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法律职业资格考试综合分类模拟64
不定项选择题
1. 冯某绘制了具有新颖性的熊猫图案,德乐公司未经冯某许可将该熊猫图案印在垃圾桶上,并申请取得了外观设计专利。伯恩公司未经许可制造了一批相同的垃圾桶。喜登公司对此不知情,从伯恩公司购买垃圾桶若干用于旗下的餐厅。下列哪些说法是正确的?______
A.德乐公司侵犯了冯某的著作权,冯某有权申请德乐公司的专利无效
B.如果伯恩公司对德乐公司取得专利权不知情,则不承担赔偿责任
C.喜登公司没有侵犯德乐公司专利权,可以不停止使用且不支付费用
D.喜登公司侵犯了德乐公司的专利权,但可以不停止使用且不支付费用
A
B
C
D
AC
[考点] 外观设计专利侵权
[解析] 《专利法》第23条规定:“授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计:也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”冯某对其绘制的熊猫图案享有著作权,德乐公司的外观设计专利侵犯了冯某的著作权,且与此在先权利相冲突,冯某有权申请其专利无效。故A项正确。
《专利法》第77条规定:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。”专利的善意侵权者包括善意的使用或销售者,不包括制造者,伯恩公司未经许可制造了专利产品,无论是否知情都应当认定侵权且承担赔偿责任,B项错误。
《专利法》第11条第2款规定:“外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造,许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”外观设计专利权人控制的范围是“制造、销售、许诺销售、进口”的行为,不控制使用行为,喜登公司的行为属于“使用”行为,不属于权利人控制范围,不侵权。故C项正确,D项错误。
2. 《集会游行示威法》第四条规定:“公民在行使集会、游行、示威的权利的时候,必须遵守宪法和法律,不得反对宪法所确定的基本原则,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”关于这一规定,下列哪一说法是正确的?______
A.该条是关于权利的规定,因此属于授权性规则
B.该规定表明法律保护人的自由,但自由也应受到法律的限制
C.公民在行使集会、游行、示威的权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益,因此国家利益是我国法律的最高价值
D.该规定的内容比较模糊,因而对公民不具有指导意义
A
B
C
D
B
[考点] 权利、义务相关知识
[解析] 按照规则的内容规定不同,法律规则可以分为:(1)授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则。(2)义务性觇则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则,具体又可分为命令性规则与禁止性规则。该法条规定公民在行使集会、游行、示威的权利时,还要遵守宪法和法律的规定,履行一定义务。据此,该法条属于义务性规则。故A项错误。
该规定表明法律保护公民的集会、游行、示威的权利和自由。但是该自由的行使是有限制的,必须遵守宪法和法律,不得反对宪法所确定的基本原则,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权益。故B项正确。
法律是国家的法律,必然维护国家利益。但是同时,社会和集体的利益仍然需要法律上的认可和尊重,并且国家的利益与社会和集体的利益仍然属于同一位阶的法律价值,所以存在后两者的价值高于国家利益的可能性,就此而言,国家利益并非最高的法律价值。同时,仅就法律价值而言,最高的价值是自由价值,其后依次才是正义价值和秩序价值,而利益价值往往属于一般价值而非最高价值,从这个角度讲,国家利益仍然不是最高的法律价值。故C项错误。
该条规定属于法律规则,从属性上来说,法律规则相对于法律原则而言,更为明确、具体,但这并不意味着法律规则一定就是明确具体的,其仍然可能是模糊的。模糊的标准并不意味着它不具有指导意义,即使是法律原则也能够指导人们的行动。故D项错误。
3. 根据《宪法》和法律的规定,关于基层群众自治,下列哪一选项是正确的?______
A.村民委员会的设立、撤销,由乡镇政府提出,经村民会议讨论同意,报县级政府批准
B.有关征地补偿费用的使用和分配方案,经村民会议讨论通过后,报乡镇政府批准
C.居民公约由居民会议讨论通过后,报不设区的市、市辖区或者它的派出机关批准
D.居民委员会的设立、撤销,由不设区的市、市辖区政府提出,报市政府批准
A
B
C
D
A
[考点] 基层群众自治
[解析] 《村民委员会组织法》第3条第2款规定:“村民委员会的设立、撤销、范围调整,由乡、民族乡、镇的人民政府提出,经村民会议讨论同意,报县级人民政府批准。”故A项正确。
《村民委员会组织法》第24条规定:“涉及村民利益的下列事项,经村民会议讨论决定方可办理:……征地补偿费的使用、分配方案……”由此可见,征地补偿费用的使用和分配方案属于村民自治范围内的事项,村民会议讨论决定即可办理,不必报乡镇府批准。故B项错误。
《城市居民委员会组织法》第15条第1款规定:“居民公约由居民会议讨论制定,报不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关备案,由居民委员会监督执行。居民应当遵守居民会议的决议和居民公约。”居民公约属于居委会的自治事项,仅需向基层政府备案即可,而不需要批准。故C项错误。
《城市居民委员会组织法》第6条第2款规定:“居民委员会的设立、撤销、规模调整,由不设区的市、市辖区的人民政府决定。”由此可见,不设区的市、市辖区政府可以直接决定居委会的设置和变更。故D项错误。
4. 甲法官处理一起伤害赔偿案件,耐心向被告乙解释计算赔偿数额的法律依据,并将最高法院公报发布的已生效同类判决提供乙参考。乙接受甲法官建议,在民事调解书上签字赔偿了原告损失。关于本案,下列哪一判断是正确的?______
A.法院已生效同类判决具有普遍约束力
B.甲法官在该案调解时适用了判例法
C.甲法官提供的指导性案例具有说服力
D.民事调解书经乙签署后即具有行政强制执行力
A
B
C
D
C
[考点] 非正式法律渊源的种类及其效力;判例在我国现有法律体系中地位和效力
[解析] 法的效力可以分为规范性法律义件的效力和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力,也叫狭义的法的效力,指法律的生效范围或适用范围。非规范性法律文件的效力,指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力,任何人不得违反。但是,非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身,因此不具有普遍约束力。本题中,法院已生效同类判决属于非规范性法律文件,它的效力仅及于该案,不具有普遍的约束力。故A项错误。
判例法,指基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定,这种判定对以后的判决具有法律规范效力,能够作为法院判案的法律依据。判例法是英美法系周家的主要法律渊源。判例法的来源不是专门的立法机构,而是法官对案件的审理结果,它不是立法者创造的,而是司法者创造的,因此,判例法又称为法官法或普通法。我国是成文法国家,立法权南立法机关行使,法官没有立法权,在法律体系中不存在判例法。故B项错误。
判例属于我国的非正式的法的渊源。在我国,最高人民法院的裁判文书,由于具有最高的司法效力,因而对各级人民法院的审削工作具有重要的指导作用,同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考,也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。故C项正确。
根据《民事诉讼法》第97条第3款规定,民事调解书须经双方当事人签收后才生效,D项所言民事调解书经乙签署后即生效是错误的。另外,即使民事调解书生效后也不会具有行政强制执行力。所谓行政强制执行力是指由行政机关所作出的行政行为所具有的强制执行力,它是针对行政行为而言的。而民事调解书的作出主体是法院,是一种司法行为,它生效后当事人只能向法院申请强制执行,具有的是司法强制执行力,而非行政强制执行力。故D项错误。
5. 孟子的弟子问孟子,舜为天子时,若舜的父亲犯法,舜该如何处理?孟子认为,舜既不能以天子之权要求有司枉法,也不能罔顾亲情坐视父亲受刑,正确的处理方式应是放弃天子之位,与父亲一起隐居到偏远之地。对此,下列说法正确的是:______
A.情与法的冲突总能找到两全其美的解决方案
B.中华传统文化重视伦理和亲情,对当代法治建设具有借鉴意义
C.孟子的方案虽然保全了亲情,但完全未顾及法律
D.不同法律传统对情与法的矛盾可能有不同的处理方式
A
B
C
D
BD
[考点] 法与道德的关系
[解析] 情与法的关系本质是道德与法律的关系。我们应当尽量做到法理和情理的有机统一,但是,法律不是万能的,法律是有局限的,不是所有的法和情的冲突都能找到完美的解决方案。在有些情况下二者会出现紧张关系,此时法律具有初始的优先性。故A项错误。
重视伦理和亲情是中华法律文化精华之一,也是中华传统文化的特点之一,对当代法治建设具有借鉴意义。故B项正确。
孟子认为,舜既不能以天子之权要求有司枉法,也不能罔顾亲情坐视父亲受刑,他提出的解决方案是放弃天子之位,与父隐居,是在法与情之间的折中,既顾及了法律,又保全了亲情。故C项错误。
