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国家统一法律职业资格考试卷二模拟题456
一、单项选择题
每题所设选项中只有一个正确答案。
1. 中国甲公司向美国乙公司出口一批运动鞋,德国丙公司指控该批货物侵犯了其在美国登记注册的专利权,货物遭美国海关扣押,美国乙公司遂向中国甲公司索赔。甲公司不可免责的理由是下列哪项?______
A.乙公司在订立合同时知道这批货物存在第三者权利
B.甲公司在订立合同时不知道这批货物可能侵权
C.甲公司是遵照乙公司提供的技术图样和款式进行生产的
D.乙公司在订立合同后知道这批货物侵权但未在合理时间内及时通知甲公司
A
B
C
D
B
2. 潘某向保险公司投保了一年期的家庭财产保险。保险期间内,潘某一家外出,嘱托保姆看家。某日,保姆外出忘记锁门,窃贼乘虚而入,潘某家被盗财物价值近5000元。下列哪一表述是正确的?______
A.应由保险公司赔偿,保险公司赔偿后无权向保姆追偿
B.损失系因保姆过错所致,保险公司不承担赔偿责任
C.潘某应当向保险公司索赔,不能要求保姆承担赔偿责任
D.潘某只能要求保姆赔偿,不能向保险公司索赔
A
B
C
D
A
3. 关于因果关系,下列哪一选项是错误的?______
A.甲将被害人衣服点燃,被害人跳河灭火而溺亡。甲行为与被害人死亡具有因果关系
B.乙在被害人住宅放火,被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。乙行为与被害人死亡具有因果关系
C.丙在高速路将被害人推下车,被害人被后面车辆轧死。丙行为与被害人死亡具有因果关系
D.丁毁坏被害人面容,被害人感觉无法见人而自杀。丁行为与被害人死亡具有因果关系
A
B
C
D
D
4. 台湾地区甲公司因合同纠纷起诉大陆乙公司,台湾地区法院判决乙公司败诉。乙公司在上海和北京均有财产,但未执行该判决。关于该判决的执行,下列哪一选项是正确的?______
A.甲公司向上海和北京的中级人民法院申请认可该判决的,由最先立案的中级人民法院管辖
B.该判决效力低于人民法院作出的生效判决
C.甲公司申请财产保全的,人民法院可以要求其提供有效的担保;不提供担保的,视情况决定是否准予财产保全
D.甲公司申请认可该判决的,应当在判决效力确定后1年内提出
A
B
C
D
A
5. 张丽因与王旭感情不和,长期分居,向法院起诉要求离婚。法院向王旭送达应诉通知书,发现王旭已于张丽起诉前因意外事故死亡。关于本案,法院应作出下列哪一裁判?______
A.诉讼终结的裁定
B.驳回起诉的裁定
C.不予受理的裁定
D.驳回诉讼请求的判决
A
B
C
D
B
[考点] 裁定驳回起诉的适用
[解析] 《民事诉讼法》第122条规定,原告起诉的条件之一是有明确的被告,该案王旭已于张丽起诉前死亡,因此,张丽起诉离婚不符合《民事诉讼法》规定的条件,法院在受理案件后发现此事实,应裁定驳回原告的起诉。因此,B项正确。
6. 2017年1月,甲入职乙公司,担任总经理。至2018年3月,乙公司一直未与其签订书面劳动合同。为方便开展业务,乙公司为甲配置了二辆小轿车。2018年10月,甲离职并要求乙公司支付双倍工资,遭到拒绝。甲遂将汽车留置,乙公司要求其返还。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.甲可以留置该汽车
B.甲应当向乙公司返还汽车
C.甲有权主张2017年2月至离职之日的双倍工资
D.甲可直接向法院主张要求公司支付双倍工资
A
B
C
D
B
[考点] 劳动合同的订立;留置权
[解析] 《民法典》第448条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但是企业之间留置的除外。”甲与乙公司一直没有签订书面劳动合同,但实质上已经建立了劳动关系。劳动者以用人单位拖欠劳动报酬为由,主张对用人单位供其使用的工具、物品等动产行使留置权,不属于上述《民法典》规定中的同一法律关系,因此,劳动者并没有留置权。本题中甲无权留置该车辆。A项错误,B项正确。《劳动合同法》第82条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第7条规定:“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《劳动合同法》第14条第3款规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本题中,乙公司向甲支付双倍工资的时间为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日,并非到离职之日,并且视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者签订无固定期限劳动合同。故C项错误。《劳动法》第79条规定:“劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。”劳动争议解决实行仲裁前置的程序,甲不可以直接向法院主张要求公司支付双倍工资。D项错误。
7. 下列关于公诉的表述,哪一选项是正确的?
A.我国公诉制度奉行公诉独占主义
B.我国公诉制度奉行起诉法定主义
C.检察院对于公安机关移送审查起诉的案件,应当在一个月内作出决定,对于重大、复杂的案件,经过检察长批准,可以延长半个月
D.甲县检察机关审查起诉王某贪污一案,如果甲县检察机关认为王某可能被判处死刑,将案件移交某市检察机关审查起诉的,某市检察机关应当累计计算审查起诉期限
A
B
C
D
C
[考点] 公诉理论;审查起诉
[解析] 现代公诉主要分为两种类型:一是刑事公诉独占主义,即刑事起诉权被国家垄断,排除被害人自诉;二是刑事公诉兼自诉,即较严重犯罪案件的起诉权由检察机关代表国家行使,少数轻微案件允许公民自诉。对于符合起诉条件的刑事公诉案件是否必须向法院起诉,也有两种原则:一是起诉法定主义或称起诉合法主义,即只要被告人的行为符合法定起诉条件,公诉机关不享有自由裁量权,必须起诉,而不论具体情节;二是起诉便宜主义或称起诉合理主义,即被告人的行为在具备起诉条件时,是否起诉,由检察官根据被告人及其具体情况以及刑事政策等因素自由裁量。现代刑事诉讼普遍强调起诉法定主义与起诉便宜主义二元并存、相互补充的起诉原则。在我国,采取公诉兼自诉,以起诉法定主义为主,起诉便宜主义为辅。故,AB项错误。
《刑事诉讼法》第169条规定:“人民检察院对于公安机关移送起诉的案件,应当在一个月以内作出决定,重大、复杂的案件,可以延长半个月。人民检察院审查起诉的案件,改变管辖的,从改变后的人民检察院收到案件之日起计算审查起诉期限。”《高检规则》第386条规定:“人民检察院对于移送审查起诉的案件,应当在一个月以内作出决定;重大、复杂的案件,一个月以内不能作出决定的,经检察长批准,可以延长十五日。人民检察院审查起诉的案件,改变管辖的,从改变后的人民检察院收到案件之日起计算审查起诉期限。”据此,C项正确,D项错误。
8. 关于企业所得税的说法,下列哪一选项是错误的?______
A.在我国境内,企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人
B.个人独资企业、合伙企业不是企业所得税的纳税人
C.企业所得税的纳税人分为居民企业和非居民企业,二者的适用税率完全不同
D.企业所得税的税收优惠,居民企业和非居民企业都有权享受
A
B
C
D
C
9. 下列哪种情形下的起诉人不能因具体行政行为侵害自己的公平竞争权而享有原告资格?______
A.认为在一起公共工程的投标过程中行政机关与中标者“暗箱操作”而起诉的投标人
B.某市工商局在全市范围内开展评比,甲商店被评为消费者最信不过单位“奖”,甲商店认为市工商局的评比有失公正而起诉
C.甲商店因认为行政机关批准乙商店成立影响了自己的营业额而起诉
D.某市政府要求对进入本市的产品进行额外的质量检测,某外地企业因而起诉
A
B
C
D
C
[解析] 考查行政诉讼的原告。公平竞争权是一种在市场竞争中得到平等对待的权利,C项中,乙商店的成立并不构成政府对甲商店的歧视,其公平竞争权并没有受到侵害。A项属于妨碍市场主体对某一交易机会的平等争取,当事人有权提起行政诉讼,具有原告资格。B项属于在没有对相关领域进行调查之前所进行的不公平商检、评比行为,或者也可以说是不法的行政确认,当事人甲商店有原告资格。D项属于在竞争起点上设置障碍,限制外地商品流入本地市场,当事人为外地企业具有原告资格。
10. 甲、乙两国均为《保护工业产权巴黎公约》缔约国。2016年8月15日,甲国人亨利在本国提出了一项实用新型专利申请。同年10月15日,亨利又向乙国专利主管部门就同一实用新型申请专利,并且提出证明申请享有优先权。据此,下列哪一说法是正确的?______
A.如甲国于同年11月15日驳回了亨利的专利申请,亨利在乙国丧失优先权
B.如亨利于同年11月15日撤回了向甲国提出的专利申请,其在乙国的优先权主张不受影响
C.甲国如驳回亨利的专利申请,乙国也不得授予亨利专利权
