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国家统一法律职业资格考试卷二模拟题468
一、单项选择题
每题所设选项中只有一个正确答案。
1. 经常居所在天津的德国公民托马斯家中失窃名画,该画后被中国公民李伟在韩国艺术品市场购得,后托马斯得知李伟将画带回中国并委托拍卖公司在天津拍卖。现托马斯欲通过诉讼要回该画作,下列哪一说法是正确的?______
A.托马斯的诉讼行为能力应适用德国法来判断
B.该案件的准据法应当在与案件有实际联系的德国法、中国法以及韩国法中进行选择
C.当双方当事人不能就准据法的选择达成一致时应适用韩国法的法律规定
D.当双方当事人不能就准据法的选择达成一致时应适用法院地法中国法的规定
A
B
C
D
C
[考点] 物权的法律适用
[解析] 行为人的行为能力适用经常居所地法,即中国法,A项错误。当事人协议选择准据法时,不需要和案件有实际联系,B项错误。当事人没有对动产物权的准据法进行选择的,适用法律事实发生时动产所在地的法律,在本案中就是韩国法,C项正确,D项错误。
2. 依据《专利法》,下列哪一说法是错误的?______
A.小商执行本单位的任务所完成的时空穿梭机为职务发明创造,该时空穿梭机申请专利的权利属于该单位
B.小商利用本单位的物质技术条件所完成的光速飞船,单位与小商订有合同,申请专利的权利和专利权的归属于小商,该约定有效
C.小商同日对智能手表发明既申请实用新型专利又申请发明专利,如先获得的实用新型专利权尚未终止,且小商声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权
D.小商同日对智能手表发明既申请实用新型专利又申请发明专利,如果小商先获得了实用新型专利权,那么不能再获得发明专利权
A
B
C
D
D
[考点] 职务发明创造
[解析] 根据《专利法》第6条第1款规定:“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。”A选项正确。
根据《专利法》第6条第3款规定:“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。”B选项正确。
根据《专利法》第9条第1款规定:“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是,同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权。”C选项正确,D选项错误。
3. 甲将一辆汽车以15万元卖给乙,乙付清全款,双方约定七日后交付该车并办理过户手续。丙知道此交易后,向甲表示愿以18万元购买,甲当即答应并与丙办理了过户手续。乙起诉甲、丙,要求判令汽车归己所有,并赔偿因不能及时使用汽车而发生的损失。关于该汽车的归属,下列哪一说法是正确的?______
A.归乙所有,甲、丙应赔偿乙的损失
B.归乙所有,乙只能请求甲承担赔偿责任
C.归丙所有,但甲、丙应赔偿乙的损失
D.归丙所有,但丙应赔偿乙的损失
A
B
C
D
A
4. 杨杰用300元从家家福商场购买一只电吹风机。使用时因漏电致李某手臂灼伤,花去医药费2000元。经查该电吹风机是汇丰厂生产的。下列哪一表述是正确的?______
A.杨杰可直接起诉汇丰厂要求其赔偿2000元损失
B.根据合同相对性原理,杨杰只能要求家家福商场赔偿2000元损失
C.如杨杰起诉家家福商场,则家家福商场的赔偿范围以300元为限
D.杨杰只能要求家家福商场更换电吹风机,2000元损失则只能要求汇丰厂承担
A
B
C
D
A
[解析] 本题考查产品责任、加害给付
通览四个选项,本题考查的是合同履行中的加害给付以及缺陷产品造成的产品责任。分析每个选项,可得:
(1)A选项,根据《民法典》第1203条“因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。”由此得知,汇丰厂生产的产品存在缺陷,致人损伤,生产者与销售者承担不真正连带责任。故A选项正确。
(2)B选项,杨杰与家家福商场之间存在买卖合同关系,如果主张违约责任,则要受到合同相对性的限制,只能对家家福商场主张。但是杨杰与汇丰厂家之间存在侵权关系,如主张产品侵权则不受合同相对性限制,可以直接请求汇丰厂承担责任。故B选项错误。
(3)C选项,根据《民法典》第1179条“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”由此得知,补偿性侵权损害赔偿的范围是填补受害人因侵权遭受的直接损失和间接损失。故C选项错误。
(4)D选项,根据《民法典》186条“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此得知,家家福商场的行为为加害给付,杨杰可以对家家福商场择一主张违约责任或侵权责任。故D选项错误。
5. 美国“自由女神”号货轮承载一批玉米,目的港为中国天津,当正本提单持有人天齐公司持正本提单提货时,发现货物已经被福坤公司凭借副本提单加保函把货物提走了,天齐公司在天津海事法院起诉承运人,根据我国有关司法解释,下列说法错误的是?______
A.天齐公司应对福坤公司起诉,因为福坤公司才是真正的侵权人
B.天齐公司可以依照运输合同向承运人主张违约,承运人需承担全额责任,而不能主张海事赔偿的责任限额
C.如果福坤公司天齐公司达成赔偿协议,但无法履行该协议,则天齐公司仍可向承运人索赔
D.天齐公司可以要求承运人与福坤公司承担连带赔偿责任
A
B
C
D
A
[解析] 《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第11条规定,正本提单持有人可以要求无正本提单交付货物的承运人与无正本提单提取货物的人承担连带赔偿责任。故D选项正确,A选项错误。该《规定》第3条规定:承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的,正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任,或者承担侵权责任。该《规定》第5条规定,提货人凭伪造的提单向承运人提取了货物,持有正本提单的收货人可以要求承运人承担无正本提单交付货物的民事责任。该《规定》第4条规定,承运人因无正本提单交付货物承担民事责任的,不适用海商法第五十六条关于限制赔偿责任的规定。故B选项正确。该《规定》第13条规定,在承运人未凭正本提单交付货物后,正本提单持有人与无正本提单提取货物的人就货款支付达成协议,在协议款项得不到赔付时,不影响正本提单持有人就其遭受的损失,要求承运人承担无正本提单交付货物的民事责任。故C选项正确。
6. 甲、乙约定,甲将一辆车出卖给乙,价款20万元,乙于5年内分l0期支付价款,每期2万元,在乙支付全部价款之前,甲保留汽车的所有权。2009年3月1日,甲将该车交付给乙。2009年5月1日,乙为该车购买了交强险(人身伤害最高限额为ll万元)。2009年7月1日,乙与丙聚会后,乙将该车借给醉酒的丙驾驶,丙驾车撞伤了行人丁(交警认定丙负全责),给丁造成30万元的损害后果。下列哪一表述是错误的?______
A.丁有权请求保险公司支付交强险保险金
B.丁有权请求甲承担赔偿责任
C.丁有权请求乙承担赔偿责任
D.丁有权请求丙承担赔偿责任
A
B
C
D
B
[解析] 《侵权责任法》第50条规定:“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由受让人承担赔偿责任。”这规定也适用机动车保留所有权买卖,故丁无权请求甲承担侵权责任。B选项说法错误,当选。《道路交通事故赔偿解释》第18条规定,醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的,保险公司仍应承担支付交强险保险金的义务。该法第49条规定:“因租赁、借用等情形机动车所有权与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿的责任。”据此,乙将车借给醉酒的丙使用,乙对损害的发生也有过错,乙应对丙损害丁承担按份责任。A、C、D选项说法均正确,不当选。
7. 关于反诉,下列哪一选项是正确的?