事物都有历史性。不同法律传统对情与法的矛盾的处理,受到该法律传统的制约,不可能采取完全一致的处理方式。故D项正确。
6. 某自治州人大常委会拟制定《公共场所禁烟条例》,根据《立法法》的规定,下列哪些说法是错误的?______
A.该条例应由自治州人大制定,自治州人大常委会无权制定
B.该条例应当报省级人大常委会批准
C.该条例应由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案
D.若该条例不合法,全国人大常委会和国务院均有权撤销
A
B
C
D
AD
[考点] 立法权限与程序;法律监督
[解析] 根据题意,《公共场所禁烟条例》属于地方性法规。
根据《立法法》第72、75条规定,自治州的人大及其常委会均有权制定地方性法规,故A项错误。关联记忆:民族法规即自治条例和单行条例只能由民族自治地方的人大制定,常委会无权制定。
根据《立法法》第72条规定,设区的市、自治州的地方性法规须报省级人大常务委员会批准后施行。省级人大常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在4个月内予以批准。故B项正确。记忆口诀:省委批准市州县,全常批准自治区:自治州、自治县人大制定的民族法规、市(州)级人大及其常委会制定的地方性法规,均由省级人大常委会批准;自治区人大制定的民族法规由全国人大常委会批准(注意:省级人大制定的地方性法规无需经批准)。
根据《立法法》第98条第2项规定,设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。故C项正确。
《立法法》第97条规定:“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是:……(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例;(三)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章;……”可见,全国人大常委会有权撤销地方性法规,国务院无权撤销。根据《立法法》的规定,国务院认为地方性法规不合法的,应当向全国人大常委会提出对该地方性法规进行审查的议案。故D项错误。
7. 2021年4月1日,甲将一台电脑出租给丙,双方未约定租赁期限。5月1日,甲和乙约定将该电脑出卖给乙。5月8日,甲同意将其对丙享有的电脑返还请求权让与给乙,以代交付。甲于6月1日才将此事告知丙。对此,下列表述正确的是:______
A.甲、乙之间的买卖合同不影响租赁合同的效力
B.5月1日,乙取得该电脑的所有权
C.5月8日,乙取得该电脑的所有权
D.6月1日,乙有权要求丙交付电脑
A
B
C
D
AC
[考点] 租赁合同、物权的变动、合同解除
[解析] 本题通过一个动产先租后卖的案例事实,考查了动产所有权变动和买卖不破租赁规则以及租赁合同的任意解除,有一定难度。对于动产所有权的变动,需要明确是否交付了以及具体是何种交付形式。对于任意解除权,考生需要注意行使任意解除权时要在合理期限之前通知对方。
选项分析:
选项A考查租赁合同中的买卖不破租赁规则。《民法典》第725条规定:“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”据此,甲、乙之间的买卖合同不影响租赁合同的效力。选项A正确。
选项BC考查动产所有权的变动。《民法典》第227条规定:“动产物权设立和转让前,第三人占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”该条是关于指示交付的规定。结合本题,5月8日,甲同意将其对丙享有的电脑返还请求权让与给乙,以代交付。甲通过指示交付的方式完成了交付,乙取得了电脑的所有权。选项B错误,选项C正确。
选项D考查租赁合同的任意解除。《民法典》第730条规定:“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁:当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。”据此,租赁合同虽不受甲、乙之间的买卖合同影响,但是该租赁合同为不定期租赁,乙可以随时解除租赁合同,但应在合理期限之前通知对方。因此,甲于6月1日才将此事告知丙,即使乙于当日通知丙解除租赁合同,也需要给予对方合理期限,因此6月1日,乙无权要求丙交付电脑。选项D错误。
8. 关于基本养老保险的个人账户,下列哪些选项是正确的?______
A.职工个人缴纳的基本养老保险费全部记人个人账户
B.用人单位缴纳的基本养老保险费按规定比例记人个人账户
C.个人死亡的,个人账户余额可以继承
D.个人账户不得提前支取
A
B
C
D
ACD
[考点] 基本养老保险的个人账户
[解析] 《社会保险法》第12条规定:“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费,记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费,记入个人账户……”故A项正确。用人单位缴纳的养老保险费应记入基本养老保险统筹基金,而不是“记入个人账户”。故B项错误。
《社会保险法》第14条规定:“个人账户不得提前支取,记账利率不得低于银行定期存款利率,免征利息税。个人死亡的,个人账户余额可以继承。”故C、D项正确。
9. 根据《选举法》的规定,关于选举机构,下列哪一选项是不正确的?______
A.特别行政区全国人大代表的选举由全国人大常委会主持
B.省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人大常委会领导本行政区域内县级以下人大代表的选举工作
C.乡、民族乡、镇的选举委员会受不设区的市、市辖区、县、自治县人大常委会的领导
D.选举委员会对依法提出的有关选民名单的申诉意见,应在3日内作出处理决定
A
B
C
D
B
[考点] 选举机构的设置
[解析] 香港和澳门特别行政区选举全国人民代表大会代表,均由全国人民代表大会常务委员会主持。故A项正确,不当选。
《选举法》第9条第3款规定:“省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会常务委员会指导本行政区域内县级以下人民代表大会代表的选举工作。”可知,应当是“指导”而非“领导”。故B项错误,当选。
《选举法》第9条第2款规定:“不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇设立选举委员会,主持本级人民代表大会代表的选举。不设区的市、市辖区、县、自治县的选举委员会受本级人民代表大会常务委员会的领导。乡、民族乡、镇的选举委员会受不设区的市、市辖区、县、自治县的人民代表大会常务委员会的领导。”故C项正确,不当选。
《选举法》第29条规定:“对于公布的选民名单有不同意见的,可以在选民名单公布之日起5日内向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉意见,应在3日内作出处理决定……”故D项正确,不当选。
10. 关于检察官职业道德和纪律,下列哪一做法是正确的?______
A.甲检察官出于个人对某类案件研究的需要,私下要求邻县检察官为其提供正在办理的某案情况
B.乙检察官与其承办案件的被害人系来往密切的邻居,因此提出回避申请
C.丙检察官发现所办案件存在应当排除的证据而未排除,仍将其作为起诉意见的依据
D.丁检察官为提高效率,在家里会见本人所承办案件的被告方律师
A
B
C
D
B
[考点] 检察官职业道德;公正
[解析] 检察官职业道德,是指检察官在履行检察职能的活动中,应当遵守的行为准则和规范,具体包括忠诚、为民、担当、公正、廉洁五个方面。A项甲检察官私下打探在办案件情况,不符合公正理念。B项乙检察官履职回避符合公正理念。C项丙检察官未排除应当排除的证据,不符合公正理念。D项丁检察官在家里会见被告方律师,不符合公正理念。故B项正确,A、C、D项错误。
11. 加强人权司法保障是司法机关的重要职责,也是保证公正司法的必然要求。下列哪一做法符合上述要求?______
A.某公安机关第一次讯问犯罪嫌疑人时告知其有权委托辩护人,但未同时告知其如有经济困难可申请法律援助
B.某省法院修订进入法庭的安检流程,明确“禁止对律师进行歧视性安检”
C.某法官在一伤害案判决书中,对被告人及律师“构成正当防卫”的证据和意见不采信而未做回应和说明
D.某法庭对辩护律师在辩论阶段即将结束时提出的“被告人庭前供述系非法取得”的意见及线索,未予调查
A
B
C
D
B
[考点] 司法公正;律师的权利
[解析] 《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第5条第1款规定,公安机关、人民检察院在第一次讯问犯罪嫌疑人或者采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人,并告知其如果符合本规定第2条规定(因经济困难或其他原因没有委托辩护人),本人及其近亲属可以向法律援助机构申请法律援助。据此,公安机关对法律援助有告知的义务。故A项错误。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于依法保障律师执业权利的规定》第26条规定:“有条件的人民法院应当建立律师参与诉讼专门通道,律师进入人民法院参与诉讼确需安全检查的,应当与出庭履行职务的检察人员同等对待。有条件的人民法院应当设置专门的律师更衣室、休息室或者休息区域,并配备必要的桌椅、饮水及上网设施等,为律师参与诉讼提供便利。”B项是对律师加强人权司法保障的表现,符合要求。故B项正确。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于依法保障律师执业权利的规定》第36条规定:“人民法院适用普通程序审理案件,应当在裁判文书中写明律师依法提出的辩护、代理意见,以及是否采纳的情况,并说明理由。”第38条规定:“法庭审理过程中,律师就回避,案件管辖,非法证据排除,申请通知证人、鉴定人、有专门知识的人出庭,申请通知新的证人到庭,调取新的证据,申请重新鉴定、勘验等问题当庭提出申请,或者对法庭审理程序提出异议的,法庭原则上应当休庭进行审查,依照法定程序作出决定。其他律师有相同异议的,应一并提出,法庭一并休庭审查。法庭决定驳回申请或者异议的,律师可当庭提出复议。经复议后,律师应当尊重法庭的决定,服从法庭的安排。律师不服法庭决定保留意见的内容应当详细记入法庭笔录,可以作为上诉理由,或者向同级或者上一级人民检察院申诉、控告。”司法公正要求冲突的解决应当听取双方的辩论和证据,律师在法庭上的辩护意见以及提供的各种线索和意见,法官必须充分重视。故C、D项错误。
