条第2款,被侵害优先购买权的股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求,未同时主张按照同等条件购买转让股权的,人民法院不予支持。选项B错误,不当选。
C、D选项考查瑕疵股权转让的补足义务。选项中的情形属于《公司法司法解释(三)》第9条的情形,属于“出资人未依法全面履行出资义务”;依据《公司法司法解释(三)》第13条,公司有权请求甲履行出资义务,甲的补足出资义务也不因股权转让给丁而消灭;根据《公司法司法解释(三)》第18条,丁只有在知情或者应当知情的情况下,才应承担补足出资的连带责任。选项C正确,选项D错误。
37. 关于自首与立功,下列哪一说法是错误的?______
A.张某将被害人王某勒死后逃跑,公安机关通知了其亲友,请亲友协助缉拿归案。后张某由其兄陪同至派出所归案,并如实供述了犯罪事实。张某成立自首
B.庄某于某日晚上抢劫了谢某,在离开犯罪现场数条街后碰上交警临检,因庄某神色慌张,警察将其带到警车上问话。庄某如实供述了所有犯罪事实。庄某成立自首
C.曹某因涉嫌受贿10万元,正处于取保候审期间,某日在地铁口看见一个小偷正在扒窃,遂将小偷抓获,因小偷未达刑事责任年龄,公安机关未予立案。由于小偷根本不构成犯罪,曹某不成立立功
D.严某为某县公安局刑警大队长,其因受贿被监察部门留置。在此期间,其检举揭发自己在查办案件过程中发现的公安局局长小舅子何某涉嫌强奸的线索,后经查证属实。严某不成立立功
A
B
C
D
C
[考点] 自首、立功
[解析] 本题主要考查考生对于自首与立功成立条件的理解。对于自首与立功问题,在复习时务必仔细掌握“两高”相关的重要司法解释。
选项分析:
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定,并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案。据此,张某应视为自动投案并如实供述主要犯罪事实,成立自首。A项正确,不当选。
前述司法解释规定,罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的,应视为自动投案。因此庄某属于自动投案后如实供述犯罪事实,成立自首。B项正确,不当选。
犯罪分子阻止他人犯罪活动,即便被阻止者未达刑事责任年龄而未被立案或被判决无罪,犯罪分子仍然属于阻止他人的客观不法行为,成立立功。C项错误,当选。
司法解释明确规定,犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的,或者将从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的,不能认定为有立功表现。严某告知监察部门的正属于自己查办犯罪职务活动中获知的犯罪线索,因此不成立立功。D项正确,不当选。
38. 潘某因组织、领导黑社会性质组织犯罪被判处无期徒刑,在J省K市监狱服刑。因服刑期间表现良好,申请减刑。关于潘某减刑的办理,下列哪一说法是正确的?______
A.应由K市中级法院审理潘某减刑案
B.审理法院可采取书面审理的方式
C.如裁定不予减刑,潘某可向上一级法院提起上诉
D.如检察院认为减刑的裁定不当,应向原审法院提出纠正意见
A
B
C
D
D
[考点] 减刑案件的审理
[解析] 本题主要考查了2014年《最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序的规定》(简称为《规定》)中对于减刑案件的审理规定。对于减刑假释案件的审理,《法院解释》中规定较少,而该问题在近年来多次考查,考生应对《规定》认真准备。
选项分析:
根据《规定》第1条第2项的规定:“……对被判处无期徒刑的罪犯的减刑、假释,由罪犯服刑地的高级人民法院在收到同级监狱管理机关审核同意的减刑、假释建议书后一个月内作出裁定,案情复杂或者情况特殊的,可以延长一个月;……”本题中潘某被判处无期徒刑,故应该由J省高院审理此案。A选项说法错误。