D.甲乙两国均授予亨利专利权,亨利只向乙国出口专利产品而不在乙国生产,乙国可撤销其专利
A
B
C
D
B
[解析] 根据《保护工业产权巴黎公约》的优先权原则,已在公约一成员国提出专利、实用新型、外观设计或商标注册申请的人或其权利合法继承人,在规定的期限(专利和实用新型为12个月,外观设计和商标为6个月)内,享有在其他成员国提出申请的优先权。即如果他在别的成员国也提出同样的申请,则这些国家必须承认该申请在第一个国家的申请日为本国的申请日。第一个申请的撤回、放弃或驳回不影响该申请的优先权地位。A选项说法错误,B选项说法正确。该《公约》独立性原则规定,各成员国对于外国人的专利申请或商标注册,应根据本国法律作出决定,不应受原属国或其他任何国家就该申请作出的决定的影响。C选项说法错误。该《公约》还规定,专利权人将在任何成员国内制造的物品输入对该物品授予专利权的国家,不应导致该专利的撤销。这条规定旨在防止专利授予国不当惩罚只向该国进口而不在该国生产专利产品的行为。D选项说法错误。
11. 飞快汽车生产公司与好迪4S店达成的下列协议中,哪一个构成垄断协议?______
A.好迪4S店不得销售美好汽车公司生产的各型号汽车
B.好迪4S店应向消费者提供汽车保养服务,各项服务价格固定为200元
C.飞快公司委托好迪4S店代卖轮胎,每个轮胎的价格不得低于200元
D.好迪4S店向消费者提供升级服务,每项服务价格不得高于200元
A
B
C
D
C
[考点] 纵向垄断协议
[解析] 《反垄断法》第14条规定:“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”飞快汽车生产公司为经营者,好迪4S店为其交易相对人,双方属于同一产业中不同阶段且存在买卖关系的企业,其行为应当符合《反垄断法》纵向垄断协议的有关规定。A项飞快汽车禁止好迪4S店销售其他汽车公司生产的汽车,不属于纵向垄断协议的价格垄断条件,纵向垄断协议禁止的是要求交易相对方对产品价格的限定或固定,而非禁售产品;但是若飞快汽车具有市场支配者地位的,则可能构成滥用市场支配者地位,故A项不构成垄断协议。BD项就提供汽车保养服务固定或限定最高价格,飞快汽车生产公司的主要产品为汽车而非汽车服务,其与好迪4S店之间的交易标的物也是汽车,商品或服务不同一,不满足上述规定中“转售商品”这一条件,故不构成垄断协议。C项,飞快汽车要求好迪4S店转售其产品轮胎限定最低价格,符合上述规定第2项纵向垄断协议类型的构成要件,故C项构成垄断协议。
12. 关于工伤保险,下列说法哪一说法是错误的?______
A.职工应当参加工伤保险,由用人单位与职工共同缴纳工伤保险费
B.职工因醉酒或者吸毒导致本人在工作中伤亡的,不认定为工伤
C.因工伤发生的一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴,按照国家规定从工伤保险基金中支付
D.因工伤发生的五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴,按照国家规定由用人单位支付
A
B
C
D
A
[考点] 工伤保险
[解析] 根据《社会保险法》第33条规定:“职工应当参加工伤保险,由用人单位缴纳工伤保险费,职工不缴纳工伤保险费”。A选项错误,职工不缴纳工伤保险费。根据《社会保险法》第37条规定:“职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的,不认定为工伤:(一)故意犯罪;(二)醉酒或者吸毒;(三)自残或者自杀;(四)法律、行政法规规定的其他情形”。B选项符合《社会保险法》的规定。根据《社会保险法》第38条规定:“因工伤发生的下列费用,按照国家规定从工伤保险基金中支付:(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;(二)住院伙食补助费;(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费;(四)安装配置伤残辅助器具所需费用;(五)生活不能自理的,经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴;(七)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性医疗补助金;(八)因工死亡的,其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金;(九)劳动能力鉴定费”。C选项符合《社会保险法》的规定。根据《社会保险法》第39条规定:“因工伤发生的下列费用,按照国家规定由用人单位支付:(一)治疗工伤期间的工资福利:(二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴;(三)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性伤残就业补助金”。D选项符合《社会保险法》的规定。
13. 关于产品责任,下列哪一选项是正确的?______
A.甲专门生产胶囊,乙从丙药店购买胶囊类药物,导致肝功能衰竭死亡。经查,是由于乙体内铬含量超标造成的,而甲3年前确已知晓胶囊存在安全隐患,但为节约成本依然使用铬含量超标的原料进行生产。乙的近亲属可向甲或丙主张惩罚性赔偿
B.甲厂自行设计一款新型打气筒,正式销售前小偷乙潜入仓库盗窃其他财物,顺手带走一个打气筒,在使用过程中由于充气口爆裂造成乙受伤。因为产品尚未进入流通领域,甲厂可免责
C.甲从某超市购买一盒罐头,吃后中毒。经查该罐头为乙厂生产,丙运输过程中未按合同采取冷藏措施,导致罐头发生变质。甲可请求丙承担赔偿责任
D.上述C情形下,甲只能请求超市承担赔偿责任
A
B
C
D
B
[考点] 产品责任
[解析] 《民法典》第1206条规定,产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的,对扩大的损害也应当承担侵权责任。依据上述规定采取召回措施的,生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。明知产品存在缺陷仍然生产、销售,或者没有依据法律规定采取补救措施,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。本案中,丙对于胶囊存在的危害不知情,甲知情,因此对乙造成的伤亡,甲需要承担惩罚性赔偿责任,故A选项错误。《产品质量法》第41条规定,因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的,生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的,不承担赔偿责任:(1)未将产品投入流通的;(2)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;(3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。本案中,属于产品尚未流通的情形,生产者甲可以免责,故B选项正确。《民法典》第1204条规定,因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,产品的生产者、销售者赔偿后,有权向第三人追偿。本案中,因运输者丙的过错导致产品侵权,生产者乙和销售者超市不能因此免责,需要先向甲承担无过错责任,然后向第三人丙追偿,因此,甲可请求乙或者超市承担责任,故C、D选项错误。综上所述,本题的正确答案为B。
14. A市著名大学某分校与某工业园区毗邻而建,工厂拟在工业园区内兴建一发电厂以满足生产所需。开学后学校校长开会提及此事,教务处担心电厂噪音影响学生上课表示强烈反对,并将此事报告给工业园区管理委员会,工业园区管理委员会拟编制环境影响评价文件,依据《环境影响评价法》,下列哪一说法是正确的?______
A.建设发电厂对环境影响的经济损益分析应当包含在环境影响评价文件之中
B.工业园区管理委员会若要获得环境影响评价文件的审批就必须支付相关费用
C.工业园区管理委员会编制的环境影响评价文件应当进行备案
D.工业园区管理委员会应编制环境影响报告表
A
B
C
D
A
[考点] 环境影响报告书
[解析] 《环境影响评价法》第17条规定:“建设项目的环境影响报告书应当包括下列内容:(一)建设项目概况;(二)建设项目周围环境现状;(三)建设项目对环境可能造成影响的分析、预测和评估;(四)建设项目环境保护措施及其技术、经济论证;(五)建设项目对环境影响的经济损益分析;(六)对建设项目实施环境监测的建议;(七)环境影响评价的结论。环境影响报告表和环境影响登记表的内容和格式,由国务院生态环境主管部门制定。”A项正确。
15. 中国甲公司通过海运从某国进口一批服装,承运人为乙公司,提单收货人一栏写明“凭指示”。甲公司持正本提单到目的港提货时,发现货物已由丙公司以副本提单加保函提取。甲公司与丙公司达成了货款支付协议,但随后丙公司破产。甲公司无法获赔,转而向乙公司索赔。根据我国相关法律规定,关于本案,下列哪一选项是正确的?______