12. 《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》规定:“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权,还应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。”关于该解释,下列哪些选项是正确的?______
A.我国宪法明确规定了姓名权,故该解释属于宪法解释
B.与《民法通则》和《婚姻法》具有同等效力
C.由全国人大常委会发布公告予以公布
D.法院可在具体审判过程中针对个案对该解释进行解释
A
B
C
D
BCD
[考点] 全国人大常委会的职权;法律解释
[解析] 我国宪法仅规定了禁止以任何方式损害公民的人格尊严,并未明确规定姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私权等具体权利。该解释是对《民法通则》和《婚姻法》相关规定的解释,属于立法解释,不属于宪法解释。故A项错误。
《立法法》第50条规定:“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”故B项正确。
《立法法》第49条规定:“法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过,由常务委员会发布公告予以公布。”故C项正确。
法院适用法律的过程,也是一个法律证成的过程,必然包含对法律的理解和解释。故D项正确。
13. 我国宪法明确规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民”,执法为民是社会主义法治的本质要求。关于执法为民,下列哪些理解是正确的?______
A.要求执法机关及其工作人员理性执法、文明执法,冷静处置各种复杂问题
B.要求科学合理地设置执法流程,减少不必要环节,减轻当事人负担
C.要围绕“个人权利至上”理念,引导公民从容自如、有尊严地生活在社会主义法治社会
D.是“立党为公、执政为民”执政理念在法治领域的具体贯彻
A
B
C
D
ABD
[考点] 执法为民
[解析] 执法为民要求倡导和注重理性文明执法。理性文明执法是人民群众对于执法活动的强烈要求。执法机关及其工作人员要从有利于人民群众出发实施执法行为,冷静应对处置各种矛盾和冲突,遵守执法程序,讲究执法方式,改善执法态度,注重执法艺术,始终做到仪容整洁、言行文明、举止得当、尊重他人,使各种执法活动真正为广大人民群众所充分理解和接受。故A项的表述是正确的。
执法为民也要求切实做到便民利民。便民利民是我们党的优良作风和传统在法治实践活动中的具体体现。要在不损害实质性法律利益和不违反法定程序的前提下,尽可能为人民群众行使权利和履行义务提供各种便利,不断改革和完善各种执法程序和执法手续,科学、合理地设置执法流程,减少当事人的成本和诉累。执法人员要牢固树立服务意识,寓管理于服务之中,用主动、热情和高效的服务,赢得人民群众对执法活动的配合和尊重。故B项的表述是正确的。
社会主义法治高度重视和强调人民利益,倡导和要求执法为民,但并不意味着认同个人权利的绝对化。执法为民理念明确地寓含着引导和教育人民群众遵纪守法的要求。要引导和教育人民群众正确对待和行使自己的各项权利与自由,妥善、合理地处理个人与其他主体之间的利益矛盾与冲突,自觉履行法律义务、道德义务和社会责任,在行使个人权利、享受个人自由的同时,不得损害他人合法利益和社会利益。社会主义法治中的执法为民的理念,与资本主义法治理论中以自由资本主义为实践背景的“个人权利至上”的主张存在着重要区别。故C项的表述是错误的。
执法为民是中国共产党始终坚持立党为公、执政为民宗旨的必然要求,是“一切权力属于人民”的宪法原则的具体体现,也是党的执政理念在法治领域的具体贯彻,保证社会主义法治始终保持正确的方向。故D项的表述是正确的。
14. 关于西周法制的表述,下列哪一选项是正确的?______
A.周初统治者为修补以往神权政治学说的缺陷,提出了“德主刑辅,明德慎罚”的政治法律主张
B.《汉书·陈宠传》称西周时期的礼刑关系为“礼之所去,刑之所取,失礼则人刑,相为表里”
C.西周的借贷契约称为“书约”,法律规定重要的借贷行为都须订立书面契约
D.西周时期在宗法制度下已形成子女平均继承制
A
B
C
D
B
[考点] 西周法制;西周政治法律主张;西周继承制;西周借贷制度
[解析] “德主刑辅,礼刑并用”是汉代的立法思想。“以德配天,明德慎罚”是西周的立法思想。以德配天属于神学立法思想,是对夏商神学立法思想的改造,认为有德之人方可享有天下。此理论改造解决了周作为臣子何以伐作为天子的商纣的问题。故A项错误。
西周时期的礼已具备了法的性质,礼与刑的关系主要表现为:(1)出礼入刑,“礼”正面、积极规范人们的言行,而“刑”则对一切违背礼的行为进行处罚;(2)刑不上大夫(贵族士大夫适用刑罚有特权),礼不下庶人(礼有等差,不可逾越)。故B项正确。
西周的买卖契约为质(买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券)剂(买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券),借贷契约为傅(把债的标的和双方的权利义务等写在契券上)别(在简札中间写字,然后一分为二,双方各执一半,札上的字为半文)。C项中的“书约”并非西周时期的借贷契约,故C项错误。
西周时期继承制度为嫡长子继承制,所谓“立嫡以长不以贤,立子以贵不以长”。由于实行一妻多妾制,王位的继承必须是妻所生长子,无论其贤与否;如妻无子,则立贵妾之子,不管其年龄如何。这种继承主要是王、贵族政治身份的继承,土地、财产的继承是其次。故D项错误。
15. 王某在未依法取得许可的情况下购买氰化钠并存储于车间内,被以非法买卖、存储危险物质罪提起公诉。法院认为,氰化钠对人体和环境具有极大毒害性,属于《刑法》第125条第2款规定的毒害性物质,王某未经许可购买氰化钠,虽只有购买行为,但刑法条文中的“非法买卖”并不要求兼有买进和卖出的行为,王某罪名成立。关于该案,下列说法正确的是:______
A.法官对“非法买卖”进行了目的解释
B.查明和确认“王某非法买卖毒害性物质”的过程是一个与法律适用无关的过程
C.对“非法买卖”的解释属于外部证成
D.内部证成关涉的是从前提到结论之间的推论是否有效
A
B
C
D
ACD
[考点] 法适用的步骤
[解析] 法官认为王某未经许可的购买行为适用“非法买卖”罪名,重要的理由在于氰化钠具有极大的毒害性,而刑法规定的目的,正是要通过对行为人的惩罚防止危险物质对人体和环境造成毒害,所以,王某虽然只有购买行为,也构成该罪。可见,法官对“非法买卖”进行了目的解释。故A项正确。
法律人查明和确认案件事实的过程不是一个纯粹的事实归结过程,而是一个在法律规范与事实之间的循环过程,即目光在事实与规范之间来回穿梭。在外部证成的过程中必然涉及内部证成。故B项错误。
法律决定是按照一定的推理规则从相关前提中推导出来的,属于内部证成。对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。前者关涉的只是从前提到结论之间的推论是否是有效的,故D项正确。后者关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性,即对前提的证成:法院对“非法买卖”的解释是为进一步确认法律适用的大前提,因此属于外部证成,故C项正确。
16. 关于村民委员会,下列哪一说法是正确的?______
A.村民委员会实行村务公开制度,涉及财务的事项至少每年公布一次
B.村民委员会决定问题,采取村民委员会主任负责制
C.村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生委员会
D.村民委员会由主任、副主任和村民小组长若干人组成
A
B
C
D
C
[考点] 村民委员会的组成;村民委员会的设置、责任模式与相关制度
[解析] 《村民委员会组织法》第30条规定:“村民委员会实行村务公开制度。村民委员会应当及时公布下列事项……财务收支情况应当每月公布一次;……”可见涉及财务的事项不是一年公布一次。故A项错误。
《村民委员会组织法》第29条第1款规定:“村民委员会应当实行少数服从多数的民主决策机制和公开透明的工作原则,建立健全各种工作制度。”故B项错误。
《村民委员会组织法》第7条规定:“村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生与计划生育等委员会。”故C项正确。
《村民委员会组织法》第6条第1款规定:“村民委员会由主任、副主任和委员共3至7人组成。”可知,村委会的组成不包括村民小组长。故D项错误。
17. 甲市政府对某行政事业性收费项目的依据和标准迟迟未予公布,社会各界意见较大。关于这一问题的表述,下列哪些选项是正确的?______
A.市政府应当主动公开该收费项目的依据和标准
B.市政府可向市人大常委会要求就该类事项作专项工作报告
C.市人大常委会组成人员可依法向常委会书面提出针对市政府不公开信息的质询案