A.甲诉乙侵权纠纷一案,二审中乙不得提出反诉
B.新意公司将丁某等12人诉至法院,要求他们赔偿破坏办公设施造成的损失。丁某等推选黄某和杨某作为代表人。黄某和杨某提起反诉不需丁某等人同意
C.反诉和本诉须有牵连关系。因此,必须属于同一法律关系或者基于同一原因事实
D.甲将乙诉至法院,要求乙承担违约责任。乙若要在一审中提起反诉,必须在本诉举证期限届满前提出
A
B
C
D
B
[解析] A选项错误。在二审中,被告也可以提出反诉,只是对于反诉,二审法院不可以直接合并审理而已。B选项正确。诉讼代表人上诉和反诉不需要征得被代表人的同意。但是承认诉讼请求。放弃变更诉讼请求,与对方和解,必须事先征得被代表人的同意。C选项错误。本诉和反诉之间的牵连关系有三种情况,除了属于同一法律关系或者基于同一原因事实之外,还有本反诉之间有因果关系,并非必须属于同一法律关系或者基于同一原因事实。D选项错误。反诉提出的时间限制是本诉存续期间,这样本诉和反诉才能合并审理。本诉存续是以辩论终结为限,所以本诉辩论终结前,都可以提出反诉。
8. “冰冰有限责任公司”全资设立“暖暖有限责任公司”,“暖暖公司”在经营过程中对“火火公司”负担100万元的债务到期拒绝偿还。“火火公司”将“冰冰公司”和“暖暖公司”作为共同被告起诉,请求二公司对100万元债务承担清偿责任,诉讼中,“冰冰公司”不能证明“冰冰公司”与“暖暖公司”各自的财产独立,法院在判决中否认“暖暖公司”的法人人格。关于法院判决否认“暖暖公司”法人人格所产生的法律效果,下列哪一表述是正确的?
A.“暖暖公司”的民事权利能力因此消灭
B.“暖暖公司”的民事行为能力因此消灭
C.在此案中,“冰冰公司”与“暖暖公司”对100万元债务承担连带清偿责任
D.在此后的所有案件中,对“暖暖公司”负担的债务,“冰冰公司”均须承担连带清偿责任
A
B
C
D
C
[解析] ①《民法典》第83条第二款规定:“营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。法人的出资人滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人的债权人利益的,应当对法人债务承担连带责任。”《公司法》第63条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。”这是关于“法人人格否认制度”的规定。“暖暖有限责任公司”系一人公司,其财产与股东“冰冰有限责任公司”出现混同,丙因此损害债权人“火火公司”的利益,可在此案中否认“暖暖公司”的法人人格,判令股东“冰冰公司”和“暖暖公司”对“火火公司”的100万元债务承担连带责任。故C选项正确。②法人人格否认并不导致被否认之法人民事权利能力与民事行为能力消灭的后果。故A选项错误;B选项错误。③法人人格否认采用“一案一否定”,此案判决否认“暖暖公司”法人人格的,对后案无既判力。故D选项错误。
9. 2018年5月,甲有限公司成立,张某持有公司80%的股权,并担任公司董事长;李某持有公司7%的股权。公司章程规定,公司召开股东会应当提前十天以书面形式通知全体股东。为了扩大公司规模,张某认为甲公司应当与乙公司合并,遂提议召开公司股东会会议,但因准备匆忙,在会议召开前五天才通知李某。股东会会议中持有公司90%表决权的股东同意合并,3%表决权的股东反对,最终通过了与乙公司合并的决议,李某拒绝在决议上签字。关于本案,下列哪一说法是正确的?______
A.该次股东会会议的召集程序违反法律规定,李某可以主张该决议无效
B.李某有权要求公司以合理价款回购其所持有的甲公司股权
C.该次股东会会议的召集程序违反法律规定,李某可以要求撤销该决议
D.如果李某针对股东会决议效力提起相关诉讼,应当以公司为被告,其他股东列为第三人
A
B
C
D
D
[考点] 撤销决议
[解析] 根据《公司法》第22条第2款规定,股东会召集程序违反法律、行政法规或者公司章程,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销,A项错误。根据《公司法》第74条第1款规定,对股东会合并决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权,但本案中李某并未对该决议投反对票,B项错误。根据《公司法解释(四)》第4条规定,股东请求撤销股东会决议,但会议召集程序仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的,人民法院不予支持,C项错误。根据《公司法解释(四)》第3条规定,原告请求撤销股东会决议的案件,应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人,可以依法列为第三人,D项正确。
10. 张某是某监狱的狱警,某日,罪犯甲不听从其指挥,张某便叫狱中另外三个罪犯强行将甲某倒吊于狱房中,如同钟摆一样的“荡秋千”,导致甲突发脑溢血,最终偏瘫。以下说法正确的是:______
A.张某构成虐待被监管人员罪
B.张某构成故意伤害罪
C.属于意外事件,不构成犯罪
D.张某应以虐待被监管人员罪与故意伤害罪数罪并罚
A
B
C
D
B
11. 甲向乙借款,以其自有房屋设定抵押并登记。后甲向丙借款,以该房屋为丙设定抵押并登记。后甲未经乙、丙同意,又与丁签订了该房屋的买卖合同。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.乙的抵押权消灭
B.丙的抵押权消灭
C.乙、丙的抵押权均不消灭
D.房屋买卖合同无效
A
B
C
D
C
[考点] 一物二抵;抵押人处分抵押物;物权与合同的效力区分原则
[解析] 现行法律中并未禁止一物二抵,本题中甲先后将房屋抵押给乙、丙并均办理了登记,故两人均享有抵押权。现抵押人甲未经抵押权人乙、丙的同意即将抵押的房屋出卖给丁,根据《民法典》的立场,抵押人出卖抵押财产,仅通知抵押权人即可,而不再需要经过抵押权人的同意,但抵押权不会因此受到影响,即抵押权继续存在。因此,AB项错误,C项正确。抵押人转让抵押物不需要抵押权人同意,故抵押人与第三人之间签订的房屋买卖合同肯定是有效的。D项错误。
12. 下列哪一选项,不属于行政机关中止行政强制执行后不再执行的条件?______
A.当事人确无能力履行
B.中止执行没有明显社会危害
C.中止执行满3年未恢复执行
D.中止执行事项仅限于金钱给付
A
B
C
D
D
[解析] 考查行政机关强制执行程序。参见《行政强制法》第39条第2款。
13. 甲公司因业务开展需要聘请一精通法律实务的常年法律顾问。甲公司的总经理知道该市公正律师事务所的张红律师是本市律师界的重量级人物,精通业务,尤其擅长诉讼事务。甲公司的总经理前往公正律师事务所要与张红律师签订一份委托合同。不料,接待甲公司法定代表人的是该所另一张红律师。甲公司遂与该张红律师签订了委托合同。该张红律师刚获律师资格,律师业务不是很精通。甲公司查明此事以后,欲解除与该张红律师的委托合同。为此引起纠纷。下列表示正确的是:
A.甲公司可以以合同目的不能达到为由要求律师事务所承担违约责任
B.甲公司可以以总经理没有授权委托书为由主张合同无效
C.甲公司可以以欺诈为由撤销合同
D.甲公司可以以重大误解为由撤销合同
A
B
C
D
D
[解析] 本题考查合同的效力认定。依《合同法》第107条的规定,当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本题中双方签订委托合同不久,尚无具体委托事项发生,就不存在违约行为及违约责任的承担问题,故A项错误。
甲公司与公正律师事务所张红律师所签订的委托合同是一具有人身性质的合同,当事人的人品、才能、声望和操守对合同的履行和实现具有重大意义,依《民通意见》第71条的规定,行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。故本案中,甲公司误认当事人构成重大误解。甲公司可以以重大误解为由主张撤销与该张红律师的委托合同,故D项正确。
法定代表人的性质与法人机关类似,实施代表行为时并无独立人格。代表职权来自法律的明确授权,无须授权委托书。超出授权范围,内部限制不可对抗外部善意第三人,代表行为有效。法定代表人不需要授权委托书,故B项错误。
《民通意见》第68条规定,一方故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈。题目中说是恰巧是另一个张红,此张红对他们要找另一个张红不知情,并没有欺诈的故意,故C项错误。