A.本案中正本提单的转让无需背书
B.货物是由丙公司提走的,故甲公司不能向乙公司索赔
C.甲公司与丙公司虽已达成货款支付协议,但未得到赔付,不影响甲公司要求乙公司承担责任
D.乙公司应当在责任限制的范围内承担因无单放货造成的损失
A
B
C
D
C
16. 2009年1月5日,谢某通过房产中介擅自将登记在自己名下的夫妻共有房屋出卖给善意的宋某,双方在《买卖合同一》中约定该房屋的成交价为140万元,宋某当场即付清,为避税,双方又签订《买卖合同二》,约定该房屋的成交价为90万元。在谢某将该房屋过户给宋某后,谢某之妻陈某方知原委。关于本案,下列哪一选项是错误的?
A.《买卖合同一》体现谢某和宋某的真实意思表示,有效
B.《买卖合同二》因谢某无权处分而无效
C.宋某通过原始取得的方式取得了该房屋的所有权
D.陈某在离婚时有权要求谢某赔偿损失
A
B
C
D
B
[解析] 《民法典》第146条规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”据此可知,在通谋虚假意思表示中,基于虚假的意思表示实施的民事法律行为直接无效,而基于隐藏意思表示实施的民事法律行为未必无效(有效与否应看其是否符合民事法律行为的有效要件,即主体是否具有相应的民事行为能力、意思表示是否真实、是否违反法律行政法规的强制性规定和公序良俗)。本案中,《买卖合同一》体现了谢某和宋某的真实意思表示,并且从题干交代的信息来看,该合同也不存在其他能够导致其无效的事由,故该合同有效。因此,A项正确,不当选。
《买卖合同解释》第3条第1款规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。”据此可知,无权处分并不会影响买卖合同的效力。本案中,《买卖合同二》之所以无效是因为该合同是基于双方虚假的意思表示实施的(如前所述,当事人基于虚假的意思表示实施的民事法律行为无效),而不是因为谢某无权处分。因此,B项错误,当选。
《婚姻法解释(三)》第11条第1款规定:“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。”本案中,谢某擅自出卖夫妻共有的房屋系无权处分,并且宋某是善意的,在付清价款并完成过户登记后。宋某即通过善意取得的方式取得了该房屋的所有权。而在民法理论中,善意取得系典型的原始取得。因此,C项正确,不当选。
《婚姻法解释(三)》第11条第2款规定:“夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持。”本案中,谢某擅自处分其与妻子陈某共同共有的房屋给陈某造成的损失,陈某在离婚时有权请求赔偿。因此,D项正确,不当选。
综上所述,本题选B。
17. 赵某、钱某、孙某各出资20万元买了一艘船搞运输,经营一段时间后。3人发现搞运输无利可图,于是决定将该船出租给李某,月租金15万元。后赵某与钱某、孙某产生矛盾,欲转让自己对该船的份额。关于本案。下列哪一说法是正确的?______
A.赵某、钱某、孙某对该船的共有属于按份共有
B.赵某在处分其份额时,在同等条件下钱某、孙某和李某均享有优先购买权
C.赵某在处分其份额时,李某所享有的优先购买权不得对抗钱某和孙某享有的优先购买权
D.若赵某在处分其份额时,未通知钱某,钱某有权请求法院宣告其处分该份额时所签订的买卖合同无效
A
B
C
D
A
[考点] 本题考查按份共有。
[解析] 由于该船是赵、钱、孙三人各出资20万元购买的,所以显然属于按份共有。另外《民法典》第308条对共有性质的推定作了规定,“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有”。也就是说,民法典中的共有以按份为原则、以共同为例外。所以A项正确。B项是一个很难的选项。承租人享有优先购买权仅仅限于租赁物是“房屋”时,《民法典》第726条明确第一款规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利;但是,房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外”。也就是说如果承租人承租的是除房屋以外的租赁物,那么他就不享有优先购买权。本案中的租赁物是船,不是房屋。所以B项错误。由于李某不享有优先购买权,所以C项也是错误的,因为C项的表述默认为李某有优先购买权。根据民法典基本原理,赵某对其份额享有处分权,其签订的合同当然也是有效的。按份共有人钱某以赵某侵犯其优先购买权为由主张买卖合同无效是得不到法院支持的。所以D项错误。
18. 甲以一台机器作价800万元出资,成为某合伙企业普通合伙人。一年后,甲因经营管理理念与其他合伙人发生分歧,要求退出该合伙企业。经查,该合伙企业合伙人有甲、乙、丙三人,成立后合伙企业盈利共30万元:甲曾因重大过失造成合伙企业一笔20万元损失。对此,下列哪一选项是正确的?______
A.甲无权要求分割30万元企业利润
B.甲所造成的20万元损失应当在合伙企业解散时追偿
C.合伙企业无需进行财产清算
D.甲有权取回所出资的机器
A
B
C
D
C
[解析] 根据《合伙企业法》第51条规定:“合伙人退伙,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算,退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的,相应扣减其应当赔偿的数额。”因此,甲退伙时合伙企业应当按照当时财产状况盈利30万元与甲进行结算;同时,甲因重大过失对企业造成损失应负有赔偿责任,合伙企业应该在甲退伙时而非合伙企业解散时追偿,故A、B选项错误。合伙企业解散时需要进行财产清算,个别合伙人退伙时办理结算即可,故C选项正确。根据《合伙企业法》第52条规定:“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法,由合伙协议约定或者由全体合伙人决定,可以退还货币,也可以退还实物。”合伙人退伙时退还货币还是实物.是由合伙协议约定或者由全体合伙人决定的;在没有明确约定的情况下.甲无权要求退还原物,故D选项错误。本题答案为C。
19. 德国戴蒙公司向美国强尼公司出口一批电子设备,货物运输途中,强尼公司又转卖给了中国达克公司,该批电子设备进入中国市场后,中国山水集团指控该批货物侵犯其专利权。山水集团向法院提起诉讼。德国、美国、中国都是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国。关于此案下列哪一说法是错误的?______
A.如果该批电子设备是按照强尼公司提供的图纸和规格生产的,戴蒙公司无须承担责任
B.如果在订立合同时,强尼公司已告知戴蒙公司设备将销往中国,戴蒙公司需承担责任
C.达克公司应该先接收该批设备并保全该批设备
D.强尼公司转卖给达克公司的设备,自强尼公司向达克公司交付设备时风险转移
A
B
C
D
D
[解析] 卖方的知识产权担保不适用于下列两种情况:(1)买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求;(2)此项权利或要求的发生,是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。故AB两项正确。买方有接收货物与货物保全的义务,买方不及时提货造成的损失通常由买方自己负责,即使卖方交货违约,买方也要先提货后索赔。故C项正确。货物运输途中,强尼公司又转卖给了中国达克公司,属于买卖在途货物,并未交代有特殊情况,故自双方合同成立时风险转移。故D项错误。本题答案为D。
20. 甲组织实施了恐怖活动犯罪,被公安机关依法逮捕,下列说法正确的是:______
A.甲自被公安机关第一次讯问或者采取强制措施之日后,有权委托辩护人
B.甲的父亲可以代为委托辩护人
C.在侦查期间甲的辩护律师会见甲时,应当经检察院许可。
D.辩护律师会见甲时,侦查人员可以在场
A
B
C
D
B
[考点] 聘请律师和律师会见权
《刑事诉讼法》第33条规定,犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押的,也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日“起”,不是“后”,故A错误。B正确。《刑事诉讼法》第37条规定,危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。据此,辩护律师会见应当经侦查机关许可,而不是检察院批准,故C错误。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。故D错误。
21. 根据我国现行《民事诉讼法》及司法解释的规定,下列当事人提起的第三人撤销诉讼,人民法院应该受理的是哪一项?