D.市人大举行会议时,市人大代表可依法书面提出针对市政府不公开信息的质询案
A
B
C
D
ABCD
[考点] 地方各级人大常委会的职权;宪法监督的内容
[解析] 《政府信息公开条例》第20条规定:“行政机关应当依照本条例第十九条的规定,主动公开本行政机关的下列政府信息:……(八)行政事业性收费项目及其依据、标准……”故A项正确。
《监督法》第9条规定,人民政府、人民法院和人民检察院可以向本级人民代表大会常务委员会要求报告专项工作。故B项正确。
《监督法》第35条规定,设区的市人大常委会组成人员5人以上联名,县级人民代表大会常务委员会组成人员3人以上联名,可以向常务委员会书面提出对本级人民政府及其部门和人民法院、人民检察院的质询案。故C项正确。
《地方组织法》第28条第1款规定:“地方各级人民代表大会举行会议的时候,代表10人以上联名可以书面提出对本级人民政府和它所属各工作部门以及人民法院、人民检察院的质询案。质询案必须写明质询对象、质询的问题和内容。”故D项正确。
18. 韩某与刘某婚后购买住房一套,并签订协议:“刘某应忠诚于韩某,如因其婚外情离婚,该住房归韩某所有。”后韩某以刘某与第三者的QQ聊天记录为证据,诉其违反忠诚协议。法官认为,该协议系双方自愿签订,不违反法律禁止性规定,故合法有效。经调解,两人离婚,住房归韩某。关于此案,下列哪一说法是不正确的?______
A.该协议仅具有道德上的约束力
B.当事人的意思表示不能仅被看作是一种内心活动,而应首先被视为可能在法律上产生后果的行为
C.法律禁止的行为或不禁止的行为,均可导致法律关系的产生
D.法官对协议的解释符合“法伦理性的原则”
A
B
C
D
A
[考点] 法与道德;意思表示;法律关系的产生
[解析] 该协议属于两人的真实意思表示,且内容并未违反我国法律的强行性规定,故该协议具有法律上的约束效力。注意,协议属于非规范性法律文件,具有法的个别约束力。故A项错误,本题为选非题,本项当选。
意思表示,是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果的意思的行为。意思表示由客观要件与主观要件构成。客观要件是指在客观上可识别出其在表示某种法律效果意思。主观要件,是指内心的意思,更可分为行为意思、表示意思与效果意思。意思存于内心,是不能发生法律效果的。当事人要使自己的内心意思产生法律效果,就必须将意思表现于外部,即将意思发表。所以当事人的意思表示并非仅存在于内心,已经外在于行动,属于法律意义上的行为。故B项正确。
法律关系的产生有两个前提,其一,法律规范;其二,法律事实。法律事实是法律规范与法律关系联系的中介。法律事实可以分为法律事件与法律行为。法律事件不以当事人的意志为转移,包括社会事件如战争、罢工,以及自然事件如地震、人的生老病死等。法律行为以当事人的意志为转移,分为合法行为与违法行为。两者均可导致法律关系的产生。故C项正确。
法伦理原则的解释属于客观目的解释的基本方法之一。客观目的解释一般从道德的角度,诉诸公序良俗来解释相关的条文。并且,从性质上看法的伦理原则是法律和道德共享原则,夫妻之间的忠诚义务规定就体现了该原则,故D项正确。
19. 关于法律职业人员职业道德,下列哪一说法是不正确的?______
A.法官职业道德更强调法官独立性、中立地位
B.检察官职业道德是检察官职业义务、职业责任及职业行为上道德准则的体现
C.律师职业道德只规范律师的执业行为,不规范律师事务所的行为
D.公证员职业道德应得到重视,原因在于公证证明活动最大的特点是公信力
A
B
C
D
C
[考点] 法律职业人员职业道德
[解析] 法官审判案件只有做到独立,才能做到中立;只有中立,才能做到司法公正;只有做到司法公正,当事人才会信服法官的裁判。故A项正确。
检察官职业道德,是指检察官在履行检察职能的活动中,应当遵守的行为准则和规范,是检察官的职业义务、职业责任以及职业行为上的道德准则的体现。故B项正确。
《律师执业行为规范(试行)》第5条规定,本规范适用于作为中华全国律师协会会员的律师和律师事务所,律师事务所其他从业人员参照本规范执行。律师职业道德不仅规范律师的执业行为,而且规范律师事务所的行为。故C项错误。
公证活动证明的内容就是公证对象的真实性与合法性,故公证活动最大的特点就是公信力。故D项正确。
20. 王琪琪在某网站中注册了昵称为“小玉儿”的博客账户,长期以“小玉儿”名义发博文。其中,署名“小玉儿”的《法内情》短文被该网站以写作水平不高为由删除;署名“小玉儿”的《法外情》短文被该网站添加了“作者:王琪琪”字样。关于该网站的行为,下列哪些表述是正确的?______
A.删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的发表权
B.删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的信息网络传播权
C.添加字样的行为侵犯了王琪琪的署名权
D.添加字样的行为侵犯了王琪琪的保护作品完整权
A
B
C
D
ABC
[考点] 发表权;信息网络传播权;署名权;保护作品完整权
[解析] 发表权,即决定作品是否公之于众的权利。侵犯发表权的行为,特指未经著作权人允许,将其作品公之于众。发表权是一次性的权利,若著作权人自行或授权他人将作品公之于众,则其发表权因行使而消灭(权利一次用尽)。本题中,《法内情》的文章已经在其博客发表,发表权已经消灭,网站删除《法内情》的行为不会侵犯王琪琪的发表权。故A项正确。
信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供,使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。也就是说,网站传播作品时要经过作者许可,未经许可的传播构成侵权。但网站是否愿意接受作者的作品是网站的权利,“删帖”即表明该网站不愿意传播该作品,因此不构成侵犯著作权。故B项正确。
署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利。具体包括:决定是否在作品上署名;决定署名的方式,如署真名、笔名;决定署名的顺序;禁止未参加创作的人在作品上署名;禁止他人假冒署名。本案中,作者有权决定以笔名“小玉儿”署名而不署真名,而网站擅自添加作者真名,侵犯了作者的署名权。故C项正确。
保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利。网站仅仅添加了作者真名,并不会导致对作品内容的歪曲、篡改,所以没有侵犯保护作品完整权。故D项错误。
21. 宋承唐律,仍实行唐制“七出”、“三不去”的离婚制度,但在离婚或改嫁方面也有变通。下列哪一选项不属于变通规定?______
A.“夫外出三年不归,六年不通问”的,准妻改嫁或离婚
B.“妻擅走者徒三年,因而改嫁者流三千里,妾各减一等”
C.夫亡,妻“若改适(嫁),其见在部曲、奴婢、田宅不得费用”
D.凡“夫亡而妻在”,立继从妻
A
B
C
D
D
[考点] 宋代离婚改嫁制度
[解析] 宋代在婚姻制度方面,仍实行唐制“七出”与“三不去”制度,但也有少许变通。具体包括:(1)《宋刑统》规定:夫外出三年不归,六年不通问,准妻改嫁或离婚;但是“妻擅走者徒三年,因而改嫁者流三千里,妾各减一等”。(2)夫亡,妻若改适(嫁),其见在部曲、奴婢、田宅不得费用。即允许妇女改嫁,但是不得转移家族财产。严格维护家族财产不得转移的固有传统。故A、B、C项属于变通规定,不当选。
南宋时期一些地域规定了适用户绝财产继承的办法。户绝指家无男子承继。户绝立继承人有两种方式:凡“夫亡而妻在”,立继从妻,称“立继”;凡“夫妻俱亡”,立继从其尊长亲属,称为“命继”。D项规定的是继承制度中的“户绝”制度,与离婚或改嫁制度的变通并无关联。故D项当选。
22. 乙从甲的卧室中盗走5000元,后甲向公安机关谎报被盗10万元,并以5000元指使丙为其作证,称案发当天丙将10万元货款交给甲。关于甲的行为,下列说法正确的是:______
A.如认为被害人也是证人,则甲成立伪证罪
B.甲成立诬告陷害罪
C.甲成立妨害作证罪
D.对甲应以诬告陷害罪和妨害作证罪数罪并罚
A
B
C
D
AC
[考点] 伪证罪、诬告陷害罪、妨害作证罪
[解析] 本题意在考查考生对妨害司法罪一节中的伪证罪、诬告陷害罪以及妨害作证罪这三个重点罪名的掌握程度,考查的内容非常细致。
选项分析:
伪证罪是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。如果认为被害人也是证人、被害人陈述也是证人证言,而将被盗5000元说成被盗10万元显然属于“对案件有重要关系的情节作虚假证明”,因此,甲成立伪证罪。A项正确。
诬告陷害罪是指捏造事实,向公安、司法机关或者有关单位作虚假告发,意图使他人受刑事追究的行为。捏造事实,应该是指捏造根本不存在的犯罪事实,即违背客观事实,无中生有。对于较为轻微的犯罪事实,向司法机关指控有较重的犯罪事实,不属于捏造事实。本例中的乙确实存在盗窃的客观事实,被害人有意夸大盗窃的情节,实务中也不认定其为诬告陷害罪。B、D项错误。
妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证。甲以5000元为代价唆使丙为其作伪证,称案发当天丙将10万元货款交给甲,属于以贿买方法指使他人作伪证。C项正确。
23. 中央直接管辖的某大型国有企业在某县境内设立的工厂发生剧毒物质大量泄漏事故,该县张县长提出的下列哪些意见符合《环境保护法》的规定?______
A.要求该企业立即采取措施控制泄漏,并及时通报污染地区的单位和居民
B.县环保局应立即上报市政府,请市政府采取有效措施紧急疏散群众
C.建议省政府对该企业做出限期治理的决定
D.该企业如未在限期内完成治理任务,县政府将处以罚款,并报省政府批准责令该工厂关闭
A
B
C
D
AB
[考点] 突发重大环境污染事件应急处理
[解析] 题干中“发生剧毒物质大量泄漏事故”,既是重大环境事故,也是突发事件。