14. 中国人黄某(男,23岁)和甲国人玛丽(女,18岁)在旅游时相识,相处3个月后两人决定结婚,并到中国民政部门登记。甲国法律规定,女性满18岁可以结婚,但在20岁以前结婚需要事先征得父母同意。根据我国法律,下列哪一说法是错误的?______
A.关于两人的结婚条件,应适用中国法
B.玛丽的结婚年龄,应适用中国法
C.“结婚需要事先征得父母同意”是否属于“结婚条件”,适用甲国法判断
D.如果需要适用甲国法,民政部门负查明甲国法的责任
A
B
C
D
C
[解析] 中国关于定性的规定;中国关于外国法查明的规定选项分析:我国《涉外民事关系法律适用法》第21条规定:“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。”本题中黄某和玛丽没有共同经常居所地和共同国籍国,而中国是一方当事人黄某的国籍国,也是婚姻缔结地,因此,两人的结婚条件应适用中国法。A选项说法正确,不当选。结婚年龄属于结婚实质要件。根据前述对结婚条件法律适用的分析,玛丽的结婚年龄也应适用中国法。B选项说法正确,不当选。《涉外民事关系法律适用法》第8条规定:“涉外民事关系的定性,适用法院地法律。”甲国法不是法院地法律。C选项的说法错误,为本题正确选项。《涉外民事关系法律适用法》第10(1)条规定:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。”因此,在民政部门进行涉外婚姻登记过程中需要适用甲国法的,民政部门负查明甲国法的责任。D选项说法正确,不当选。
15. 甲、乙、丙为某有限责任公司股东。现甲欲对外转让其股份,下列哪一判断是正确的?______
A.甲必须就此事书面通知乙、丙并征求其意见
B.甲只需要取得乙或者丙一人同意即可
C.在任何情况下,乙、丙均享有优先购买权
D.如乙、丙均主张行使优先购买权,由甲决定购买比例
A
B
C
D
A
[解析] 《公司法》第71条第2款、第3款规定:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”A选项正确,B、C、D选项错误。
16. 关于船舶所有权的登记,下列说法正确的是______。
A.是所有权的成立要件
B.是所有权的效力要件
C.是所有权的对抗要件
D.仅对所有权具有证明作用
A
B
C
D
C
[考点] 考查船舶所有权的归属原则。
[解析] 法律依据为《海商法》第9条第1款:船舶所有权的取得、转让和消灭,应当向船舶登记机关登记;未经登记的,不得对抗第三人。
17. 甲到乙公司应聘清洁工的职位,乙公司人力资源部开出聘用条件如下:甲需1周工作7天,每天3小时,试用期为1个月。甲称丙公司开价1周工作6天,每天2小时,没有试用期。若乙公司意欲争取甲的留任,下述哪一行为是合法的?______
A.允许甲在不影响工作的前提下同时于两家公司工作
B.试用期由一个月改为3天
C.将工资结算从为1个月一结算改为20日一结算
D.将工作时间改为4小时
A
B
C
D
A
[考点] 非全日制用工
[解析] 根据甲应聘工作的性质,可以推断甲是非全日制工。《劳动合同法》第69条第2款规定:“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”故A项正确。《劳动合同法》第70条规定:“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”故B项错误。《劳动合同法》第72条第2款规定:“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”故C项错误。《劳动合同法》第68条规定:“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”“不超过”根据推定应不包括本数,故D项错误。
18. 张某与王某因双方之间的白酒买卖合同纠纷诉至法院,法院在庭前会议中明确了张某的诉讼请求与答辩意见,并且组织交换证据。那么下列说法错误的是:
A.法院应当结合张某的诉讼请求、王某的答辩意见以及双方证据交换情况归纳争议焦点
B.人民法院可以在庭前会议过程中对张某与王某的纠纷进行调解
C.张某在庭审过程中,对庭前会议中所承认的收到王某第一期货款的事实予以否定,法院应当不予采纳
D.王某在庭前会议中认可张某提供合格白酒的证据,但在庭审过程中予以否定,并提出了相应的证据证明张某所提供的白酒和其所要证明的交付白酒是不合格的,法院审查后列入争议焦点
A
B
C
D
C
[解析] 考查庭前会议以及禁反言的规定。根据《民诉解释》第226条的规定,人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况,归纳争议焦点,并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。因此A项正确。根据《民诉解释》第225条第6项的规定,庭前会议可以包括进行调解,因此B项正确。根据《民诉解释》第229条的规定,当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的,人民法院应当责令其说明理由。必要时,可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的,可以列入争议焦点进行审理。C项,法院应当责令其说明理由,而并非直接不予采纳,C项错误,D项正确。本题为选非题,C项为正确答案。
19. 关于诉讼时效,下列哪一选项是正确的?______
A.甲向乙出具借条,约定1周内归还借款。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算
B.诉讼时效期间届满时间为2016年12月31日,在届满前2个月发生中止事由,直至2019年1月1日中止事由才消除,消除后继续计算2个月的诉讼时效期间
C.甲请求乙返还手机的返还原物请求权,不受诉讼时效的限制
D.甲和乙签订了保证合同,没有约定乙的保证方式,起诉确认保证方式为一般保证,不受诉讼时效的限制
A
B
C
D
D
[考点] 诉讼时效
[解析] 《民法典》第188条规定:“……诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”乙享有的债权的诉讼时效起算点是借期届满日而非出具借条日,故A选项错误。同时,我们要熟记诉讼时效不约束确认之诉和变更之诉的请求。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民法总则)诉讼时效制度若干问题的解释》第4条规定:“民法总则施行之日,中止时效的原因尚未消除的,应当适用民法总则关于诉讼时效中止的规定。”《民法总则》第206条规定:“本法自2017年10月1日起施行。”《民法典》第194条规定:“在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:……自中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。”如果中止事由发生在最后6个月之前,持续到最后6个月时诉讼时效中止;如果发生在最后6个月内,诉讼时效立即中止。即无论何时中止,均是在中止事由消失后继续计算6个月,故B选项错误。《民法典》第196条规定:“下列请求权不适用诉讼时效的规定:……(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产……”所以未登记的动产物权的权利人请求返还原物,适用诉讼时效,故C选项错误。
《民法典》规定,保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。乙起诉是典型的确认之诉,因此不受诉讼时效的限制、约束。
故D选项正确。综上所述,本题的正确答案为D。
20. 甲国A公司(买方)与乙国B公司(卖方)签订一进口水果合同,价格条件为CFR,装运港的检验证书作为议付货款的依据,但约定买方在目的港有复验权。货物在装运港检验合格后交由C公司运输。由于乙国当时发生疫情,船舶到达甲国目的港外时,甲国有关当局对船舶进行了熏蒸消毒,该工作进行了数天。之后,A公司在目的港复验时发现该批水果已全部腐烂。依据《海牙规则》及有关国际公约,下列哪一选项是正确的?