A.王秀珍与蔡国华之间的在人民调解委员会主持下达成的调解协议经柳南区人民法院裁定确认后,周顺福认为该调解协议及法院的裁定书损害了他的合法权益,依法提起的第三人撤销诉讼
B.刘民富与文心兰之间营业门面买卖合同纠纷诉讼的调解书生效后,王仕鹏认为其优先购买权被侵犯,依法提起的第三人撤销诉讼
C.受害人诉重庆源生园食品公司“云腿月饼”产品侵权的代表人诉讼案件,经重庆江北区人民法院判决生效后,没有在法定期间内参加登记的受害人吴宝玉依法提起的第三人撤销诉讼
D.兰州市中级人民法院对于兰州市饮用水污染公益诉讼案件判决生效后,兰州市民周永佳、胡不缺二人认为法院的公益诉讼的判决不公,损害了他们的利益,依法提起的第三人撤销诉讼
A
B
C
D
B
[解析] 根据《民事诉讼法解释》第297条的规定,对下列情形提起第三人撤销之诉的,人民法院不予受理:(1)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件;(2)婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容;(3)民事诉讼法第54条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判:(4)民事诉讼法第55条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。因此A项、C项、D项不应受理。根据《民事诉讼法》第56条的规定,对调解书可以提起第三人撤销之诉。故B项应予受理。
综上所述,本题选B。
22. 某美容店向王某推荐一种“雅兰牌”护肤产品。王某对该品牌产品如此便宜表示疑惑,店家解释为店庆优惠。王某买回使用后,面部出现红肿、瘙痒,苦不堪言。质检部门认定系假冒劣质产品。王某遂向美容店索赔。对此,下列哪一选项是正确的?______
A.美容店不知道该产品为假名牌,不应承担责任
B.美容店不是假名牌的生产者,不应承担责任
C.王某对该产品有怀疑仍接受了服务,应承担部分责任
D.美容店违反了保证商品和服务安全的义务,应当承担全部责任
A
B
C
D
D
23. 贡某立公证遗嘱:死后财产全部归长子贡文所有。贡文知悉后,自书遗嘱:贡某全部遗产归弟弟贡武,自己全部遗产归儿子贡小文。贡某随后在贡文遗嘱上书写:同意,但还是留10万元给贡小文。其后,贡文先于贡某死亡。关于遗嘱的效力,下列哪一选项是正确的?______
A.贡某遗嘱已被其通过书面方式变更
B.贡某遗嘱因贡文先死亡而不生效力
C.贡文遗嘱被贡某修改的部分合法有效
D.贡文遗嘱涉及处分贡某财产的部分有效
A
B
C
D
B
24. 关于《银行业监督管理法》的适用范围,下列哪一说法是正确的?______
A.信托投资公司适用本法
B.金融租赁公司不适用本法
C.金融资产管理公司不适用本法
D.财务公司不适用本法
A
B
C
D
A
25. 下列哪一情形下,乙的请求依法应得到支持?______
A.甲应允乙同看演出,但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失
B.甲听说某公司股票可能大涨,便告诉乙,乙信以为真大量购进,事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失
C.甲与其妻乙约定,如因甲出轨导致离婚,甲应补偿乙50万元,后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿
D.甲对乙承诺,如乙比赛夺冠,乙出国旅游时甲将陪同,后乙果然夺冠,甲失约。乙要求甲承担赔偿责任
A
B
C
D
C
二、多项选择题
每题所设选项中至少有两个正确答案。
1. 关于自认,下列说法哪些是正确的?______
A.李明起诉张龙要求给付生活费每月500元,张龙对李明是自己私生子的事实以及自己的收人情况均明确表示承认,对于这两个事实,李明均无需举证
B.张三和李四分别购买了双喜牌高压锅,高压锅不能正常使用,二人诉高压锅厂家缺陷产品侵权一案中,张三对事实的认可,对李四不发生法律效力
C.法官是否存在回避情形不适用自认
D.附条件的承认,不构成自认
A
B
C
D
BC
[考点] 自认
[解析] 身份关系的事实不适用自认,因此张龙对李明是自己私生子的事实不构成自认,但对自己收入的情况构成自认。A项错误。
《证据规定》第6条规定,普通共同诉讼中,共同诉讼人中一人或者数人作出的自认,对作出自认的当事人发生效力。必要共同诉讼中,共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的,不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的,视为全体共同诉讼人的自认。张三和李四共同购买了同一种高压锅,属于普通共同诉讼的原告,其对事实的认可,只对自己有效,对普通共同诉讼人李四无效。B项正确。
《证据规定》第8条规定,《民诉解释》第96条第1款规定的事实,不适用有关自认的规定,其中包括回避等程序性事项。C项正确。
《证据规定》第7条规定,一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的,由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。所以附条件的自认并不是一定不构成自认。D项
2. 根据《民事诉讼法》相关司法解释,下列哪些法院对专利纠纷案件享有管辖权?______
A.知识产权法院
B.所有的中级法院
C.最高法院确定的中级法院
D.最高法院确定的基层法院
A
B
C
D
ACD
3. 甲让朋友乙为其拍摄照片,乙将照片A交付给甲的同时偷印了一张(照片B),卖给了另一朋友丙。丙未经甲乙同意,将照片B展示于自己开办的商业性交友网站的首页上。下列说法哪些是正确的?______
A.乙把照片A交付给甲之后,甲即享有照片的所有权
B.乙将照片B交付给丙的行为是有权处分
C.丙将照片B用于网站的行为侵害了甲的肖像权
D.丙将照片B用于网站的行为侵害了乙的著作权
A
B
C
D
ABCD
[解析] 尽管乙为甲拍照片系属无偿,甲乙间不构成承揽合同,但是所冲印的照片的所有权归属,依然应依据交付规则加以确定:乙将照片)中印为“物”之后,交付前所有权归乙,交付后所有权归甲,故A、B选。丙将照片用于网站,未征得甲的同意,且以营利为目的,构成肖像侵权,故C选。乙出卖照片给丙的约定中,并无转移照片著作权的内容。照片所有权转移给丙之后。其著作权依然为乙保留。在此基础上,丙未经乙同意,将乙的作品用于网站的行为,侵害了乙的著作权中的发表权,故D选。