根据《规定》第6条的规定:“人民法院审理减刑、假释案件,可以采取开庭审理或者书面审理的方式。但下列减刑、假释案件,应当开庭审理:……(五)被报请减刑、假释罪犯系职务犯罪罪犯,组织(领导、参加、包庇、纵容)黑社会性质组织犯罪罪犯,破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪罪犯及其他在社会上有重大影响或社会关注度高的……”本案中,潘某即属于此种情况,因此法院应当开庭审理而非书面审理。B选项说法错误。
对于法院审理后作出的裁定,罪犯没有上诉权,因此C选项说法错误。
根据《规定》第20条的规定:“人民检察院认为人民法院减刑、假释裁定不当,在法定期限内提出书面纠正意见的,人民法院应当在收到纠正意见后另行组成合议庭审理,并在一个月内作出裁定。”所以D选项说法正确。
39. 全面推进依法治国,需要坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,推进基层治理法治化。对此,下列哪一理解是错误的?______
A.制定基层赋权清单,厘清职责边界,按照权责一致的要求健全责任清单制度
B.加强基层法治机构建设,强化基层法治队伍,建立重心上移、力量上行的法治工作机制
C.构建基层社会治理新格局,健全自治、法治、德治相结合的城乡基层治理体系
D.把基层领导方式和工作方法转到法治轨道,将法治建设成效纳入政绩考核指标体系
A
B
C
D
B
[考点] 全面依法治国是一个系统工程、以法治保障政治稳定、领导干部要提高运用法治思维和法治方式的能力
[解析] 党的十八大以来,中央领导集体就一直在高度强调一件事,即要注重改革的整体性、全局性和复杂性。这要求国家的法律制度供给满足这一要求,提供相应保障,形成多层面联动,强调法治国家、法治政府、法治社会一体建设,体现的就是推进依法治国的整体性、系统性和协同性。其中,推进基层治理法治化是一体建设的重要领域,党的十九大报告对加强农村基层基础工作作出部署,党的十九届四中全会《决定》围绕“构建基层社会治理新格局”提出若干具体举措,2021年4月,中共中央、国务院发布了《关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》。本题选项设置结合了相关考点的重点内容,考生应对其准确理解,重点把握基层治理法治化的方向。
选项分析:
2020年4月,中共中央办公厅印发了《关于持续解决困扰基层的形式主义问题为决胜全面建成小康社会提供坚强作风保证的通知》,提出在总结地方经验的基础上,“进一步向基层放权赋能,加快制定赋权清单,推动更多社会资源、管理权限和民生服务下放到基层,人力物力财力投放到基层。厘清不同层级、部门、岗位之间的职责边界,按照权责一致要求,建立健全责任清单,科学规范‘属地管理’,防止层层向基层转嫁责任”。这是为了加强基层治理体系和治理能力现代化,构建党的领导、人民当家作主和依法治理有机统一的基层治理体制。A选项正确。
党的十八届四中全会《决定》提出,“加强基层法治机构建设,强化基层法治队伍,建立重心下移、力量下沉的法治工作机制,改善基层基础设施和装备条件,推进法治干部下基层活动”。B选项故意进行混淆,是错误的。
党的十九届四中全会《决定》提出,“构建基层社会治理新格局。完善群众参与基层社会治理的制度化渠道。健全党组织领导的自治、法治、德治相结合的城乡基层治理体系”。在基层治理中实行自治,是中国特色社会主义民主政治在基层治理领域的实现形式。自治需要通过法治加以规范与保障,强化法律在维护公民权益、规范市场运行、生态环境治理、化解社会矛盾等方面的权威地位。德治是健全基层治理体系的情感支撑。在基层治理中融入德治,能够发挥道德引领、规范、约束的内在作用,为自治和法治赢得情感支持、社会认同,使基层治理事半功倍。C选项正确。
基层领导机关应当打破开展工作的传统路径依赖,切实把领导方式和工作方法转到现代、科学、法治的轨道上来。把基层领导方式和工作方法转到法治轨道,需要提高党员干部运用法治思维和法治方式的能力。对此,党的十八届四中全会《决定》指出,“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容,纳入政绩考核指标体系”,D选项正确。