A.C公司可以免责
B.A公司应向B公司提出索赔,因为其提供的货物与合同不符
C.A公司应向C公司提出索赔,因为其没有尽到保管货物的责任
D.A公司应向B公司提出索赔,因为其没有履行适当安排保险的义务
A
B
C
D
A
[解析] ①本案货物损失承运人C公司无过失,可免责,A项正确、C项错误;
②就买卖关系而言,本案货物损失属于风险(非买卖双方的履约过失)所致,CFR术语下货物风险自装运港装运上船时转移,本案货物损失发生在风险转移之后,买方A公司无权向卖方B公司索赔,B项错误;
③CFR术语下卖方(本案中的B公司)“包运不包险”,故D项错误。
综上,本题正确答案为A。
21. 甲公司为支付向乙公司采购商品的款项,向乙公司开具一张金额为100万元的银行承兑汇票,并向丙银行办理了承兑。2018年6月乙又将该票据背书给丁公司,2018年7月丁公司办公楼失火,该张票据被烧毁灭失,仅剩其留档复印件。甲公司、乙公司均在该复印件上签章,以证明彼此间的交易情况。关于本案,下列哪一说法是正确的?______
A.丙银行有权拒付
B.丁公司向丙银行出具票据复印件提示付款,丙银行应当无条件付款
C.丁公司可凭票据复印件向乙公司主张票据权利
D.丁公司可凭票据复印件向甲公司主张票据权利
A
B
C
D
A
[考点] 票据权利补救
[解析] 根据《票据法》第15条规定,失票人应当在通知挂失止付后3日内,也可以在票据丧失后,依法向人民法院申请公示催告,或者向人民法院提起诉讼。针对复印件,丙银行、甲公司、乙公司均有权拒付,法理依据为对物抗辩,A项正确,BCD项错误。
22. 关于民事诉讼中管辖的确定,下列哪一判断是正确的?______
A.冬冬6岁时,父母离异,冬冬随其母生活,住在A区;冬冬父住在B区。按照离婚协议,冬冬父每月要给冬冬2000元抚养费。父母离异两年后,冬冬父再婚生子并停止向冬冬支付抚养费。冬冬起诉索要抚养费,此案可以由A区人民法院管辖
B.家住C区的冬冬舅曾借给冬冬父10万元钱,冬冬舅要起诉冬冬父时发现,冬冬父已被B区法院宣告失踪,此案应由C区法院管辖
C.冬冬母因盗窃被判入狱两年,在D区服刑;冬冬叔父因聚众斗殴被采取强制性教育措施,被羁押在E区看守所。冬冬母入狱1年后,冬冬叔父要起诉冬冬母归还欠款2万元。此案由E区法院管辖
D.冬冬母在狱中自杀,冬冬父被宣告死亡,被解除强制性教育措施后常年住在F区的冬冬叔父被指定为冬冬监护人,家住C区的冬冬舅要起诉变更监护关系,可以向冬冬住所地A区法院起诉
A
B
C
D
D
[解析] 本题是将人身关系诉讼与财产关系诉讼中管辖的确定问题糅合在一起考查。
A选项涉及抚养费诉讼的管辖确定,一般地域管辖以被告住所地为标准来确定受诉法院,只在某些特殊情形下由原告住所地法院管辖。《民事诉讼法》第23条规定,下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖:原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;(3)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼;(4)对被监禁的人提起的诉讼。A区人民法院是原告住所地法院,A项表述中并未述及冬冬父有不在中华人民共和国领域内居住、下落不明或者被宣告失踪情形,故不能适用此规则,A项错误。
尽管B项中述及冬冬父被宣告失踪,但这不是身份关系诉讼而是财产关系诉讼。也不能适用原告住所地管辖规则,故B项错误。
《民事诉讼法解释》第8条规定:双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施1年以上的,由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。故C项情形下,应由D区法院管辖,C项判断错误。
《民事诉讼法解释》第10条规定:不服指定监护或变更监护关系的案件,可以由被监护人住所地人民法院管辖。故D项判断正确。
23. 某服装公司因为受到市场影响,公司业绩逐年下滑,且股东之间长期不合,已经三年未能召开股东会。股东刘某预备提起解散公司的诉讼。下列说法正确的是?______
A.可直接申请法院做出财产保全
B.可以同时提起清算公司的诉讼
C.可以将其他股东列为被告,将公司列为第三人
D.单独或者合并持有代表十分之一以上股东表决权的股东可以提起该诉讼
A
B
C
D
D
[解析] 根据《公司法解释(二)》第3条规定,股东提起解散公司诉讼时,向人民法院申请财产保全或者证据保全的,在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下,人民法院可予以保全。可见,股东要求财产或者证据保全的,需要满足一定的条件,A选项说法过于绝对,错误。
根据《公司法解释(二)》第2条规定,股东提起解散公司诉讼,同时又申请人民法院对公司进行清算的,人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告,在人民法院判决解散公司后,依据《公司法》第183条和本规定第7条的规定,自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。也就是说,不能同时提起清算公司之诉。必须等到法院判决解散公司后,另行提起诉讼,B选项错误。
根据《公司法解释(二)》第4条规定,股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。原告以其他股东为被告一并提起诉讼的,人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人;原告坚持不予变更的,人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。可见,只能列公司为被告,其他股东为第三人,C选项错误。在满足公司僵局的情况下,无论有限公司还是股份公司,单独或者合并持有代表十分之一以上表决权的股东即有资格起诉。D选项正确。本题答案为D。
24. 人民法院审理案件中出现以下情况,法院处理哪一项是不正确的?______
A.原告无正当理由不到庭,法院发现按撤诉处理损害第三人合法权益,两次传唤后对原告进行拘传
B.赡养费案件的被告经拘传后无法找到人,法院查明案情后对其缺席判决
C.二审审理中,一审原告无正当理由不到庭,法院按撤诉处理
D.证人有正当理由不到庭,法院延期审理此案
A
B
C
D
C
[解析] 必须到庭的原告也可以适用拘传,申请撤诉尾货准许的原告不到庭,属于必须到庭的原告。A项正确。赡养费案件的被告属于必须到庭的被告,一般2次传唤后其不到庭,如果能查明事实,法院可以缺席判决,如果无法查明,则诉讼中止。B项正确。一审原告在二审中的地位是多样的,可能是上诉人,也可能是被上诉人。如果是上诉人,无正当理由不到庭,法院可以视为撤回上诉,而不是撤回起诉;如果是被上诉人,可以缺席判决。二审中一审原告如果要撤回起诉,必须是明示撤回,不存在这样的按撤诉处理。C项错误。必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由不到庭,法院均延期审理。D项正确。
25. 香根餐饮有限公司有股东甲、乙、丙三人,分别持股51%、14%与35%。经营数年后,公司又开设一家分店,由丙任其负责人。后因公司业绩不佳,甲召集股东会,决议将公司的分店转让。对该决议,丙不同意。下列哪一表述是正确的?______
A.丙可以该决议程序违法为由,主张撤销
B.丙可以该决议损害其利益为由,提起解散公司之诉
C.丙可以要求公司按照合理的价格收购其股权
D.公司可以丙不履行股东义务为由,以股东会决议解除其股东资格
A
B
C
D
C
[考点] 异议股东回购请求权
[解析] C项:《公司法》74条:“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”题目描述的情形为转让主要财产,丙持有不同意见,可以主张回购,C项正确。A项:第22条:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的,人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后,公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”决议被撤销需要有程序的违法、违规、违章程或者内容违章程的客观事实,但题干所述情形并没有任何程序的瑕疵,所以A项错误。B项:第182条:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。”司法强制解散公司的适用情形不适用于股东的异议处理,B项错误。D项:《公司法司法解释三》第17条:“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。”题干中,并没有提到丙可以被解除股东资格的“不履行出资义务或抽逃全部出资,且合理期限内未缴纳或未返还”的情形,D项错误。综上所述,本题的正确答案为C项。
二、多项选择题
每题所设选项中至少有两个正确答案。
1. 美国人川特计划在中国投资,根据《外商投资法》,关于负面清单,下列哪些说法是错误的?______
A.外商投资准人负面清单规定禁止投资的领域,川特不得投资
B.外商投资准人负面清单规定限制投资的领域,川特不得投资
C.外商投资准人负面清单规定限制投资的领域,川特进行投资应当符合负面清单规定的条件
D.外商投资准入负面清单以外的领域,按照外资优先的原则实施管理
A
B
C
D
BD
[考点] 负面清单
[解析] 根据《外商投资法》第28条第1款规定,“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资”。A选项正确。