4. 王某诉于某借款合同一案中,于某得知陪审员唐某私下会见王某代理律师张某,故申请唐某回避。下列哪些选项是正确的?______
A.唐某的回避应由院长决定
B.唐某有权就回避申请复议
C.于某应向院长提出对唐某的回避申请
D.于某申请回避,需说明理由
A
B
C
D
AD
[考点] 回避
[解析] 唐某为人民陪审员,属于审判人员,因此唐某的回避应由院长决定。故A项正确。申请人对申请回避的决议不服的,可以申请复议一次,而被申请人即法院决定的相关人员不能申请复议。因此唐某不能申请复议,故B项错误。唐某作为审判人员,当事人对唐某的回避申请是向合议庭提出的,只不过审判人员的回避是由院长决定的。当事人不可能向院长提出对审判人员的回避决定。因此C项错误。当事人申请回避需要说明理由,D项正确。
5. 居民甲经主管部门批准修建了一排临时门面房,核准使用期限为2年,甲将其中一间租给乙开餐馆,租期2年。期满后未办理延长使用期限手续,甲又将该房出租给了丙,并签订了1年的租赁合同。因租金问题,发生争议。下列哪些选项是正确的?______
A.甲与乙的租赁合同无效
B.甲与丙的租赁合同无效
C.甲无权将该房继续出租给丙
D.甲无权向丙收取该年租金
A
B
C
D
BCD
[考点] 房屋租赁合同的效力
[解析] 《城镇房屋租赁合同解释》第3条第2款规定,租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。据此,本题中,甲乙之间的合同有效,甲丙之间的合同无效,甲无权将该房继续出租给丙,故A项错误,BC项正确。《城镇房屋租赁合同解释》第4条第1款规定,房屋租赁合同无效,当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的,人民法院一般应予支持。故D项正确。
6. 甲公司为扩大生产规模向乙银行借款,甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品设立抵押。乙银行向甲公司发放贷款,但未办理抵押登记。关于甲公司的抵押,下列哪些选项是正确的?______
A.该抵押合同为动产浮动抵押合同
B.乙银行自抵押合同生效时取得抵押权
C.抵押登记机关为抵押财产所在地的市场监督管理部门
D.乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人
A
B
C
D
ABD
[考点] 动产浮动抵押权
[解析] 《民法典》第396条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”本题中,甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品设定抵押,性质上属于动产浮动抵押,故A选项正确。《民法典》第四百零三条 【动产抵押的效力】以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。本题中,乙银行自抵押合同生效时取得抵押权,登记只是对抗效力,应当向抵押人住所地的市场监督管理部门办理登记。故B选项正确,C选项错误。《民法典》第四百零四条 【动产抵押权无追及效力】以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。可见,动产浮动抵押设立后,为了保障交易安全,乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人,故D选项正确。综上所述,本题的正确答案为ABD。
7. 李方为平昌公司董事长。债务人姜呈向平昌公司偿还40万元时,李方要其将该款打到自己指定的个人账户。随即李方又将该款借给刘黎,借期一年,年息12%。下列哪些表述是正确的?______
A.该40万元的所有权,应归属于平昌公司
B.李方因其行为已不再具有担任董事长的资格
C.在姜呈为善意时,其履行行为有效
D.平昌公司可要求李方返还利息
A
B
C
D
CD
8. 甲、乙、丙、丁按份共有某商铺,各自份额均为25%。因经营理念发生分歧,甲与丙商定将其份额以100万元转让给丙,通知了乙、丁;乙与第三人戊约定将其份额以120万元转让给戊,未通知甲、丙、丁。下列哪些选项是正确的?______
A.乙、丁对甲的份额享有优先购买权
B.甲、丙、丁对乙的份额享有优先购买权
C.如甲、丙均对乙的份额主张优先购买权,双方可协商确定各自购买的份额
D.丙、丁可仅请求认定乙与戊之间的份额转让合同无效
A
B
C
D
BC
[考点] 按份共有人处分共有份额的效力
[解析] 《民法典》第305条规定,按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额,其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。由此,立法并不禁止按份共有人将份额转让。本题中,乙与第三人戊约定将其份额以120万元转让给戊,虽然没有通知甲、丙、丁,但乙戊之间的份额转让合同并不因此而无效,故丙、丁不可仅请求认定乙与戊之间的份额转让合同无效。故D项错误。《物权编解释(一)》第13条规定,按份共有人之间转让共有份额,其他按份共有人主张依据《民法典》第305条规定优先购买的,不予支持,但按份共有人之间另有约定的除外。本题中,甲、乙、丙、丁按份共有某商铺,各自份额均为25%。甲与丙商定将其份额以100万元转让给丙,此为共有人之间转让共有份额,题面也并未有按份共有人之间另有约定的信息,所以乙、丁对甲的份额不享有优先购买权,据此,A项错误。而乙与第三人戊约定将其份额以120万元转让给戊,属于将共有份额转让给共有人之外的人,所以其他共有人甲、丙、丁对乙的份额享有优先购买权。据此,B项正确。《民法典》第306条第2款规定,两个以上其他共有人主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。所以,如甲、丙均对乙的份额主张优先购买权,双方可协商确定各自购买的份额。据此,C项正确。
9. 何某死后留下一间价值六万元的房屋和四万元现金。何某立有遗嘱,四万元现金由四个子女平分,房屋的归属未作处理。何某女儿主动提出放弃对房屋的继承权,于是三个儿子将房屋变卖,每人分得两万元。现债权人主张何某生前曾向其借款12万元,并有借据为证。下列哪些说法是错误的?