40. 某县城管局局长胡某负责一老旧小区的征迁工作。其亲戚谢某有栋旧房位于规划的拆迁小区,胡某便让谢某多报50平方米面积并将虚报面积的补偿款10万元给自己,后谢某虚报了拆迁面积,胡某指示工作人员在房屋面积丈量时提供方便,谢某的旧房得以顺利获得拆迁补偿款。后谢某将虚报面积部分的10万元补偿款交给了胡某。关于胡某的行为性质,下列哪一说法是正确的?______
A.受贿罪
B.贪污罪
C.滥用职权罪
D.受贿罪与贪污罪的想象竞合
A
B
C
D
B
[考点] 贪污罪、受贿罪、滥用职权罪
[解析] 本题主要考查考生对贪污罪与受贿罪的掌握这两个罪名通常情况下比较容易区分,但在个别场合比较难以判断行为究竟是贪污抑或受贿,需要“透过现象看本质”,注意把握国家工作人员不法获得的利益究竟本身属于公共财产,还是请托人的个人财产。本题即从形式上看是受贿,但实质上为贪污的情形。
选项分析:
根据《刑法》第385条的规定,受贿罪指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。受贿的本质为权钱交易,即请托方以金钱交换国家公职权。谢某将虚报面积部分的10万元补偿款给胡某,看似行贿,但这10万元本质上并非谢某的个人财物,而是公共财物,因此本案中的谢某事实上并没有这种权钱交易关系,胡某不成立受贿罪。A、D项错误。
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案例中通过虚报拆迁面积多得的10万元本质上属于公共财产,即胡某利用职务便利通过唆使他人骗取的方式不法获得公共财产,成立贪污罪。B项正确。
滥用职权罪,指国家机关工作人员超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。胡某利用职权骗取国家财产,不成立滥用职权罪。C项错误。
41. 严某是黑社会性质组织的骨干分子,2014年以20万元的价格购买了一辆轿车,2018年严某认识了从事水果生意的潘某,多次威胁潘某以40万元的价格购买其轿车。潘某被迫同意,在如数付款后严某将车转让给潘某。关于严某的行为,下列哪一说法是正确的?______
A.应以抢劫罪论处
B.应以强迫交易罪论处
C.应以敲诈勒索罪论处
D.应以强迫交易罪和敲诈勒索罪的想象竞合论处
A
B
C
D
C
[考点] 强迫交易罪、抢劫罪、敲诈勒索罪
[解析] 本题主要考查对于强迫交易罪与敲诈勒索罪、抢劫罪的犯罪构成的理解,对于类似的以暴力、胁迫手段强迫他人以远高于市场价值的价格支付价款购买商品或者迫使他人交出商品的,按照司法解释,应以抢劫罪和敲诈勒索罪定罪处罚。
选项分析:
成立抢劫罪,应以非法占有为目的,采用暴力、胁迫方式压制他人反抗后取得财物。严某尽管是黑社会性质组织的骨干分子,似乎对潘某有心理强制影响,潘某不敢反抗,但是严某毕竟未使用暴力等手段压制潘某反抗,因此,不应认定为抢劫罪。A项错误。
强迫交易罪,是指以暴力、胁迫手段实施强买强卖商品、强迫他人提供或者接受服务、强迫他人参与或者退出特定的经营活动等行为。严某的行为看似符合强迫交易罪的犯罪构成,但是,交易的前提是价格不应严重偏离商品本身的价值,否则便不称为交易。对此,最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》也指出,从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人,以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物,情节严重的,以强迫交易罪定罪处罚;以非法占有为目的,以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的,以抢劫罪定罪处罚。在具体认定时,既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额,还要考虑超出合理价钱、费用的比例,加以综合判断。按照上述司法解释的规定,严某以非法占有为目的,以远远超出市场价值的价格强卖自己的轿车,不应当成立强迫交易罪。B、D项错误。
敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的,采用威胁、恐吓的方式让他人产生畏惧感后处分财物。严某作为黑社会性质的骨干分子,以非法占有为目的和远远超出市场价值的价格强卖自己的旧轿车,完全符合敲诈勒索罪的构成要件,应当以该罪定罪处罚。C项正确。
42. 关于刑事责任能力,下列哪一说法是正确的?______
A.甲从不饮酒,某次少量饮酒后出现了病理性醉酒,并在幻觉状态下将素来有仇的邻居何某砍死。甲应负故意杀人罪的刑事责任
B.乙一直想奸淫与其合租的修某,某日乙借醉酒将修某强奸。乙应负强奸罪的刑事责任
C.丙为抢劫而故意使自己陷入无责任能力状态,但在该状态下将曹某强奸。丙应负强奸罪的刑事责任
D.丁为间歇性精神病人,在精神正常状态下以抢劫故意压制潘某的反抗,后疾病发作陷入无责任能力状态进而取走潘某的钱包等财物。丁成立抢劫罪未遂
A
B
C
D
B
[考点] 刑事责任能力
[解析] 本题主要考查考生对于刑事责任能力相关问题的理解透彻程度。其中涉及原因自由行为以及醉酒者的刑事责任能力问题。我国《刑法》第18条第4款规定:“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。”但需要注意的是,醉酒分为生理性醉酒与病理性醉酒,二者是否应负刑事责任是完全不同的。
选项分析:
A项是重点干扰项。考生可能会因《刑法》第18条第4款的规定而认为本项是正确的。醉酒分为生理性醉酒与病理性醉酒,生理性醉酒并非精神疾病,但病理性醉酒属于精神疾病。因此,在行为人完全没有认识可能的情形下第一次处于病理性醉酒状态,并因此而实施了相应的危害行为时,就不应认定为犯罪。A项错误。
原因自由行为,是指故意或者过失地使自己陷入无刑事责任能力或者限制刑事责任能力的状态,并在该状态下实施了危害行为。此时,行为人尽管在实施危害行为的时点没有刑事责任能力,但是由于是行为人故意或过失地利用这种状态实施犯罪,便当然要承担刑事责任。乙属于典型的原因自由行为,应当负强奸罪的刑事责任。B项正确。
题干明确说丙是为了抢劫而故意使自己陷入无责任能力状态,因此,丙的行为成立故意的原因自由行为。不过一定要注意的是,并非成立故意原因自由行为,行为人就要对所有在无责任能力状态下造成的结果负责,只有结果行为与行为人在实施原因行为时的故意内容一致时,才应承担故意犯罪既遂的责任。丙在实施原因自由行为时持的是抢劫故意,但在实施结果行为时却变成了强奸,由于实施强奸时没有责任能力,因而无论如何不应承担强奸罪的刑事责任。C项错误。
间歇性精神病人在精神正常时着手犯罪,但在实行过程中丧失责任能力的,如果丧失责任能力前后实现的为同一个构成要件,在丧失责任能力状态下造成的结果就是行为人原先所意欲的,行为人也要负刑事责任。因此,丁应当承担抢劫罪既遂的刑事责任。D项错误。
43. G省高院在审理曾某故意杀人、抢劫案的上诉案中,发现已在G省W市监狱服刑的参与抢劫的同案犯黄某的一审生效判决(G省Z市Y县法院审理)确有错误。关于本案的审判监督程序,G省高院的下列哪一做法是错误的?______
A.可按一审程序重审黄某抢劫案
B.可指令Z市中院按一审程序重审黄某抢劫案
C.可指令W市中院按一审程序重审黄某抢劫案
D.可指令Y县法院按一审程序重审黄某抢劫案
A
B
C
D
A
[考点] 审判监督程序
[解析] 本题主要考查审判监督程序中上级法院发现下级法院的生效裁判确有错误时提审与指令再审两种处理方式。解题时一是注意指令的法院;二是注意应按照何种程序重新审理。
选项分析:
根据《法院解释》第461条的规定,上级人民法院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的,可以指令下级人民法院再审;原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误,或者案件疑难、复杂、重大,或者有不宜由原审人民法院审理情形的,也可以提审。上级人民法院指令下级人民法院再审的,一般应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理;由原审人民法院审理更有利于查明案件事实、纠正裁判错误的,可以指令原审人民法院审理。