《环境保护法》第47条规定:“各级人民政府及其有关部门和企业事业单位,应当依照《中华人民共和国突发事件应对法》的规定,做好突发环境事件的风险控制、应急准备、应急处置和事后恢复等工作。县级以上人民政府应当建立环境污染公共监测预警机制,组织制定预警方案;环境受到污染,可能影响公众健康和环境安全时,依法及时公布预警信息,启动应急措施。企业事业单位应当按照国家有关规定制定突发环境事件应急预案,报环境保护主管部门和有关部门备案。在发生或者可能发突发环境事件时,企业事业单位应当立即采取措施处理,及时通报可能受到危害的单位和居民,并向环境保护主管部门和有关部门报告。突发环境事件应急处置工作结束后,有关人民政府应当立即组织评估事件造成的环境影响和损失,并及时将评估结果向社会公布。”故A项正确。
《突发事件应对法》第7条第2、3款规定:“突发事件发生后,发生地县级人民政府应当立即采取措施控制事态发展,组织开展应急救援和处置工作,并立即向上一级人民政府报告,必要时可以越级上报。突发事件发生地县级人民政府不能消除或者不能有效控制突发事件引起的严重社会危害的,应当及时向上级人民政府报告。上级人民政府应当及时采取措施,统一领导应急处置工作。”故B项正确。
《环境保护法》修订后取消了“限期治理”制度,本题C、D两个选项均不再具有考查意义。原限期治理制度被《环境保护法》第60条取代。第60条规定:“企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的,县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施;情节严重的,报经有批准权的人民政府批准,责令停业、关闭。”
24. 清水河流经某省甲、乙两个城市,位于上游甲市的某化工厂非法排放污水,污染了整个清水河,甲、乙两市的沿河土地和百姓深受其害,甲市环保联合会遂对该化工厂向甲市法院提起了环境侵权公益诉讼。现乙市的环保公益组织欲向乙市法院提起环境侵权公益诉讼,下列相关说法正确的是:______
A.提起公益诉讼的环保组织应在设区的市级以上民政部门登记
B.甲、乙两市的法院可以分别受理相应案件
C.由甲市法院管辖本案
D.如果法院对公益诉讼作出裁决后,受害个人不能再针对此污染行为提起侵权诉讼
A
B
C
D
AC
[考点] 环境保护公益诉讼
[解析] 《环境保护法》第58条第1款规定:“对污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为,符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼:(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;(二)专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。”故A项正确。
《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第6条第3款:“同一原告或者不同原告对同一污染环境、破坏生态行为分别向两个以上有管辖权的人民法院提起环境民事公益诉讼的,由最先立案的人民法院管辖,必要时由共同上级人民法院指定管辖。”据此,甲市和乙市两个环保公益组织分别就同一污染环境行为提起公益诉讼,应由最先立案的人民法院即甲市法院管辖。故B项错误,C项正确。
《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第29条规定:“法律规定的机关和社会组织提起环境民事公益诉讼的,不影响因同一污染环境、破坏生态行为受到人身、财产损害的公民、法人和其他组织依据民事诉讼法第一百一十九条的规定提起诉讼。”据此,环保公益诉讼与个人环境侵权诉讼彼此不影响,相关机关和组织提起环境民事公益诉讼后,受害个人仍然可以针对污染行为提起侵权诉讼,故D项错误。
25. 2011年7月5日,某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示:别开车了,“酒驾”已入刑,咱把车推回去。随后,高经理在车内掌控方向盘,其他人推车缓行。记者从交警部门了解到,如机动车未发动,只操纵方向盘,由人力或其他车辆牵引,不属于酒后驾车。但交警部门指出,路上推车既会造成后方车辆行驶障碍,也会构成对推车人的安全威胁,建议酒后将车置于安全地点,或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定,高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》,包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共6章21条邮寄给国家立法机关。
关于高经理起草的《酒后代驾服务规则》,下列说法不正确的是:______
A.属于民法商法规则
B.是立法议案
C.是法的正式渊源
D.是规范性法律文件
A
B
C
D
ABCD
[考点] 法的正式渊源;规范性法律文件的含义;法律规则的性质
[解析] 民商法规则属于法律规范,具有法律效力,必须由有关的同家机关依照法定程序制定。《酒后代驾服务规则》由高经理个人起草,故不属于民法商法规则。故A项错误,当选。
立法议案是由具有法定提案权的国家机关、会议常设或临时设立的机构和组织,以及一定数量的个人,向权力机构提出的关于制定、修改、废止某项法律的正式提案。提出立法议案的主体必须是有权国家机关、组织或一定数量的人员,如全国人大常委会、国务院、全国人大代表团、一定数量的全国人大代表等,普通公民是没有立法提案权的。《酒后代驾服务规则》是由高经理个人起草的,其作为普通公民是没有权利向国家立法机关提出立法议案的。故B项错误,当选。
法的正式渊源,是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。当代中国法的正式渊源主要为以宪法为核心的各种制定法。《酒后代驾服务规则》不属于制定法,因而不是法的正式渊源,甚至不属于法的非正式渊源。故C项错误,当选。
规范性法律文件是以规范化的成文形式表现出来的各种法的形式的总称,是有权制定法律规范的国家机关(国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关)制定、发布的,具有普遍约束力的法律文件。它是法律规范的表现形式。规范性法律文件具有对象的不特定性,可以反复适用、多次适用。据此,《酒后代驾服务规则》显然不属于规范性法律文件。故D项错误,当选。
26. 《物权法》第一百一十六条规定:“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。”关于这一规定,下列哪一说法是错误的?______
A.该规定属于法律要素中的确定性法律规则
B.该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的指引作用和预测作用
C.该规定事实上允许法官可以在一定条件下以习惯作为司法审判的依据
D.对“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含义的解释应该首先采用客观目的解释的方法
A
B
C
D
D
[考点] 法律规则的特征和分类;法的作用;当代中国法的正式渊源;法律解释方法的位阶
[解析] 按照规则内容的确定性程度不同,可以把法律规则分为:(1)确定性规则,是指内容本已明确肯定,可以直接适用,无须援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。(2)委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。(3)准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他法律规定的法律规则。该规定内容明确,可以直接适用,属于确定性法律规则。故A项正确。
法的预测作用指凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为。法的指引作用是指法对人本身的行为具有引导作用。根据该法条,物权孳息当事人能够对自己的行为和自己与合同相对方的行为得到明确的预测和指引。故B项正确。
在法无明文规定或不适合用法的正式渊源时,习惯作为中国法的非正式渊源,可以作为司法审判的依据,以弥补成文立法的不足。《物权法》第116条规定“没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得”,事实上允许法官可以在一定条件下以习惯作为司法审判的依据。故C项正确。
尽管法律解释各种方法的位阶不是固定的,但是现今大部分法学家都认可下列位阶:(1)文义解释;(2)体系解释;(3)立法者意图或目的解释;(4)历史解释;(5)比较解释;(6)客观目的解释。当然这只是一般情况下应当遵循的解释位阶,特定情况下会有所区别,但如果要调整解释位阶,要提供更强理由。因此客观目的解释相对于文义解释和体系解释没有优先性。故D项错误。
27. 某杂志社出版的《天下事》是国内知名的时事类期刊,每期内容均精心挑选编排,入选率仅为10%。甲网站未经许可转载了该期刊每期所有的文章,并且未标明出处和不得转载。后大量网民从甲网站下载了《天下事》里收录的文章。下列哪一项说法是正确的?______
A.甲网站侵犯了杂志社和作者的著作权
B.甲网站只侵犯了作者的著作权
C.如果甲网站给作者付费就不侵犯其著作权
D.如果杂志社收录的文章未经作者同意,则甲网站不侵犯杂志社的著作权
A
B
C
D
A
[考点] 汇编作品;法定许可
[解析] 《著作权法》第15条规定:“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权南汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。”杂志社经过筛选、编排将相关文章集结成册形成汇编作品,为汇编人,对于汇编作品享有著作权。