A.何某已死,债权债务关系消灭
B.四个子女平均分担,每人偿还三万元
C.四个子女各自以继承所得用于清偿债务,剩下两万元由四人平均分担
D.四个子女各自以继承所得用于清偿债务,剩下两万元四人可以不予清偿
A
B
C
D
ABC
[解析] ①《民法典》第一千一百五十九条:分割遗产,应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务;但是,应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产。据此,继承未放弃继承的,应一并继承被继承人的权利与义务,称为概括继承。但是,继承人清偿被继承人的债务以其继承的遗产价值为限,超出部分,继承人无清偿的法定义务,称为限定继承。由概括继承规则可知,A选项表述错误,当选。②《继承法意见》第62条规定:“遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务;不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用其所得遗产偿还;如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。”须注意:遗产分割后,继承人和受遗赠人清偿被继承人生前的债务具有顺序性。本题中,三个儿子依照法定继承各自继承了2万元,四个子女依照遗嘱继承各自获得了1万元。因此,三个儿子应当将依照法定继承取得的6万元用于清偿债务,然后由四个子女将依照遗嘱继承取得的4万元用于清偿债务。B选项错误(两方面错误:第一,没有体现出顺序;第二,违反了限定继承规则。),当选。C选项错误(错在违反了限定继承规则),当选。D选项正确,不当选。
综上,本题正确答案为ABC选项。
10. 紫云有限公司设有股东会、董事会和监事会。近期公司的几次投标均失败,董事会对此的解释是市场竞争激烈,对手强大。但监事会认为是因为董事狄某将紫云公司的标底暗中透露给其好友的公司。对此,监事会有权采取下列哪些处理措施?______
A.提议召开董事会
B.提议召开股东会
C.提议罢免狄某
D.聘请律师协助调查
A
B
C
D
BCD
11. 甲欲给乙赠送贵重礼物,提前电话通知乙提醒其领取。丙在网上购买电脑一台,快递员丁送货上门时,看错了门牌号,将该电脑送至乙家,乙误以为这是甲给自己的礼物,遂予以签收。当天晚上,乙家突发火灾,电脑被烧坏。对此,下列哪些说法是错误的?______
A.乙和丁对丙承担连带责任
B.乙对丙不负赔偿责任
C.丙有权要求乙交付同种型号、同样配置的电脑
D.丙有权要求甲向自己交付给乙的礼品
A
B
C
D
ACD
[考点] 不当得利的法律后果
[解析] 乙误将快递员丁送的丙的电脑当成甲赠送的礼物,乙构成不当得利,但乙是善意的,因此,乙仅负返还现存利益之义务(即返还烧坏的电脑),而不负任何的赔偿责任。故A项错误,B项正确。如果让乙交付同种型号、同样配置的电脑,乙的义务即为返还原物而非返还现存利益,与善意不当得利人所负义务不符,C项错误。本案不当得利问题与甲无关,D项错误。
12. 甲和乙长相酷似,一日乙得知甲将获得一荣誉称号并有金钱奖励,于是乙伪造甲的身份证,并持该身份证到有关机关签字冒领奖金。对于乙行为的认定,下列哪些选项是错误的?______
A.乙侵犯了甲的姓名权
B.乙侵犯了甲的荣誉权
C.乙侵犯了甲的名誉权
D.乙构成不当得利
A
B
C
D
BC
[考点] 人格权侵权;不当得利
[解析] 侵犯姓名权的行为,表现为干涉、盗用、假冒等。所谓干涉,就是对他人决定、使用、变更或许可他人使用姓名的行为进行干预;所谓盗用,就是未经姓名权人的同意而使用其姓名,其实质是利用被盗用人的名气来提高自己的身价或者品牌名气等利益;所谓假冒,就是冒充他人姓名进行活动,其实质是把自己假扮成被冒用人来获得利益。本案中,乙伪造甲身份证,并持该身份证到有关机关签字冒领奖金,属于假冒行为,侵犯了甲的姓名权。A项正确。侵犯荣誉权的行为,表现为非法剥夺他人的荣誉称号或诋毁、贬损他人的荣誉等。本案中,乙只是冒充甲领取奖金,并没有剥夺甲的荣誉称号或诋毁、贬损其荣誉,因此,并未侵害甲的荣誉权。B项错误。侵犯名誉权的行为,表现为侮辱、捏造虚假事实(诽谤)等。本案中,乙并没有对甲实施任何的侮辱或诽谤的行为,因此,并没有侵犯甲的名誉权。C项错误。乙在侵犯甲的姓名权的过程中获得了利益,属于侵权过程中发生的不当得利。D项正确。
13. 甲公司是《保护工业产权巴黎公约》成员国A国的企业,于2012年8月1日向A国在牛奶产品上申请注册“白雪”商标被受理后,又于2013年5月30日向我国商标局申请注册“白雪”商标,核定使用在牛奶、糕点和食品容器这三类商品上。下列哪些说法是错误的?______
A.甲公司应委托依法设立的商标代理机构代理申请商标注册
B.甲公司必须提出三份注册申请,分别在三类商品上申请注册同一商标
C.甲公司可依法享有优先权
D.如商标局在异议程序中认定“白雪”商标为驰名商标,甲公司可在其牛奶包装上使用“驰名商标”字样
A
B
C
D
BCD
[考点] 商标注册程序;驰名商标
[解析] A项,《商标法》第18条第2款规定,外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的,应当委托依法设立的商标代理机构办理。因此其表述正确,不选。B项,《商标法》第22条规定,商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称,提出注册申请。商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。商标注册申请等有关文件,可以以书面方式或者数据电文方式提出。因此B项错误。C项,《商标法》第25条第1款规定,商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者按照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。据此C项错误。D项,《商标法》第14条第5款规定,生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。据此D项错误。
14. 王某,女,1990年出生,于2012年2月1日入职某公司,从事后勤工作,双方口头约定每月工资为人民币3000元,试用期1个月。2012年6月30日,王某因无法胜任经常性的夜间高处作业而提出离职,经公司同意,双方办理了工资结算手续,并于同日解除了劳动关系。同年8月,王某以双方未签书面劳动合同为由,向当地劳动争议仲裁委申请仲裁,要求公司再支付工资12000元。如当地月最低工资标准为1500元,关于该仲裁,下列哪些说法是正确的?______
A.王某可直接向劳动争议仲裁委申请仲裁
B.如王某对该仲裁裁决不服,可向法院起诉
C.如公司对该仲裁裁决不服,可向法院起诉
D.如公司有相关证据证明仲裁裁决程序违法时,可向有关法院申请撤销裁决
A
B
C
D
ABD
15. 某公安派出所对张某作出罚款200元的行政处罚决定,张某不服,向县人民政府和县公安局同时申请行政复议,但两机关超过复议期限均未作任何决定,张某遂决定向法院提起行政诉讼,要求撤销派出所的处罚决定。下列哪些选项不是本案的适格被告?
A.公安派出所
B.县公安局
C.市公安局
D.县人民政府
A
B
C
D
BCD
[考点] 行政诉讼被告的确定
[解析] 本案中派出所作出的是200元的罚款决定,因此具有主体资格,如当事人起诉,应以派处所为被告;本案中县公安局和县政府不受理复议申请,当事人也可对其提起行政诉讼,但张某起诉的是要求撤销派出所的处罚决定,因此适格被告是派出所。《行政诉讼法》第26条第3款规定:复议机关在法定期限内未作出复议决定,公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的,作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告。故BCD不是本案的适格被告,当选。
16. 下列案件中,关于举证责任分配的说法,哪些是正确的?