根据《外商投资法》第28条第2款规定,“外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件”。B选项错误,C选项正确。
根据《外商投资法》第28条第3款规定,“外商投资准入负面清单以外的领域,按照内外资一致的原则实施管理”。D选项错误。
2. 友田劳务派遣公司(住所地为甲区)将李某派遣至金科公司(住所地为乙区)工作。在金科公司按劳务派遣协议向友田公司支付所有费用后,友田公司从李某的首月工资中扣减了500元,李某提出异议。对此争议,下列哪些说法是正确的?______
A.友田公司作出扣减工资的决定,应就其行为的合法性负举证责任
B.如此案提交劳动争议仲裁,当事人一方对仲裁裁决不服的,有权向法院起诉
C.李某既可向甲区也可向乙区的劳动争议仲裁机构申请仲裁
D.对于友田公司给李某造成的损害,友田公司和金科公司应承担连带责任
A
B
C
D
AC
[考点] 劳动争议处理程序
[解析] 根据《劳动争议调解仲裁法》第6条的规定:“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”故A项正确。根据《劳动争议调解仲裁法》第5条的规定:“发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。”另根据《劳动争议调解仲裁法》第47条的规定:“下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”本案是追索劳动报酬的情形,故属于仲裁裁决为终局裁决,只有劳动者对该裁决不服的才能提起诉讼。故B项错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第21条规定:“劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”另根据《劳动合同法》第58条的规定,劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。故题述案例的劳动合同履行地为乙区,而用人单位所在地为甲区。C项正确。根据《劳动合同法》第92条第2款的规定,用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。由于题述案例给被派遣劳动者造成损害的是劳务派遣单位,不是用工单位,所以不存在连带责任的情形。D项错误。
3. 甲对乙享有债权500万元,先后在丙和丁的房屋上设定了抵押权,均办理了登记,且均未限定抵押物的担保金额。其后,甲将其中200万元债权转让给戊,并通知了乙。乙到期清偿了对甲的300万元债务,但未能清偿对戊的200万元债务。对此,下列哪些选项是错误的?______
A.戊可同时就丙和丁的房屋行使抵押权,但对每个房屋价款优先受偿权的金额不得超过100万元
B.戊可同时就丙和丁的房屋行使抵押权,对每个房屋价款优先受偿权的金额依房屋价值的比例确定
C.戊必须先后就丙和丁的房屋行使抵押权,对每个房屋价款优先受偿权的金额由戊自主决定
D.戊只能在丙的房屋价款不足以使其债权得到全部清偿时就丁的房屋行使抵押权
A
B
C
D
ABCD
4. 甲房产开发公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都标明有一个健身馆。张某看中小区健身方便,决定购买一套商品房并与甲公司签订了购房合同。张某收房时发现小区没有健身馆。下列哪些表述是正确的?______
A.甲公司不守诚信,构成根本违约,张某有权退房
B.甲公司构成欺诈,张某有权请求甲公司承担缔约过失责任
C.甲公司恶意误导,张某有权请求甲公司双倍返还购房款
D.张某不能滥用权利,在退房和要求甲公司承担违约责任之间只能选择一种
A
B
C
D
AB
[考点] 合同解除的条件及其效力;缔约过失责任
[解析] 《商品房买卖合同解释》第3条规定,商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。本题中,张某为了健身方便而购买了某小区的商品房,收房时却发现小区的建设与小区的平面图和项目说明书不相符,导致其购房的目的无法实现。《民法典》第563条规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。由于甲公司的虚假宣传导致张某不能实现合同目的,张某有权解除合同退房,故A项正确。《民法典》第500条规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承担赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚信原则的行为。甲公司违背诚实信用原则,构成欺诈,应承担缔约过失责任,故B项正确。C项请求无法律依据,故C项错误。《民法典》第566条第1款规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。据此,合同解除与承担违约责任之间并不冲突,可以并用,故D项错误。
5. 郭某意外死亡,其妻甲怀孕两个月。郭某父亲乙与甲签订协议:“如把孩子顺利生下来,就送十根金条给孩子。”当日乙把八根金条交给了甲。孩子顺利出生后,甲不同意由乙抚养孩子,乙拒绝交付剩余的两根金条,并要求甲退回八根金条。下列哪些选项是正确的?______
A.孩子为胎儿,不具备权利能力,故协议无效
B.孩子已出生,故乙不得拒绝赠与
C.八根金条已交付,故乙不得要求退回
D.两根金条未交付,故乙有权不交付
A
B
C
D
BC
[考点] 胎儿的民事权利能力;赠与合同
[解析] 《民法典》第16条规定,涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。郭某的父亲乙与甲在协议中约定,将金条送给孩子,因此孩子是赠与合同的受赠人。孩子顺利出生,故胎儿在接受赠与时,视为具有民事权利能力,由其法定代理人即甲代为接受,合同有效。故A项错误。《民法典》第658条规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同,不适用前述规定。本题中乙与胎儿之间的赠与合同生效,具有道德义务,乙不享有任意撤销权,且无《民法典》第663条法定撤销权的情形存在,故乙不得拒绝履行自己的义务,已经交付的八根金条不得请求返还,剩余的两根也要履行,故B、C项正确,D项错误。
6. 甲化工厂和乙造纸厂排放污水,造成某村农作物减产。当地环境主管部门检测认定,甲排污中的有机物超标3倍,是农作物减产的原因,乙排污未超标,但其中的悬浮物仍对农作物减产有一定影响。关于甲、乙厂应承担的法律责任,下列哪些选项是正确的?______
A.甲厂应对该村损失承担赔偿责任
B.乙厂应对该村损失承担赔偿责任
C.环境主管部门有权追究甲厂的行政责任
D.环境主管部门有权追究乙厂的行政责任
A
B
C
D
ABC
[考点] 环境行政责任、民事责任
[解析] 我国环境民事责任的构成要件包括:(1)实施了致害行为;(2)发生了损害结果;(3)致害行为与损害结果之间具有因果关系。并不以行为的违法性作为构成要件,因而乙厂的赔偿责任不得以达标排放为抗辩,故AB项正确。环境行政责任的构成要件则需要有“行为违法”,故乙厂达标排放的行为不属于违法行为,故C项正确,D项错误。
7. 某市富商之子甲与乙女结婚,男方支付彩礼100万元,因新房未装修完毕,遂二人没有共同生活,结婚登记后不久甲男即主张离婚并要求返还彩礼。关于该彩礼的返还,下列哪些选项是错误的?______
A.因双方已办理结婚登记,故不能主张返还
B.甲男主张彩礼返还,不需要以双方离婚为条件
C.甲、乙未共同生活,可主张返还
D.若甲、乙已经共同生活,甲一定不可以主张返还
A
B
C
D
ABD
[考点] 彩礼的返还
[解析] 《婚姻法解释(二)》第10条规定:“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。”本题中,双方虽办理结婚登记,但若未共同生活或者给付彩礼导致生活困难的,可以主张返还,但须以双方离婚为前提,故A、B选项错误,C选项正确。另外,双方已经办理结婚登记,且共同生活的。只有证明婚前给付并导致给付人生活困难的,才可以主张返还,题干并未说明婚前给付导致给付人生活困难的,故D选项错误。综上所述,本题的正确答案为ABD。
8. 如梦公司成立于2015年,股东是常记公司以及张溪亭、王日暮。章程规定公司的注册资本是1000万元,三个股东的持股比例是5:3:2;各股东应当在公司成立时一次性缴清全部出资。常记公司将之前归其所有的某公司的净资产经会计师事务所评估后作价500万元用于出资,这部分资产实际交付给如梦公司使用;张溪亭和王日暮以货币出资,公司成立时张溪亭实际支付了100万元,王日暮实际支付了50万元。关于各位股东的出资,下列哪些说法是正确的?______
A.常记公司履行了自己的出资义务
B.张溪亭和王日暮没有完全履行自己的出资义务
C.张溪亭和王日暮应当承担继续履行出资义务及违约责任
D.如张溪亭和王日暮没有完全履行自己的出资义务,常记公司无须承担连带责任
A
B
C
D
ABC
[考点] 发起人责任
[解析] 根据《公司法解释(三)》第13条第3款:“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿。”A、B、C选项正确。
9. 甲国某公司要到乙国投资建设一个垃圾处理厂,并与乙国政府签订了垃圾处理合同,后乙国因为环境政策的改变增加了环境保护税。乙国政府遂以该合同履行不再具有经济意义为由拒绝履行该合同。已知乙国政府和甲国公司约定了国内法的前置救济程序,现该公司寻求相关的法律救济措施,以下哪些说法是正确的?______
A.乙国政府的做法属于政府违约行为
B.乙国政府的行为属于征收或类似措施行为
C.如果该公司寻求多边投资担保机构进行理赔,应以用尽乙国当地救济为前提条件