因为G省高院直接审理此案,属于提审,提审应按照二审程序。A选项说法错误。G省高院可以指令其辖区范围内的中级法院按照一审程序重审此案。B选项说法正确。C选项有一定的迷惑性,W市是服刑地法院,但也是G省高院辖区范围内的法院,所以指令其按照一审程序重审也是正确的。C选项说法正确。G省高院也可以指令原审法院按照一审程序重新审理。D选项说法正确。
44. 关于代理,下列哪一选项是正确的?______
A.甲与乙约定某日办理离婚手续,甲因故委托丙与乙办理离婚手续。丙的代理行为有效
B.甲离职后私刻老千妈公司的印章,与企鹅公司签订合同并加盖该印章。如果老千妈公司不认可该合同,企鹅公司无权要求老千妈公司履行合同
C.甲公司内部规章规定采购员采购金额不得超过5万元,采购员乙向不知情的丙公司采购价值6万元的原材料,乙的代理行为效力待定
D.甲授权13岁的乙为其选购一台苹果手机。甲的授权行为需要其父母追认才有效
A
B
C
D
B
[考点] 代理的概念、表见代理、代理权的授予
[解析] 代理制度是法考客观题考试的重点,本题对代理制度展开集中考查 由于四个选项之间互相独立,考生各自分析判断即可一解题时,考生需要注意以下几点:(1)原则上所有的民事法律行为均可代理,但有几种例外,需要重点结合《民法典》第161条第2款掌握不可代理的几种情形;(2)对于袁见代理的判断,考生要结合《民法典》第172条以及表见代理的构成要件进行分析,特别是要重点掌握表见代理的构成要件;(3)代理权的授权行为作为单方民事法律行为,受领是不需要完全民事法律行为的,只需具备限制民事行为能力即可。
选项分析:
选项A考查代理制度的适用范围。代理制度原则上适用于所有的民事法律行为(《民法典》第161条第1款),但也有一些不适用代理制度的例外。《民法典》第161条第2款规定:“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。”据此,不得代理的行为包括:(1)依照法律规定不能代理的民事法律行为;(2)当事人约定不能代理的民事法律行为;(3)依照性质不能代理的民事法律行为。《民法典》第1076条第1款规定:“夫妻双方自愿离婚的,应当签订书面离婚协议,并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。”据此可知,离婚行为是不允许代理的。选项A错误。
选项B考查表见代理。《民法典》第172条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。”据此,表见代理的构成要件有:(1)代理人无代理权;(2)存在代理权外观;(3)被代理人具有可归责性;(4)相对方善意。结合本题,甲离职后私刻老千妈公司的印章,对该代理权外观的形成,老千妈公司并无可归责性,其无法预见也无法控制此种风险,要件(3)不满足。甲的行为不是表见代理行为,而是狭义的无权代理行为。依据《民法典》第171条,如果老千妈公司不追认,则企鹅公司无权要求老千妈公司履行合同。选项B正确。
选项C考查职务代理。《民法典》第170条规定:“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。”结合本题,乙作为采购员在职务范围内可以从事代理行为,公司内部对其代理权的限制不得对抗善意的丙公司。因此乙的采购行为是有效的。选项C错误。
选项D考查代理权的授予。代理权授予行为是单方民事法律行为,乙作为该意思表示的受领人无需具备完全民事行为能力,只需有限制民事行为能力即可。本题中,13岁的乙具有限制民事行为能力,可以有效受领授权的意思表示,因此该授权行为是有效的,无需乙的父母追认。选项D错误。
45. 我国A公司与甲国B公司在我国合资设立C公司。近日,A公司与B公司在我国境内发生合营合同履行纠纷,涉案标的达2亿元人民币。关于本案管辖权与法律适用,在两公司协商一致的情况下,下列哪一说法是正确的?______
A.可提交国际商事法庭解决
B.可提交甲国法院解决
C.可提交乙国仲裁机构解决
D.可适用乙国法
A
B
C
D
C
[考点] 中国关于合同法律适用的规定