《著作权法》第16条规定:“使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品,应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。”第三方使用汇编作品应该经过原作者和汇编人双重授权。所以网站未经许可转载期刊中所有文章,既侵犯了杂志社又侵犯了原作者的著作权。故A项正确,B项错误。
《著作权法》第35条第2款规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。”只有报纸、期刊之间转载、摘编才能适用法定许可制度,只需向著作权人付费,无需著作权人许可,但本案中甲网站并非报纸、期刊,不能适用法定许可,其未经许可将汇编作品《天下事》上传至网络并供网民下载,侵犯了原作者和汇编人杂志社的著作权。故C项错误。
杂志社汇编文章时,需要取得原作者的许可并付费,否则对原作者构成侵权,但此侵权认定并不影响汇编人对汇编作品享有著作权,甲网站的行为依然构成对杂志社的侵权。故D项错误。
28. 李某向王某借款200万元,由赵某担保。后李某因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案。王某将李某和赵某诉至法院,要求偿还借款。赵某认为,若李某罪名成立,则借款合同因违反法律的强制性规定而无效,赵某无需承担担保责任。法院认为,借款合同并不因李某犯罪而无效,判决李某和赵某承担还款和担保责任。关于该案,下列哪些说法是正确的?______
A.若李某罪名成立,则出现民事责任和刑事责任的竞合
B.李某与王某间的借款合同法律关系属于调整性法律关系
C.王某的起诉是引起民事诉讼法律关系产生的唯一法律事实
D.王某可以免除李某的部分民事责任
A
B
C
D
BD
[考点] 法律关系;法律责任
[解析] 法律责任的竞合,是指由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律责任产生,而这些责任之间相互冲突的现象。本案中,李某罪名成立,则其既要承担刑事责任,也要承担还款的民事责任,两个责任并不冲突,不属于责任竞合。故A项错误。
调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的法律关系;保护性法律关系是由于违法行为而产生的法律关系。本案中,李某与王某之间的借款合同合法有效,属于调整性法律关系。故B项正确。
所谓法律事实,就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象,包括法律事件和法律行为。本案中,引起民事诉讼法律关系产生的法律事实除了“起诉”外,还有“受理”。故C项错误。
法律责任的免除主要包括:时效免责,不诉免责,自首、立功免责,协议免责等。其中,协议免责是当事人在法律允许的范围内经协商同意部分或全部也免除法律责任,这种免责仅适用于民事活动。本案中,王某作为债权人,当然有权免除李某的部分民事责任。故D项正确。
29. 甲展览馆委托雕塑家叶某创作了一座巨型雕塑,将其放置在公园入口,委托创作合同中未约定版权归属。下列行为中,哪一项不属于侵犯著作权的行为?______
A.甲展览馆许可乙博物馆异地重建完全相同的雕塑
B.甲展览馆仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售
C.个体户冯某仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售
D.游客陈某未经著作权人同意对雕塑拍照纪念
A
B
C
D
D
[考点] 侵犯著作权;著作权的合理使用
[解析] 《著作权法》第19条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”本题中的雕塑为委托作品,委托人甲展览馆与受托人叶某未约定著作权归属,故该雕塑的著作权归属于叶某。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定:“按照著作权法第17条(现第19条)规定委托作品著作权属于受托人的情形,委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利;双方没有约定使用作品范围的,委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”据此,在对使用范围没有约定时,委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用委托作品。因此,判断A、B项中展览馆的行为是否侵权,关键是判断展览馆的行为是否在“委托创作的特定目的范围”内。显然,“异地重建完全相同的雕塑”和“仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售”并非委托创作该雕塑的特定目的,因此展览馆的使用行为构成侵权。具体来说,A项行为侵犯了叶某的复制权,B项行为侵犯了叶某的复制及发行权,故A、B项不当选。
《著作权法》第24条规定:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名或者名称、作品名称,并且不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益:……(十)对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;……”本条规定了著作权合理使用制度。C项“个体户冯某仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售”并不属于“临摹、绘画、摄影、录像”,故冯某的行为不属于合理使用,构成侵犯叶某的著作权,故C项不当选。陈某对陈列于公共场所的雕像进行摄像,属于合理使用的范围,不构成侵权,故D项当选。
30. 某市林业局与规划局正在编制当地林业远期发展规划,下列说法正确的是:______
A.林业发展规划不是建设规划,无需进行环境影响评价
B.应在林业发展规划编制过程中组织环境影响评价,编写有关环境影响的篇章或说明
C.林业发展规划属于专门性规划,草案上报审批前应进行环境影响评价,并向审批机关提出环境影响报告书
D.为了促进林业发展规划的审批,应明确环境保护林的对外转让价,并征求公众意见
A
B
C
D
C
[考点] 商品林与公益林;规划的环境影响评价
[解析] 我国《环境影响评价法》规定了两类环评:规划的环境影响评价、建设项目的环境影响评价。规划又分为总体规划(土地、区域、流域、海域)与专项规划(工业、农业、畜牧业、林业、能源、水利、交通、城市建设、旅游、自然资源开发等),均需要进行环境影响评价。本题中的“林业发展规划”属于专项规划,也应进行环境影响评价,故A项错误。
知识拓展:一般来说,建设项目的环境影响评价,应当避免与规划的环境影响评价相重复。注意一种特殊情形:作为一项整体建设项目的规划,按照建设项目进行环境影响评价,不进行规划的环境影响评价。(《环境影响评价法》第18条)
《环境影响评价法》第7条对总体规划作出了规定,该条第1款规定:“国务院有关部门、设区的市级以上地方人民政府及其有关部门,对其组织编制的土地利用的有关规划,区域、流域、海域的建设、开发利用规划,应当在规划编制过程中组织进行环境影响评价,编写该规划有关环境影响的篇章或者说明。”据此,总体规划在编制过程中进行环境影响评价,应编写有关的篇章或说明。《环境影响评价法》第8条规定了专项规划,该条第1款规定:“国务院有关部门、设区的市级以上地方人民政府及其有关部门,对其组织编制的工业、农业、畜牧业、林业、能源、水利、交通、城市建设、旅游、自然资源开发的有关专项规划(以下简称专项规划),应当在该专项规划草案上报审批前,组织进行环境影响评价,并向审批该专项规划的机关提出环境影响报告书。”据此,专项规划应在规划草案上报审批前,组织环评,并向审批机关提出环境影响报告书。本题中的林业发展规划属于专项规划,应按此程序组织环评并报送审批,故C项正确。而B项所述是总体规划的流程,并非专项规划的流程,故B项错误。
《森林法》第47条规定:“国家根据生态保护的需要,将森林生态区位重要或者生态状况脆弱,以发挥生态效益为主要目的的林地和林地上的森林划定为公益林。未划定为公益林的林地和林地上的森林属于商品林。”D项中的“环境保护林”应属于公益林,不属于商品林。根据《森林法》第55条规定,公益林只能进行抚育、更新和低质低效林改造性质的采伐。可见,不同于商品林,公益林主要是为了保护生态所需,不用于经营性的采伐流通,明确“对外转让价”无从谈起,故D项错误。
31. 李某因热水器漏电受伤,经鉴定为重伤,遂诉至法院要求厂家赔偿损失,其中包括精神损害赔偿。庭审时被告代理律师辩称,一年前该法院在审理一起类似案件时并未判决给予精神损害赔偿,本案也应作相同处理。但法院援引最新颁布的司法解释,支持了李某的诉讼请求。关于此案,下列认识正确的是:______
A.“经鉴定为重伤”是价值判断而非事实判断
B.此案表明判例不是我国正式的法的渊源
C.被告律师运用了类比推理
D.法院生效的判决具有普遍约束力
A
B
C
D
BC
[考点] 法的价值;法律推理;法的渊源
[解析] 人们对于法律问题的认识与审视,大致可以包括两个基本的方面:一是人们必须从自身的需要出发,来衡量法律的存在与人的关系以及对人的价值和意义,这就是价值性认识;二是对法律问题进行符合其本来面目的反映和描述,这种认识也可以称为事实性认识。由此种认识出发,对于法律问题的判断也可以分为两类:一是价值判断;二是事实判断。所谓价值判断,是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。所谓事实判断,在法学上是用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。在法律的实施过程中,对案件事实的认定总体上属于事实判断,但是认定案件事实离不开证据,一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。A项,“经鉴定为重伤”是对案件事实的认识,属于事实判断。故A项错误。