D.多边投资担保机构进行理赔后,可以直接向乙国政府主张代位求偿
A
B
C
D
AD
[考点] MIGA的相关投资制度
[解析] 乙国政府单方撕毁合同,属于政府违约行为,A项正确。与征收相比,增加环保税尚未达到事实上排除投资者对投资所有权的程度,B项错误。乙国有权要求用尽当地救济,也可以不作此要求,题目未提及即无此要求,C项错误。MIGA进行理赔后代位取得对东道国的求偿权,D项正确。
10. 关于当事人的诉讼处分行为,下列哪些选项是正确的?______
A.必要共同原告中一人或数人与对方当事人达成和解协议经其他共同原告的承认,才对其他共同原告发生效力
B.诉讼代表人与对方当事人进行和解,必须经被代表的当事人同意
C.无独立请求权第三人可以承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,申请撤诉
D.法定诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,必须有当事人的特别授权
A
B
C
D
AB
[考点] 本题考查处分原则在当事人制度与诉讼代理制度中的体现。
[解析] 根据《民事诉讼法》第55条的规定,必要共同诉讼中,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力,A项正确。
根据《民事诉讼法》第56条的规定,当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意,B项正确。
根据《民事诉讼法解释》第82条的规定,无独立请求权的第三人无权提出管辖异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉,但是无独立请求权第三人可以承认诉讼请求,C项错误。
法定代理人与委托代理人不同,其代理权的取得源于法律规定而非当事人授权。法定代理人具有同被代理的当事人同样的权利,不论进行任何诉讼事项都不需要特别授权,D项错误。
本题答案为A、B。
11. 甲工厂欠乙汽车修理有限责任公司修理费3万元无力清偿。一日丙运输有限责任公司来乙汽车修理有限责任公司修一台汽车,丙运输有限责任公司称此车是甲工厂出租给他使用的,合同约定承租人负担租赁物的修理义务。经乙汽车修理有限责任公司了解确实如此。修理费5000元支付后,乙汽车修理有限责任公司对丙运输有限责任公司称:“你不能将车开走了,因为车主甲工厂欠我公司3万元未还,我们留置该汽车了。”1年后租赁合同期满丙运输有限责任公司不能向甲工厂返还汽车,三方为此发生争议,下列说法正确的是:______
A.乙汽车修理有限责任公司可以留置该汽车
B.甲工厂有权要求丙运输有限责任公司承担违约责任
C.乙汽车修理有限责任公司侵害了丙运输有限责任公司对该汽车的占有
D.丙运输有限责任公司可以要求乙汽车修理有限责任公司返还5000元修理费
A
B
C
D
BCD
[考点] 留置权
[解析] 《民法典》第449条规定,债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动-产,并有权就该动产优先受偿。债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但是企业之间留置的除外。题目中交代了两个修理汽车的承揽合同:一个是甲、乙之的承揽合同,修理甲所有的汽车,甲欠乙修理费3万元;另一个是丙、乙之间的承揽合同,修理甲所有的另一辆汽车,丙支付了修理费。此时乙主张留置丙交了修理费的汽车,没有法律依据,是违约行为,造成丙损害的,丙有权要求乙承担违约损害赔偿责任。“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但是企业之间留置的除外”,此时要求虽然不是同一个法律关系,但法律关系主体应当具有同一性,才可以打破留置的牵连性进行商事留置。因此,A选项说法错误,不当选。D选项正确,因为乙违法留置行为是根本违约,致使丙公司不能实现合同目的,可以依法解除承揽合同,退还5000元修理费。
《民法典》第458条规定,基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求停止侵害、排除妨碍或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起1年内未行使的,该请求权消灭。丙公司基于租赁合同对甲工厂的汽车享有本权占有,乙非法留置侵害了丙的占有。因此选项C的说法正确,当选。
《民法典》第577条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见违约责任的规则原则是严格责任原则,亦称无过错责任原则。因此租赁期间届满,丙不能及时归还汽车,应当向甲工厂承担违约责任。当然,丙承担违约责任后可以向乙公司追偿。因此选项B说法正确,当选。
12. 张三和李四争议自行车的所有权纠纷一案,法院判决归张三所有,进入执行程序后,现王五认为自己是合法所有权人,下列说法正确的是:______
A.王五提起第三人撤销之诉,并向法院提供担保,法院裁定中止执行
B.王五提起第三人撤销之诉,法院继续执行,王五以案外人身份提出执行异议
C.王五提起第三人撤销之诉,在执行中又以案外人身份提出执行异议被驳回,王五不能申请再审
D.王五在执行中以案外人身份提出执行异议被驳回,之前未提出第三人撤销之诉的,只能申请再审,不能提第三人撤销之诉
A
B
C
D
ABCD
[考点] 第三人撤销之诉
[解析] 《民诉解释》第299条规定,受理第三人撤销之诉案件后,原告提供相应担保,请求中止执行的,人民法院可以准许。A选项正确。
第三人撤销之诉和案外人对执行标的的异议都是现行法律赋予王五可以行使的合法权益,B选项正确。
《民诉解释》第303条第1款规定:第三人提起撤销之诉后,未中止生效判决、裁定、调解书执行的,执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第227条规定提出的执行异议,应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定,申请对原判决、裁定、调解书再审的,人民法院不予受理。C选项正确。
《民诉解释》第303条第2款规定:案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服,认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的,应当根据《民事诉讼法》第227条规定申请再审,提起第三人撤销之诉的,人民法院不予受理。D选项正确。
13. 某家具店出售的衣柜,如未被恰当地固定到墙上,可能发生因柜子倾倒致人伤亡的危险。关于此事,下列哪些说法是正确的?______
A.该柜质量应符合产品安全性的要求
B.该柜本身或其包装上应有警示标志或者中文警示说明
C.质检部门对这种柜子进行抽查,可向该店收取检验费
D.如该柜被召回,该店应承担购买者因召回支出的全部费用
A
B
C
D
AB
[考点] 产品质量法
[解析] 根据《产品质量法》第13条的规定,可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品,必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准;未制定国家标准、行业标准的,必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。故A项正确。根据《产品质量法》第27条的规定,使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,应当有警示标志或者中文警示说明。故B项正确。根据《产品质量法》第15条第3款的规定,根据监督抽查的需要,可以对产品进行检验。检验抽取样品的数量不得超过检验的合理需要,并不得向被检查人收取检验费用。监督抽查所需检验费用按照国务院规定列支。故C项错误。由于并不是产品本身存在缺陷,而是安装方法有特定的要求,所以不应该召回,也不应当由经营者承担相关费用,故D项错误。
14. 关于民事诉讼法基本原则的表述,下列哪些选项是正确的?______
A.法院通知鉴定人王某出庭,就鉴定意见中的专业问题接受质询,这体现了辩论原则
B.在执行中原告林某和被告郑某达成和解协议,是处分原则的体现
C.李某起诉张某给付货款,张某则请求法院认定买卖合同无效,是对等原则的体现
D.获得“一般授权”的贾律师,一审判决后未代为提起上诉,是诚实信用原则的体现
A
B
C
D
BD
[解析] 当事人双方均享有辩论权,该权利可以由其本人或者授权的诉讼代理人行使。但鉴定人等其他诉讼参与人不享有辩论权,王某出庭接受质询的行为并未体现辩论原则。A选项说法错误。在民事诉讼中,当事人可以对民事实体权利和程序权利进行处分,执行和解是当事人在执行程序中行使处分权的产物。B选项说法正确。张某的行为属于提起反诉,原告享有起诉权,被告享有反诉权。在诉讼中双方当事人享有一些对等的权利,体现了当事人诉讼权利平等原则,而非对等原则。C选项说法错误。诚实信用原则要求诉讼代理人不得滥用代理权或者超越代理权。一般授权的贾律师,无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。因此,贾律师在一审判决后未代为提起上诉,恰恰是遵守代理权限的结果。D选项说法正确。
15. 甲公司于2004年5月10日申请一项汽车轮胎的实用新型的专利,2007年6月1日获得专利权,2008年5月10日与乙公司签订一份专利独占实施许可合同。下列哪些选项是正确的?______
A.该合同属于技术转让合同
B.该合同的有效期不得超过10年
C.乙公司不得许可第三人实施该专利技术
D.乙公司经甲公司授权可以自己的名义起诉侵犯该专利技术的人
A
B
C
D
AC
16. 下列哪些行为构成滥用市场支配地位?