A.王某诉周某合同纠纷案件,周某主张其已经完全履行了合同,则对此,应当由周某承担举证责任
B.邓某诉某化工厂环境污染案件,邓某应当对该化工厂排放了污染承担举证责任
C.赵某诉某电网公司要求赔偿其饲养的牛被电死的案件中,赵某应当对其牛是被电网公司所运营的电线电死承担举证责任
D.医疗纠纷案件中,医院要对自己医疗行为与受害人死亡无因果关系的事实承担举证责任
A
B
C
D
ABCD
[解析] 主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。因此A项正确。注意B项虽然属于举证责任倒置的情形,但是B项中倒置的只有对因果关系的举证,对于是否排污仍需要由原告举证。C项属于高度危险作业,但是对于牛死亡的原因依据前述的准则仍应由原告承担举证责任。D项属于医疗行为,因果关系应由医院承担举证责任,D项正确。
综上所述,本题选ABCD。
17. 《民法典》规定权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。下列关于承诺的履行符合该规定的是:______
A.甲丢失了一头价值9000元的牛,发广告称:“如果拾到者送还的,重金酬谢。”乙拾到后送还了该牛,甲决定给乙100元钱作为酬谢
B.甲丢失了一头价值9000元的牛,发广告称:“如果拾到者送还的,酬谢3000元。”乙在公路边发现了因车祸已经死亡的牛,并送还甲。甲决定给乙2500元钱作为酬谢
C.甲丢失了一头价值9000元的牛,发广告称:“如果拾到者送还的,酬谢3000元。”乙、丙、丁、戊四人在山上拾到该牛后送还了甲,四个人要求甲支付每人3000元钱作为酬谢
D.甲丢失了一头价值9000元的牛,发广告称:“如果拾到者送还的,重金酬谢。”乙拾到牛后藏了起来。甲找上门索回了该牛。乙要求甲给付酬金,甲决定不给乙一分钱
A
B
C
D
BD
[考点] 悬赏承诺(悬赏广告)
[解析] 《民法典》第317条第2款规定:“权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”我国学者普遍认为悬赏承诺属于单方允诺,根据诚实信用原则属于有效的民事法律行为。
悬赏承诺的赏金数额不明确时,根据公平原则、诚实信用原则的要求并参考遗失物的价值及送还遗失物的付出,确定一个合理的赏金数额。针对价值9000元的一头牛,仅仅给付赏金100元钱严重挑战朴素的公平观和诚信原则,因此选项A的说法不符合《民法典》的规定,不当选。
甲悬赏寻找的是一头有生命的健康的牛,乙送还的是一头死牛,不是悬赏的标的物,且死牛的价值有所减损,根据公平原则,给付2500元赏金符合法律规定的精神。因此选项B正确,当选。
甲发布悬赏广告悬赏的是“送还牛”这一给付行为,承诺对于完成送还牛这一给付行为的人给付赏金3000元。赏金的多少与完成“送还牛”这一给付行为主体的数量无关,乙、丙、丁戊共同完成了给付行为,因此要求甲向每个人支付3000元,总计支付12000元赏金的要求不合法。C选项不当选。
《民法典》第317条规定拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务。因此,甲对于欲侵占牛的乙可以不支付赏金。故而选项D说法正确,当选。
三、不定项选择题
每题所设选项中至少有一个正确答案。
2015年4月,居住在B市(直辖市)东城区的林剑与居住在B市西城区的钟阳(二人系位于B市北城区正和钢铁厂的同事)签订了一份借款合同,约定钟阳向林剑借款20万元,月息1%,2017年1月20日前连本带息一并返还。合同还约定,如因合同履行发生争议,可向B市东城区仲裁委员会仲裁。至2017年2月,钟阳未能按时履约。2017年3月,二人到正和钢铁厂人民调解委员会(以下称调解委员会)请求调解。调解委员会委派了三位调解员主持该纠纷的调解。
请回答下面问题。
1. 如调解委员会调解失败,解决的办法有:______
A.双方自行协商达成和解协议
B.在双方均同意的情况下,要求林剑居住地的街道居委会的人民调解委员会组织调解
C.依据借款合同的约定通过仲裁的方式解决
D.通过诉讼方式解决
A
B
C
D
ABD
[考点] 人民调解
[解析] 人民调解是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法,促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议,解决民间纠纷的活动。根据《人民调解法》第26条规定,人民调解员调解纠纷,调解不成的,应当终止调解,并依据有关法律、法规的规定,告知当事人可以依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。当事人可以协商一致,共同申请人民调解委员会调解。故B项正确。本案中,当事人在合同中约定了仲裁条款,然而当事人选择人民调解方式解决纠纷,不可再依据借款合同中约定的仲裁条款申请仲裁,而应当重新达成仲裁协议,再申请仲裁。故C项错误,不选。调解不成,可以告知当事人通过司法途径维护自己的权利,故D项正确。《民事诉讼法》第53条规定,双方当事人可以自行和解。发生纠纷后,当事人可以以和解方式解决,故A项正确。
2. 如调解成功,林剑与钟阳在调解委员会的主持下达成如下协议:2017年5月15日之前,钟阳向林剑返还借款20万元,支付借款利息2万元。该协议有林剑、钟阳的签字,盖有调解委员会的印章和三位调解员的签名。钟阳未按时履行该调解协议,林剑拟提起诉讼。在此情况下,下列说法正确的是:______
A.应以调解委员会为被告
B.应以钟阳为被告
C.应以调解委员会和钟阳为共同被告
D.应以钟阳为被告,调解委员会为无独立请求权的第三人
A
B
C
D
B
[考点] 调解协议
[解析] 《民诉解释》第61条规定,当事人之间的纠纷经人民调解委员会或者其他依法设立的调解组织调解达成协议后,一方当事人不履行调解协议,另一方当事人向人民法院提起诉讼的,应以对方当事人为被告。本案中,双方当事人在调解委员会的主持下最终达成调解协议,钟阳未按时履行协议时,林剑欲向法院提起诉讼,应当以对方当事人,即钟阳为被告,不应以调解委员会为被告,A项错误。调解委员会和钟阳非共同被告,调解委员会也不是无独立请求权第三人,故CD项错误。因此本题B项正确。
3. 如调解成功,林剑与钟阳在调解委员会的主持下达成了调解协议,相关人员希望该调解协议被司法确认,下列说法正确的是:______
A.应由林剑或钟阳向有管辖权的法院申请
B.应由林剑、钟阳共同向有管辖权的法院申请
C.应在调解协议生效之日起30日内提出申请,申请可以是书面方式,也可以是口头方式
D.对申请的案件有管辖权的法院包括:B市西城区法院、B市东城区法院和B市北城区法院
A
B
C
D
BC
[考点] 确认调解协议案件
[解析] 《民事诉讼法》第201条规定,经依法设立的调解组织调解达成调解协议,申请司法确认的,由双方当事人自调解协议生效之日起30日内,共同向下列人民法院提出:(1)人民法院邀请调解组织开展先行调解的,向作出邀请的人民法院提出;(2)调解组织自行开展调解的,向当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的基层人民法院提出;调解协议所涉纠纷应当由中级人民法院管辖的,向相应的中级人民法院提出。因此,应当自调解协议生效之日起30日内,由林剑、钟阳共同向法院申请确认调解协议。故A项错误,B项正确。《民诉解释》第353条规定,当事人申请司法确认调解协议,可以采用书面形式或者口头形式。当事人口头申请的,人民法院应当记入笔录,并由当事人签名、捺印或者盖章。因此,C项正确。申请确认调解协议,应当向调解组织所在地基层法院,即正和钢铁厂人民调解委员会所在地B市北城区基层法院管辖,故D项错误,本题选BC。
4. 某市混凝土公司新建临时搅拌站,在试运行期间通过暗管将污水直接排放到周边,严重破坏当地环境。公司经理还指派员工潜入当地环境监测站内,用棉纱堵塞空气采集器,造成自动监测数据多次出现异常。有关部门对其处罚后,公司生产经营发生严重困难,拟裁员20人以上。关于该公司的行为,下列说法正确的是:______
A.如该公司应报批而未报批该搅拌站的环评文件,不得在缴纳罚款后再向审批部门补报
B.该公司将防治污染的设施与该搅拌站同时正式投产使用前,可在搅拌站试运行期间停运治污设施
C.该公司的行为受到罚款处罚时,可由市生态环境部门自该处罚之日的次日起,按照处罚数额按日连续处罚
D.针对该公司逃避监管的违法行为,市生态环境部门可先行拘留责任人员,再将案件移送公安机关
A
B
C
D
A
[考点] 环境影响评价制度;环境保护法的法律责任