[解析] 本题涉及最高人民法院《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第2条。本题意在提醒考生对此加以关注、当然,该规定援引《民事诉讼法》第35条还存在一些需要澄清的问题,比如法院与案件的实际联系问题、对专属管辖的适用问题,考生有兴趣可做后续跟踪了解。此外,考生应注意,合营企业合同纠纷司法管辖属于专属管辖,但提交仲裁则不限于国内机构仲裁。
选项分析:
2018年最高人民法院《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第2条规定:“国际商事法庭受理下列案件:(一)当事人依照民事诉讼法第三十四条的规定协议选择最高人民法院管辖且标的额为人民币3亿元以上的第一审国际商事案件;……”根据该规定第1项,涉案标的额应在人民币3亿元以上。因此,A选项错误。
C选项为重点干扰项。因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼,我国法院有专属管辖权。根据《民诉解释》第529条规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用协议选择外国法院管辖,但协议选择仲裁的除外。因此,B选项错误,C选项正确。
《民法典》第467条第2款规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”也就是说,不允许A公司与B公司协商适用乙国法。因此,选项D错误。
46. 甲国人迈克和罗丝七年前在中国上海相识并结婚,婚后一直居住在上海。近日,罗丝向人民法院提出申请,要求宣告迈克失踪。关于宣告迈克失踪应适用的法律,下列哪一说法是正确的?______
A.适用迈克本国法,即甲国法
B.适用迈克经常居所地法,即中国法
C.适用法院地法,即中国法
D.适用迈克和罗丝共同国籍国法,即甲国法
A
B
C
D
B
[考点] 宣告失踪与宣告死亡的法律适用
[解析] 本题中申请人与被宣告失踪人具有共同国籍,这一点容易干扰考生的选择,也是本题设计的“陷阱”
选项分析:
我国《涉外民事关系法律适用法》第13条规定:“宣告失踪或者宣告死亡,适用自然人经常居所地法律。”本案中,迈克经常居所地在中国,故应适用中国法。因此,B选项正确,A、D选项错误。尽管选项C也是适用中国法,但其理由不正确。因此,C选项也是错误选项。D选项为重点干扰项。
47. 关于犯罪过失,下列哪一说法是错误的?______
A.甲在扔烟头时不慎将烟头扔在仓库门口的草堆上,眼见草堆已经冒烟,甲心想着火后正好可以进仓库偷点东西。甲成立失火罪
B.乙扔石头时不慎将贺某砸成重伤,乙见贺某流血不止便逃走。事后鉴定,即便贺某被及时送医,也无法避免死亡后果发生。乙成立过失致人死亡罪
C.丙纠集亲属多人教训秦某,丙持木棍将秦某打伤,后心生悔意,在秦某昏迷后找到村医为秦某救治,秦某仍因伤重不治身亡。丙属于故意伤害致人死亡
D.丁在高速公路上正常行驶,在左侧车道的林某突然变换车道欲从出口驶出高速,丁刹车不及致林某的车辆被撞起火,林某被烧身亡。丁不成立交通肇事罪
A
B
C
D
A
[考点] 犯罪过失、犯罪故意
[解析] 本题主要想考查过失犯罪的成立要件以及过失犯罪与故意犯罪之问的界限。考生需要注意的是过失犯罪转化为故意犯罪的认定问题。
选项分析:
甲前一阶段的行为属于失火行为,但是,甲在认识到火灾危险后,未及时扑灭,转化为故意犯罪,因此,甲成立放火罪,而非失火罪。A项错误。
乙见贺某流血不止仍然不救助,似乎成立故意的不作为犯罪,但是,由于死亡结果不可避免,即便救助也无法避免发生死亡结果,意味着死亡结果不能算在后面的不作为头上,因此,死亡结果被评价为前面的过失行为造成即可,乙成立过失致人死亡罪。B项正确。
从丙有将被害人积极送医救助的防果行为表现以及题目中交代的“教训”两字看,丙对死亡结果是过失心态,而非故意想造成被害人死亡。因此,丙成立故意伤害致人死亡。C项正确。
成立过失犯罪,既要求行为人履行适当的结果预见义务,也要求履行结果回避义务,而从题干的表述看,事故的发生是由于林某突然变换车道造成,丁无法预见也无法避免,因此不成立交通肇事罪。D项正确。