A.甲公司生产的某种小家电市场占有率达到70%,甲公司引进新技术对产品进行了改进,并将销售价格提高了30%
B.乙公司生产的牛奶在该地的市场占有率达50%,乙公司要求当地某超市在购物车上为其免费做广告,超市拒绝,乙公司停止向该超市供货
C.某大型电器连锁销售商,因销售、结款管理混乱,占空调市场份额合计达3/4的三家空调生产厂家拒绝向其出售空调,属于垄断行为
D.某市生产打火机的厂家众多,由于有的小厂家生产的打火机质量不合格,给该行业声誉造成影响,该市最大的打火机生产商乙厂和丙厂的市场占有率达70%,两厂资金雄厚,决定以低于成本的价格销售打火机,以期将小厂家挤出市场
A
B
C
D
BD
[解析] 《反垄断法》第17条规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件:(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇:(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
可知A选项中甲公司有正当理由提高价格,所以不属于滥用市场支配地位的行为,不当选。B选项中乙公司没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易,属于滥用市场支配地位的行为,当选。C项中,虽然三家空调生产厂家是市场支配地位者,但其行为属于有正当理由的拒绝交易行为,因此不当选。D项中乙厂和丙厂的行为属于没有正当理由以低于成本的价格销售,属于滥用市场支配地位的行为,当选。
17. 余某与其妻婚后不育,依法收养了孤儿小翠。不久后余某与妻子离婚,小翠由余某抚养。现余某身患重病,为自己和幼女小翠的未来担忧,欲作相应安排。下列哪些选项是正确的?______
A.余某可通过遗嘱指定其父亲在其身故后担任小翠的监护人
B.余某可与前妻协议确定由前妻担任小翠的监护人
C.余某可与其堂兄事先协商以书面形式确定堂兄为自己的监护人
D.如余某病故,应由余某父母担任小翠的监护人
A
B
C
D
ABC
[考点] 未成年人监护人的确定
[解析] 根据《民法典》第29条的规定,被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。本题中,余某与其妻婚后不育,依法收养了孤儿小翠。不久后余某与妻子离婚,小翠由余某抚养。故余某可通过遗嘱指定其父亲在其身故后担任小翠的监护人,A项正确。根据《民法典》第33条的规定,具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。由此可知,C项正确。根据《民法典》第27条的规定,父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。《民法典》第30条的规定,依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。本题中,余某与其妻婚后不育,依法收养了孤儿小翠,形成法律意义上的父母子女关系,该关系不因夫妻离婚而受影响。余某前妻作为小翠的养母,具有对小翠的监护资格,可以与余某协议确定监护人,由此可知,B项正确。但是,在小翠的养母有监护能力且未丧失监护能力的情形下,余某的父母无权监护,故本题D项说法错误。
三、不定项选择题
每题所设选项中至少有一个正确答案。
1. 甲市的A水利建设项目准备在该市规划范围内通过划拨方式取得国有建设用地使用权,其根据相关法律规定应当向有关部门报经核准。负责该项目的建设单位欲办理以下手续:①向当地自然资源部门申请用地,经当地政府批准后,由自然资源部门划拨土地:②向当地规划部门提建设用地规划许可申请,规划部门受理后依法发放建设用地规划许可证;③向当地规划部门申请核发选址意见书;④A水利建设项目依规定报有关部门核准。关于手续办理的先后顺序,下列符合《城乡规划法》规定的是?______
A.④③①②
B.③④②①
C.④③②①
D.③④①②
A
B
C
D
B
[考点] 城乡规划制度
[解析] 根据《城乡规划法》第36条规定:“按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目,以划拨方式提供国有土地使用权的,建设单位在报送有关部门批准或者核准前,应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。前款规定以外的建设项目不需要申请选址意见书。”第37条:“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,经有关部门批准、核准、备案后,建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请,由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围,核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后,方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地,经县级以上人民政府审批后,由土地主管部门划拨土地。”B选项正确。
2. 甲县法院受理居住在乙县的成某诉居住在甲县的罗某借款纠纷案。诉讼过程中,成某出差归途所乘航班失踪,经全力寻找仍无成某生存的任何信息,主管方宣布机上乘客不可能生还,成妻遂向乙县法院申请宣告成某死亡。对此,下列说法正确的是?