[解析] 根据《环境影响评价法》第31条第1、2款的规定:“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表,或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表,擅自开工建设的,由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设,根据违法情节和危害后果,处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款,并可以责令恢复原状;对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意,建设单位擅自开工建设的,依照前款的规定处罚、处分。”故《环境影响评价法》并未许可建设单位在被处罚后重新提交环评文件,而是要求责令恢复原状,因而A项正确。根据《环境保护法》第41条的规定:“建设项目中防治污染的设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求,不得擅自拆除或者闲置。”因而,即使是试生产也必须同时使用环保设施,故B项错误。根据《环境保护法》第59条的规定:“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物,受到罚款处罚,被责令改正,拒不改正的,依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起,按照原处罚数额按日连续处罚。前款规定的罚款处罚,依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行。地方性法规可以根据环境保护的实际需要,增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为的种类。”根据规定是从“责令改正之日的次日起”,而不是“处罚之日的次日起”,故C项错误。根据《环境保护法》第63条的规定:“企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一,尚不构成犯罪的,除依照有关法律法规规定予以处罚外,由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处十日以上十五日以下拘留;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留:……(三)通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据,或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的……”故D项错误,正确做法是先移送公安机关,由公安机关依法对责任人进行拘留。
5. 甲乙丙三国为世界贸易组织成员,丁国不是该组织成员。关于甲国对进口立式空调和中央空调的进口关税问题,根据《关税与贸易总协定》,下列违反最惠国待遇的做法是:______
A.甲国给予来自乙国的立式空调和丙国的中央空调以不同的关税
B.甲国给予来自乙国和丁国的立式空调以不同的进口关税
C.因实施反倾销措施,导致从乙国进口的立式空调的关税高于从丙国进口的
D.甲国给予来自乙丙两国的立式空调以不同的关税
A
B
C
D
D
[考点] 最惠国待遇
[解析] 《关税及贸易总协定》要求适用最惠国待遇,缔约国之间对于进出口货物及有关的关税规费征收方法、规章制度、销售和运输等方面,一律适用无条件最惠国待遇原则。但关税同盟、自由贸易区以及对发展中国家的优惠安排都作为最惠国待遇的例外。WTO体制的最惠国待遇原则规定于GATT文本的第1条中,其中表述“……每一成员对来自或运往其他国家的产品所给予的利益、优待、特权或豁免,应当立即无条件地给予来自或运往其他成员的相同产品”。所以,A项在不同产品间适用不同的关税,没有违反最惠国待遇,不当选。BC项未违反最惠国待遇,不当选。D项违反了最惠国待遇,当选。
6. 2016年8月25日,甲与乙开发公司签订了商品房买卖合同。2016年8月29日,甲与丙银行签订了借款合同,约定甲向丙银行借款200万元,用于购买乙开发公司的房屋。双方办理了抵押权预告登记。如甲到期无法偿还债务,关于丙银行对于甲的请求权效力,下列说法正确的是______。
A.抵押合同因缺乏抵押登记而无效
B.抵押合同有效,且基于预告登记的公信力,丙银行对于该房屋有优先受偿权
C.抵押合同有效,但丙银行仅享有债权性质请求权,对于该房屋无优先受偿权
D.抵押合同有效,但抵押权未设立,故甲无须丙银行的同意也可为该房屋设立新的抵押
A
B
C
D
C
[解析] A选项考查物权区分原则在抵押权领域的具体化适用。不动产抵押合同自合同成立时生效(《物权法》第l5条);而不动产抵押权自登记时设立(《物权法》第l87条)。本案抵押合同的效力不会因为抵押权因未登记而受影响部分无效。A选项说法错误,不当选。B、C选项考查不动产抵押权预告登记的效力。预告登记制度的规范目的在于为了保全债权的实现、保全物权的顺位而进行的提前登记。易言之,预告登记的法律效果不同于本登记,不能使得权利人获得现实的抵押权,而仅享有抵押条件成就或约定期限届满时要求办理抵押登记的请求权。因此,抵押合同有效,但丙银行仅享有债权性质请求权,对于该房屋无直接的优先受偿权。B选项说法错误,C选项说法正确。D选项也是不动产抵押权预告登记效力的反映。预告登记制度虽然不能使权利人直接获得现实的抵押权,但法律赋予其享有未来设立抵押权以一定的保全效力,即未经预告登记权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力(《物权法》第20条)。此处“处分”也包括设立抵押[《最高人民法院关于适用(中华人民共和国物权法)若干问题的解释(一)》第4条]。D选项说法错误。
7. 甲公司生产的花瓶造型独特、颇具美感,2016年1月1号就该花瓶申请“外观没计”专利,并于当年6月1日获得专利权。2018年2月,甲公司发现乙公司制造并销售同款花瓶。丙公司自2017年以来,一直销售乙公司所产花瓶,但并不知道甲公司已获得外观设计专利的事实。甲公司向法院起诉,要求乙公司和丙公司停止侵权并赔偿损失,乙公司辩称于2013年已经开始制造并销售该款花瓶。对此,下列说法正确的是?
A.乙公司有权请求法院确认该专利申请权归己所有
B.乙公司可向专利局申请,宣告该专利无效
C.若甲公司3年未生产该专利产品,则乙公司不用赔偿
D.若丙公司能够证明其所售花瓶有合法来源的,无须承担赔偿责任
A
B
C
D
BD
[考点] 专利权授予;专利侵权
[解析] 考查专利侵权、专利无效。甲公司对花瓶的外观设计于2016年6月1号获得专利权。乙公司声称于2013年就已经开始制造并且销售该花瓶。乙认为该花瓶的外观设计属于现有技术,可以向专利局申请宣告专利无效。但是不能请求法院确认专利权归其所有。A错误,B正确。商标法中有连续3年未用可以申请撤销的制度,但是专利中不适用该制度。《专利法》第65条规定:“侵犯专利权的陪偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”可见,即便是甲公司未受到实际损失,其依然可以要求乙公司承担赔偿责任,赔偿金额按照大河工艺品公司所获利益→专利许可使用费的倍数→1万元到00万元的顺序确定。(背后法理:专利的科研难度以及前期投入比商标要大要多,为了鼓励科研,避免降低人们的积极性,因此对专利的保护力度要高许多)C错误。丙公司对甲公司已经国得外观设计专利权不知情,若其能够证明其所销售花瓶有合法来源的,即可满足善意侵权的认定,丙的销售行为属于侵权行为,但其不需要承担赔偿责任。D正确。
8. 关于劳动合同的解除,下列说法正确的是?______
A.天长公司拖欠张三工资,张三可以解除劳动合同
B.地久公司未依法为李四缴纳社会保险费,李四可以解除劳动合同
C.王五在试用期间迟到1次,天长公司可以解除劳动合同
D.赵六严重违反规章制度,地久公司可以解除劳动合同
A
B
C
D
ABD
[考点] 劳动合同的解除
[解析] 依据《劳动合同法》第38条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。”A、B选项正确。
依据《劳动合同法》第39条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”C选项错误,D选项正确。
9. 王某将拍摄了其结婚仪式的彩色胶卷底片交给多彩照相馆冲印。并预交了冲印费。当晚,小偷李某到该店行窃,随意扔烟头导致失火,照相馆被焚毁。多彩照相馆告知王某:相片连同底片均被焚毁,自己并无过错。王某诉至法院。则下列关于本案的表述正确的有?______
A.王某可以起诉照相馆承担违约责任,同时要求精神损害赔偿
B.王某可以起诉李某承担侵权责任,同时要求精神损害赔偿
C.王某可以选择违约责任或侵权责任
D.照相馆没有过错,可以免责
A
B
C
D
BC
[解析] 《精神损害赔偿解释》第4条规定:具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。照片等特定纪念物品受到侵害可以请求精神损害赔偿,故B选项正确。《合同法》第121条的规定:因当事人一方的违约行为.侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。侵权与违约责任竞合。据此,王某可以选择违约责任或侵权责任,故C选项正确,D选项错误。
一、单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
二、多项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
三、不定项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
深色:已答题 浅色:未答题
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