48. 大湖矿业公司拟增资1000万元,明确表示由德利公司认缴。德利公司和大湖矿业签订了增资扩股协议后,因资金原因,又与甲、乙、丙三人签订了协议书,约定:甲、乙、丙三人将500万元委托给德利公司定向投资于大湖矿业,该信托为自益信托等。2022年5月10日,甲、乙、丙三人将500万元款项汇入德利公司账户。德利公司于6月1日自该账户汇出1000万元至大湖矿业。7月,德利公司破产。据此,下列哪一说法是正确的?______
A.甲、乙、丙就该500万元对应的股权享有信托受益权
B.因德利公司被宣告破产,该信托终止
C.甲、乙、丙得就500万元向德利公司的管理人申报债权
D.该信托因实际导致甲、乙、丙获得大湖公司股权而无效
A
B
C
D
C
[考点] 信托的设立、信托财产
[解析] 本题旨在考查信托法中信托的设立。《信托法》是2012年新列入考查内容的部门法。在信托法律关系中,信托的设立是信托法律关系适用的起点,也是信托纠纷中重要的内容。信托的设立需要满足“三确定原则”,即确定的信托目的、确定的信托财产及确定的受益人或受益人范围。三个原则缺一不可,否则信托不得设立。其中“确定的信托财产”要满足信托财产的独立性要求,要与委托人、受托人、受益人的财产区分。受托人须将信托财产分别管理、分别记账题涉案情,虽然存在明确的信托目的和受益人,但信托财产汇入受托人账户,且受托人自该自用账户汇出投资,不符合确定的、独立的信托财产的要求,因此该信托未能设立。
选项分析:
从命题和解题思路分析,该信托由于缺少明确的信托财产,未能设立,甲、乙、丙等人自然也就不是信托受益人,不享有信托受益权。因此A选项错误,不当选。
同样,基于信托未能设立,德利公司也并非受托人。而且,即使信托设立,受托人被宣告破产的,也仅产生更换受托人的效果,并不使信托终止,因此B选项错误,不当选。
信托未能设立,因此也就不产生信托财产的独立性问题。甲、乙、丙仅得主张返还,因此得就500万元债权向管理人进行债权申报。C选项正确,当选。
D选项考查的是信托目的和信托无效。《信托法》第11条规定,信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的,信托无效。考生结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》)的规定可知,股权代持在不违反法律强制性规定时并不当然无效,同理,该信托的股权投资也并未违反法律强制性规定,因此并不当然无效。因此D选项错误,不当选。
49. 甲于2017年2月5日发明了一种新式发动机,8月15日在中国政府主办的某国际博览会上展出。12月12日,甲向专利局邮寄申请文件,信封上邮戳不清,专利局于12月15日收到申请文件。美国人乙于2017年12月13日就同样的发动机在美国提出专利申请,又于2018年5月8日向中国提交申请。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.甲申请日为2017年12月12日,乙申请日为2017年12月13日,甲申请在先
B.甲申请日为2017年12月15日,乙申请日为2017年12月13日,乙申请在先
C.甲申请日为2017年8月15日,乙申请日为2018年5月8日,甲申请在先
D.甲申请日为2017年8月15日,乙申请日为2017年12月13日,甲申请在先
A
B
C
D
B
[考点] 专利的申请
[解析] 本题围绕专利的申请展开,具体考查了专利申请日的确定、不丧失新颖性的情形及国际优先权等知识点。本题涉及的时间点非常多,包括发明日、申请日、展览日、邮寄日、送达日。此外,本题既有本国申请,又有域外申请,有相当的难度、解答该题,考生要准确把握《专利法》的相关规定,同时要认真细致地梳理时间点,区分不同时间点的法律意义。解答本题的关键在于确定甲、乙的申请日。
选项分析:
先看甲涉及的时间点:2017年2月5日为发明时间,但没有申请。2017年8月15日的展览行为涉及“宽限期”或“不丧失新颖性”的例外规定。对此,《专利法》第24条规定:“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:(一)在国家出现紧急状态或者非常情况时,为公共利益目的首次公开的;(二)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(三)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(四)他人未经申请人同意而泄露其内容的。”据此,甲于2017年8月15日(即申请日之前的半年内)在中国政府主办的某国际博览会上展出并不导致其新颖性丧失。需要注意的是,宽限期与优先权的法律效果不同,前者只豁免某些行为使其不丧失新颖性,并未将申请日提前。《专利法》第28条规定:“国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。”《专利法实施细则》第4条第1款规定:“向国务院专利行政部门邮寄的各种文件,以寄出的邮戳日为递交日;邮戳日不清晰的,除当事人能够提出证明外,以国务院专利行政部门收到日为递交日。”2017年12月12日、2017年12月15日分别是甲申请文件的寄出日与送达日,又因甲所寄申请文件信封上邮戳不清,故甲的申请日为2017年12月15日。
乙的申请日的确定主要涉及国际优先权。《专利法》第29条第1款规定:“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。”《专利法实施细则》第11条第1款规定:“除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外,专利法所称申请日,有优先权的,指优先权日。”美国与中国同属巴黎公约成员国、TRIPs协定的成员国,二者有关于国际优先权的规定。乙在美国的申请日为2017年12月13日,一年内又向我国申请专利,故乙可以享有国际优先权。据此,优先权日即2017年12月13日视为乙在中国的申请日。
综上所述,甲的申请日为2017年12月15日,乙的申请日为2017年12月13日,乙申请在先。选项B正确,当选;选项A、C、D均错误,不当选。
50. 被告人张某因犯间谍罪被L省M市中级法院一审判处有期徒刑7年,张某未上诉,检察院未抗诉。判决生效后,张某被送往N市监狱服刑。两年后,M市中级法院在李某抢劫案的二审审理中发现张某系同案犯。对于该遗漏罪行的处理,下列哪一说法是正确的?______
A.M市中级法院启动审判监督程序审理
B.N市中级法院启动审判监督程序审理
C.M市检察院向M市中级法院追加起诉张某
D.M市中级法院裁定撤销李某抢劫案的一审判决,并发回重审
A
B
C
D
D
[考点] 漏罪的处理
[解析] 本题看似在考查审判监督程序,实际是考查二审中发现遗漏同案犯的处理,同时为了增加难度,又加入了服刑期间发现遗漏罪行的问题。因此在解题时,如果把握住了问题的关键,就比较容易判断。应对此类题型的关键是厘清思路,不要被选项或者题干中的迷惑性信息干扰。
选项分析:
在张某因间谍罪服刑期间,发现其曾参与抢劫,此系遗漏罪行,并非原审生效裁判有误,故不适用审判监督程序。因此,A、B选项说法错误。需要注意的是,关于罪犯在服刑期间发现漏罪的处理,根据《法院解释》第13条的规定,正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他罪没有判决的,由原审地人民法院管辖;由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院审判更为适宜的,可以由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院管辖。因此,即便由N市法院来审理,也不适用审判监督程序;且从题干来看,该案一审为M市基层法院,M市中院为二审法院,因此也不应该由N市中院来审理。
C选项的错误比较容易判断,M市中院是在二审程序中发现有遗漏的同案犯(正在服刑的张某),因此如果M市检察院直接追加起诉张某,相当于张某(抢劫的罪行)未经一审直接二审,这明显是错误的。
因为二审发现一审还有同案犯未起诉,属于事实认定不清,可以裁定撤销原判发回重审,再追加张某为共同被告进行一审。D选项正确。
单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
深色:已答题 浅色:未答题
提交纠错信息
评价难易度
提交知识点