本案中,法院援引司法解释而非判例,对案件作出了判决,这是因为判例不是我国正式的法的渊源,不具有普遍约束力。故B项正确。
本案被告律师援引判例运用的是类比推理,通过两个案件的对比得出结论。所谓类比推理,就是根据两个或两类事物在某些属性上是相似的,从而推导出它们在另一个或另一些属性上也是相似的。故C项正确。
法院判决属于非规范性法律文件。非规范性法律文件,是指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等专门针对当事人生效的法律文件。这些文件经过法定程序之后具有法律效力,但是不具有普遍约束力。故D项错误。
32. 张某过马路闯红灯,司机李某开车躲闪不及将张某撞伤,法院查明李某没有违章,依据《道路交通安全法》的规定判李某承担10%的赔偿责任。关于本案,下列哪一选项是错误的?______
A.《道路交通安全法》属于正式的法的渊源
B.违法行为并非是承担法律责任的唯一根源
C.如果李某自愿支付超过10%的赔偿金,法院以民事调解书加以确认,则李某不能反悔
D.李某所承担的是一种竞合的责任
A
B
C
D
D
[考点] 法的渊源;法律责任;民事调解书的效力
[解析] 法的正式渊源是指有明文规定的法的效力,并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规定,如宪法、法律以及各种法规等,主要为制定法。《道路交通安全法》是全国人大常委会制定的法律,属于法的正式渊源。故A项正确。
法律责任是指因违法、违约或法律规定而需承担的法律上的不利后果。由此可见,法律责任从来源上包括违法行为、违约行为和法律规定三种情形,违法行为并不是法律责任的唯一根源。故B项正确。
国家机关的裁判具有公定力。法院以民事调解书对相关法律关系进行确认,该调解书生效后即产生法律约束力,原被告双方都不得任意转让和放弃自己的权利义务。故C项正确。
法律责任的竞合是指一个法律主体的同一个法律行为导致了两种或两种以上的法律责任产生,而这些责任之间是相互冲突的。题干中,李某的法律行为并没有引起并存的多种责任,其承担的只是公平责任。故D项错误。
33. 李某于2006年8月4日创作完成小说《别来烦我》,2007年3月5日发表于某文学刊物后被张某改编成剧本,甲公司根据该剧本拍成同名电视剧,乙电视台将该电视剧进行播放。对此,下列哪一选项是错误的?______
A.李某从2007年3月5日起对小说享有著作权
B.张某对剧本享有著作权
C.甲公司将该剧本拍成电视剧应当取得李某和张某的许可并支付报酬
D.乙电视台播放该电视剧应当取得甲公司许可并支付报酬
A
B
C
D
A
[考点] 著作权的自动保护;演绎作品的著作权归属;对电视台法定许可的限制
[解析] 《著作权法》第2条第1款规定:“中国公民、法人或者非法人组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。”《著作权法实施条例》第6条规定:“著作权自作品创作完成之日起产生。”据此,中国人创作的作品,自创作完成之日起自动获得保护,不论是否发表或在何处发表,均受我国著作权法保护,此为“自动保护原则”。本题中,李某的作品自2006年8月4日创作完成之日起即享有著作权,而非自2007年3月5日发表之日起才享有。故A项错误。
《著作权法》第13条规定:“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”本题中张某将李某的小说改编成剧本,故其对剧本享有著作权,只是张某在行使其对剧本的著作权时不得侵犯李某对小说的著作权。故B项正确。
《著作权法》第16条规定:“使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品,应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。”据此,甲公司作为录音录像制作者将该剧本拍成电视剧,应取得改编作品著作权人张某和原作品著作权人李某的许可,并支付报酬。故C项正确。
《著作权法》第46条第2款规定:“广播电台、电视台播放他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬。”这是对于广播者法定许可的规定。同时,由于视听作品、录像制品具有特殊性,法律又对电视台的法定许可作出限制。《著作权法》第48条规定:“电视台播放他人的视听作品、录像制品,应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许可,并支付报酬;播放他人的录像制品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。”可知,乙电视台播放该电视剧(视听作品)应取得甲公司(视听作品著作权人)许可,并支付报酬。故D项正确。
34. 张某与王某于2000年3月登记结婚,次年生一女小丽。2004年12月张某去世,小丽随王某生活。王某不允许小丽与祖父母见面,小丽祖父母向法院起诉,要求行使探望权。法官在审理中认为,我国《婚姻法》虽没有直接规定隔代亲属的探望权利,但正确行使隔代探望权有利于儿童健康成长,故依据《民法通则》第7条有关“民事活动应当尊重社会公德”的规定,判决小丽祖父母可以行使隔代探望权。关于此案,下列哪些说法是正确的?______
A.我国《婚姻法》和《民法通则》均属同一法律部门的规范性文件,均是“基本法律”
B.“民事活动应当尊重社会公德”的规定属于命令性规则
C.法官对判决理由的证成是一种外部证成
D.法官的判决考虑到法的安定性和合目的性要求
A
B
C
D
ACD
[考点] 法律部门;法的要素;法的适用的一般原理
[解析] 基本法律,即全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件。我国《婚姻法》和《民法通则》都是属于民法法律部门的成文法,都是南我国全国人大制定的基本法律。故A项正确。
法律规则具有明确的假定条件、行为模式、法律后果,而法律原则往往较为模糊,缺乏明确的假定条件、具体的行为模式、确定的法律后果。二者的区分关键在于:是否明确规定了权利义务的种类及具体内容。“民事活动应当尊重社会公德”,没有规定权利义务的种类和具体内容,而是笼统的、抽象性的规定,属于法律原则,不属于法律规则,更谈不上“命令性规则”。故B项错误。
外部证成关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性,即对前提的证成。本案中,由于法律没有“隔代亲属的探望权”的规定,即缺乏适用的“大前提”,法官无法直接依照法律规定作出裁判,转而从“民事活动应当尊重社会公德”这一法律原则中寻找依据,并从“有利于儿童健康成长”的角度进行汪成,这种方法属于典型的外部证成。故C项正确。
法律人适用法律的目标就是要获得一个合理的法律决定。所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和可接受性。注意,可预测性的含义就是安定性、确定性;可接受性的含义就是正当性、合目的性。故D项正确。
35. 应出版社约稿,崔雪创作完成一部儿童题材小说《森林之歌》。为吸引儿童阅读,增添小说离奇色彩,作者使用笔名“吹雪”,特意将小说中的狗熊写成三只腿的动物。出版社编辑在核稿和编辑过程中,认为作者有笔误,直接将“吹雪”改为“崔雪”、将狗熊改写成四只腿的动物。出版社将《森林之歌》批发给书店销售。下列哪些说法是正确的?______
A.出版社侵犯了作者的修改权
B.出版社侵犯了作者的保护作品完整权
C.出版社侵犯了作者的署名权
D.书店侵犯了作者的发行权
A
B
C
D
ABC
[考点] 著作人身权中的修改权、署名权、保护作品完整权
[解析] 修改权是指著作权人修改或者授权他人修改作品的权利。《著作权法》第36条规定:“图书出版者经作者许可,可以对作品修改、删节。报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改,应当经作者许可。”据此,出版社对内容的修改必须征得作者的同意,而本题中出版社未经作者崔雪许可擅自将狗熊改写成四只腿的动物,侵犯了作者的修改权。故A项正确。
保护作品完整权是指著作权人保护作品不受歪曲、篡改的权利。歪曲含有贬义,一般是指故意改变事物的本来面目或对事物作不正确的反映;篡改是指用作伪的手段对经典、理论、政策等进行改动或曲解。在司法认定中,侵害保护作品完整权一般要求行为人基于主观故意而曲解作品,使作品所表达之意与作者所想表达之意大相径庭,凡未引起作者社会评价降低的改动作品的行为,通常不认定为侵害保护作品完整权。本题中,出版社对小说《森林之歌》的修改“将狗熊从三只腿改写成四只腿”,过于现实化的修改降低了小说离奇色彩,违背了作者的写作初衷,属于对作品的篡改,侵犯了作者的保护作品完整权。故B项正确。
署名权是指著作权人表明作者身份,在作品上署名的权利。署名权包括“作者可决定署名的方式”。本题中直接将“吹雪”改为“崔雪”,擅自改变作者署名的方式,侵犯了作者的署名权。故C项正确。
发行权,是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。根据《著作权法》第63条规定:“本法第2条所称的出版,指作品的复制、发行。”据此,“发行权”是作者和出版者之间的关系。本题中,作者崔雪已经合法授权出版社出版,其发行权已经耗尽(发行权一次用尽),因此书店销售正版小说的行为未侵犯作者的发行权。故D项错误。
特别提醒:发行权是“一次用尽”的权利,经合法售出的作品不会再被侵犯发行权。
36. 近代意义宪法产生以来,文化制度便是宪法的内容。关于两者的关系,下列哪一选项是不正确的?______
A.1787年美国宪法规定了公民广泛的文化权利和国家的文化政策
B.1919年德国魏玛宪法规定了公民的文化权利
C.我国现行宪法对文化制度的原则、内容等做了比较全面的规定
D.公民的文化教育权、国家机关的文化教育管理职权和文化政策,是宪法文化制度的主要内容
A
B
C
D
A
[考点] 宪法制度中的文化制度;各国宪法制度的比较
[解析] 美国宪法南序言和7条正文组成:立法权、行政权、司法权、授予各州的权力、宪法修正案的提出和通过程序、宪法及依据宪法制定的法律和签署条约的最高效力、宪法本身的批准问题。其中并没有涉及文化权利和国家的文化政策。美国1787年宪法是早期资产阶级宪法的代表,其主要内容为联邦国家机构以及联邦和州的权力界线问题,且美国宪法关于公民权利规定在修正案中。故A项错误。
魏玛宪法第一次比较全面地规定了一个国家的基本文化政策和公民的文化权利。故B项正确。
我国宪法对文化制度的原则、内容等做了较全面和系统的规定,主要规定在第19、22、24条等条文中。故C项正确。
宪法中的主体就是公民和国家机关,公民的文化权利、国家的文化职权和政策当然就是宪法文化制度的主要内容,在我国宪法条文中均有规定。故D项正确。
37. 关于我国的立法体制,下列哪些说法是正确的?______
A.全国人大及其常委会有权制定基本法律
B.国务院制定的行政法规由总理发布国务院令公布,向全国人大常委会备案
C.全国人大常委会公报刊登的行政法规文本为标准文本
D.全国人大常委会有权撤销国务院制定的不合法的行政法规
A
B
C
D
BD
[考点] 立法权限;立法程序;法律监督
[解析] 《立法法》第7条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。”据此,只有全国人大有权制定基本法律。故A项错误。
《立法法》第70条第1款规定:“行政法规由总理签署国务院令公布。”第98条第1项规定,行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案。故B项正确。
《立法法》第71条规定:“行政法规签署公布后,及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。”故C项错误。
《立法法》第97条规定:“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是:……(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例;……”故D项正确。
38. 律师潘某认为《母婴保健法》与《婚姻登记条例》关于婚前检查的规定存在冲突,遂向全国人大常委会书面提出了进行审查的建议。对此,下列哪一说法是错误的?______
A.《母婴保健法》的法律效力高于《婚姻登记条例》
B.如全国人大常委会审查后认定存在冲突,则有权改变或撤销《婚姻登记条例》
C.全国人大相关专门委员会和常务委员会工作机构需向潘某反馈审查研究情况
D.潘某提出审查建议的行为属于社会监督
A
B
C
D
B
[考点] 正式的法的渊源的效力原则;法律监督体系
[解析] 《母婴保健法》是法律,《婚姻登记条例》是行政法规,法律的效力高于行政法规。故A项正确。
全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,但无权改变。《立法法》第97条规定:“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是:……(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第75条第2款规定的自治条例和单行条例;……”故B项错误。
《立法法》第101条规定:“全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当按照规定要求,将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈,并可以向社会公开。”故C项正确。
社会监督即非国家机关的监督,指由各政党、各社会组织和公民依照宪法和有关法律,对各种法律活动的合法性所进行的监督。易知,潘某作为公民提出审查建议的行为属于社会监督。故D项正确。
39. 关于我国司法制度,下列哪一选项是错误的?______
A.我国实行两审终审、人民陪审员、审判公开等审判制度,促进实现审判活动科学化、规范化
B.基层法院除审判案件外,还处理不需要开庭审判的民事纠纷和轻微的刑事案件,但不能指导人民调解委员会的工作
C.我国实行立案监督、侦查监督、审判监督等检察制度,实现对诉讼活动的法律监督
D.检察官独立不同于“除了法律没有上司”的法官独立,要受到“检察一体化”的限制
A
B
C
D
B
[考点] 我国司法制度;审判制度;检查制度
[解析] 根据《人民法院组织法》和三大诉讼法的规定,我国主要的审判制度包括:两审终审制度、人民陪审员制度、审判公开制度、审判监督制度等。故A项正确,不当选。
基层人民法院的职权是:(1)审判刑事、民事和行政的第一审案件,但是法律、法规另有规定的除外;(2)处理不需要开庭审判的轻微民事纠纷和轻微的刑事案件;(3)指导人民调解委员会的工作。故B项错误,当选。
我国主要的检察制度包括刑事立案监督制度、刑事侦查监督制度、刑事审判监督制度、审查逮捕制度、公诉制度、刑事执行检察制度、民事检察制度、行政检察制度、检察公益诉讼制度等。故C项正确,不当选。
我国检察机关领导体制实行“检察一体化”原则。具体体现在:(1)我国检察机关是一个完整独立的机构体系,检察长统一领导检察院工作。各级检察院设立检察委员会。检察委员会实行民主集中制,在检察长或检察长委托的副检察长的主持下,总结检察工作经验,讨论决定重大、疑难、复杂案件。地方各级人民检察院的检察长不同意本院检察委员会多数人的意见,属于办理案件的,可以报请上一级人民检察院决定;属于重大事项的,可以报请上一级人民检察院或者本级人大常委会决定;(2)最高检是最高检察机关。最高检领导地方各级检察院和专门检察院的工作,上级检察院领导下级检察院的工作。由此可见,检察院的领导体制与法院不同,检察官并不适用“除了法律没有别的上司”原理,检察官独立要受到“检察一体化”的限制。故D项正确,不当选。
40. 韩某购买云洲药业生产的药品致使身体遭受损害,遂向L省D市中级法院起诉索赔。云洲药业不服,提起上诉。判决生效后,云洲药业根据新的证据申请再审。再审法院裁定撤销一、二审判决,发回L省D市中级法院重审。重审时,云洲药业提出管辖权异议。关于本案,下列说法正确的是:______
A.云洲药业可直接对二审生效判决申请抗诉
B.L省D市中级法院应适用一审程序重审此案
C.法院应不予审查管辖权异议申请
D.重审时云洲药业提出反诉,法院应予准许
A
B
C
D
BC
[考点] 抗诉和检察建议的启动、管辖恒定
[解析] 本题以最高法院指导性案例第56号作为命题素材,主要对管辖恒定原则的适用情形、申请抗诉条件、发回重审的审判程序、再审发回重审的审理范围等知识点予以综合考查。题目考查范围广,涉及法律依据多,难度较高。本题旨在提醒考生,法考备考应注意对指导性案例等经典案例的学习。
选项分析:
《民事诉讼法》第216条第1款规定,有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉:(1)人民法院驳回再审申请的;(2)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;(3)再审判决、裁定有明显错误的。据此,当事人必须先向法院寻求再审救济,不可直接向检察院申请抗诉。选项A错误,不当选。
《民事诉讼法》第41条第3款规定,发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。据此,无论是二审发回重审还是再审发回重审,均应适用第一审程序审理。选项B正确,当选。
《民诉解释》第39条第2款规定,人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件,当事人提出管辖异议的,人民法院不予审查。据此,法院不予审查当事人管辖权异议申请符合上述规定。选项C正确,当选。
《民诉解释》第252条规定,再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件,当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉,符合下列情形之一的,人民法院应当准许:(1)原审未合法传唤缺席判决,影响当事人行使诉讼权利的;(2)追加新的诉讼当事人的;(3)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的;(4)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉,无法通过另诉解决的。据此,再审发回重审不同于二审发回重审,当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉严格受到限制。云洲药业提出的反诉若能通过另诉解决,则法院不应准许其在再审发回重审时提出反诉,选项D错误,不当选。
不定项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
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24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
深色:已答题 浅色:未答题
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