A.乙县法院应当将宣告死亡案移送至甲县法院审理
B.借款纠纷案与宣告死亡案应当合并审理
C.甲县法院应当裁定中止诉讼
D.甲县法院应当裁定终结诉讼
A
B
C
D
C
[解析] 在本案诉讼程序的进行过程中,成妻申请宣告成某死亡,因此存在两个案件:一是成某与罗某的借款纠纷诉讼案;二是申请宣告成某死亡的特别程序案件。此时,借款诉讼需要以特别程序案件的结果为依据,按照《民事诉讼法》第150条的规定,“本案需要以另一案的结果为依据,另一案尚未审结的,法院应当裁定中止诉讼。”因此法院应当裁定中止诉讼,启动特别程序审查是否宣告成某死亡,之后再恢复诉讼程序并作出相应的裁判。选项C的说法正确,当选。
3. 某市混凝土公司新建临时搅拌站,在试运行期间通过暗管将污水直接排放到周边,严重破坏当地环境。公司经理还指派员工潜入当地环境监测站内,用棉纱堵塞空气采集器,造成自动监测数据多次出现异常。有关部门对其处罚后,公司生产经营发生严重困难,拟裁员20人以上。关于该临时搅拌站建设,下列说法正确的是:______
A.如在该市规划区内进行建设的,应经市城管执法部门批准
B.如该搅拌站影响该市近期建设规划的实施,有关部门不得批准
C.如该搅拌站系未经批准进行临时建设的,由市政府责令限期拆除
D.如该搅拌站超过批准时限不拆除的,由市城乡规划部门采取强制拆除措施
A
B
C
D
B
4. 佳合保险公司承保了林茂名下家用小轿车。在保险期间,林茂由于外出就餐不能驾驶,让吴益代驾并承诺支付一定报酬,后发生交通事故,经交警部门认定林茂一方负全部责任。下列说法正确的是______。
A.若佳合保险公司第一时间就该交通事故进行定损并向林茂全额赔付保险金,则有权请求吴益在赔付保险金的范围内赔偿
B.若吴益不知佳合保险公司已全额赔付保险金,又向林茂全额赔付保险金,则佳合公司可以请求林茂返还吴益赔付的保险金
C.若佳合保险公司通知吴益已全额赔付保险金的消息后,吴益又向林茂全额赔付保险金,则由于吴益已经向林茂全额赔偿,佳合保险公司不得向吴益请求赔偿
D.若在佳合保险公司赔付之前,林茂与吴益达成和解协议,约定吴益仅赔付80%的损失即可,则林茂有权就剩余损失请求佳合保险公司赔偿
A
B
C
D
AB
[解析] 《保险法》第60条规定:“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”交通事故由林茂一方负全责,吴益作为第三人为林茂代驾,造成了车辆损害,故佳合保险公司在向林茂赔偿保险金之日起,在赔付金额范围内代位行使林茂对吴益请求赔偿的权利。A选项说法正确,当选。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国保险法)若干问题的解释(四)》第10条第1款规定:“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故,保险人获得代位请求赔偿的权利的情况未通知第三者或者通知到达第三者前,第三者在被保险人已经从保险人处获赔的范围内又向被保险人作出赔偿,保险人主张代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利的,人民法院不予支持。保险人就相应保险金主张被保险人返还的,人民法院应予支持。”B选项说法正确,当选。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国保险法)若干问题的解释(四)》第10条第2款规定:“保险人获得代位请求赔偿的权利的情况已经通知到第三者,第三者又向被保险人作出赔偿,保险人主张代位行使请求赔偿的权利,第三者以其已经向被保险人赔偿为由抗辩的,人民法院不予支持。”C选项说法错误,不当选。《保险法》第61条第1款规定:“保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的,保险人不承担赔偿保险金的责任。”D选项说法错误,不当选。
5. 关于遗产的范围和分配,下列说法正确的有______。
A.周沫生前办理了一份人寿保险,由于其指定的唯一受益人先于其死亡,所以该保险金应当作为其遗产
B.吴楠的长子生活有特殊困难且缺乏劳动能力,分配遗产时应当予以照顾
C.马建国的次子生前与其共同生活,并尽了主要的扶养义务,在分配遗产时应当多分
D.王磊的三儿子有扶养能力、条件而不尽扶养义务,分配遗产时可以不分或少分
A
B
C
D
AB
[解析] A项。被保险人死亡后,有下列情形之一的,保险金作为被保险人的遗产,由保险人履行给付保险金的义务:(1)没有指定受益人,或受益人指定不明无法确定的;(2)受益人先于被保险人死亡,没有其他受益人的;(3)受益人依法丧失受益权或放弃受益权,没有其他受益人的。A项中,由于周沫指定的唯一的受益人先于她死亡。保险金应当作为她的遗产。故A项说法正确,当选。
B项。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾。故B项说法正确,当选。
C项。对被继承人尽了主要扶养义务或与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。故C项说法不正确,不当选。
最后,有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或少分。故D项说法不正确,不当选。
综上,本题正确答案为AB。
张某和王某同在一条街道上摆摊位卖东西,一天,张某和王某因为摊位越界产生矛盾而动手撕打,县公安局分别给予张某2000元和王某口头警告的行政处罚,张某认为自己和王某情节相似,处理结果却大不同,不服处罚向市公安局申请复议,市公安局作出维持决定,张某不服复议决定,向县法院起诉。请回答下列问题。
6. 关于张某寻求权利救济的途径,下列选项正确的是:
A.既可以申请行政复议,也可以直接提起行政诉讼
B.必须先申请行政复议,对复议决定不服,才可以提起行政诉讼
C.申请复议期限,自知道行政行为之日起最少60日内提起
D.直接提起行政诉讼的期限,自知道或应知道作出行政行为之日起3个月内提起,法律另有规定的除外
A
B
C
D
AC
[考点] 行政相对人的权利救济
[解析] AB项:《治安管理处罚法》第102条规定:“被处罚人对治安管理处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”据此,治安处罚案件,行政复议不是行政诉讼的前置程序,A项正确,B项错误。
CD项:《治安管理处罚法》第102条的规定,治安处罚案件并未另行规定申请复议或提起诉讼的期限,权利救济期限分别依照《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定执行。《行政复议法》第9条第1款规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”《行政诉讼法》第46条第1款规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”据此,提起复议的一般期限为“60日内”,法律可以作超过“60日”的特别规定,即提起复议最短期限为“60日内”,C项正确。修正后的行政诉讼法将直接提起诉讼的一般期限由“3个月内”延长至“6个月内”,D项错误。
7. 关于本案的审理,下列说法正确的有:
A.本案事实清楚、权利义务关系明确且争议不大,县法院可以适用简易程序审理
B.若本案采取简易程序审理,审判员应自立案之日起45日内审结
C.若法院判决撤销原行政行为,则复议决定自然无效
D.若法院适用简易程序审理过程中,发现案件不宜适用简易程序的,可以裁定转为普通程序
A
B
C
D
ABD
[考点] 简易程序
[解析] A项:《行政诉讼法》第82条规定:人民法院审理下列第一审行政案件,认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的,可以适用简易程序:(一)被诉行政行为是依法当场作出的;(二)案件涉及款额二千元以下的;(三)属于政府信息公开案件的(第1款)。除前款规定以外的第一审行政案件,当事人各方同意适用简易程序的,可以适用简易程序(第2款)。发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序(第3款)。据此,A项正确。
B项:《行政诉讼法》第83条规定:“适用简易程序审理的行政案件,由审判员一人独任审理,并应当在立案之日起四十五日内审结。”据此B项正确。
C项:《行政诉讼法》第79条规定:“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件,人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”据此,C项错误,复议决定也是法院审理和裁判的对象。
D项:《行政诉讼法》第84条规定:“人民法院在审理过程中,发现案件不宜适用简易程序的,裁定转为普通程序。”据此,D项正确。
8. 法院受理张某的起诉后,作出了一审判决,下列说法正确的是:
A.若一审法院认定县公安局的处罚决定合法但存在合理性问题,应判决驳回张某的诉讼请求
B.若一审法院判决县公安局重新作出处理决定,县公安局仍作出罚款2000元的行政处罚决定,一审法院应判决撤销或部分撤销该处罚决定
C.若一审法院判决撤销了县公安局的处罚决定,但是县公安局拒绝履行,从履行期满之日起,一审法院可对县公安局按日处100元罚款
D.若一审法院判决撤销了县公安局对张某的处罚决定,但未就张某提出的另一诉讼请求作出判决,张某提起上诉,二审法院可在查清事实后改判
A
B
C
D
A
[考点] 一审法院的判决;判决的执行;二审法院的判决
[解析] 根据《行政诉讼法解释》(2000年)第56条规定:“有下列情形之一的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求:……(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的;……”A项符合上述规定,当选。
根据《行政诉讼法》第71条规定:“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”故B项错误。
根据《行政诉讼法》第96条:“行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的,第一审人民法院可以采取以下措施;……(二)在规定期限内不履行的,从期满之日起,对该行政机关负责人按日处五十元至一百元的罚款;……”C项对县公安局是错误的,应该是对县公安局负责人,故C选项错误。
根据《行政诉讼法解释》(2000年)第71条第1款规定:“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的,第二审人民法院应当裁定撤销原审判决,发回重审。”故D项错误。
9. 若一审判决县公安局在判决生效后30日内对张某重新处理。判决生效后,县公安局逾期拒不履行,张某申请强制执行。关于法院可采取的执行措施,下列选项正确的有:
A.对县公安局按日处100元的罚款
B.对县公安局的主要负责人处以罚款
C.若造成恶劣社会影响的,可对县公安局直接责任人予以拘留
D.通知银行从县公安局的账户内划拨
A
B
C
D
BCD
[考点] 执行措施
[解析] 依据《行政诉讼法》第96条的规定,修正后的行政诉讼法对行政机关逾期不履行生效判决、裁定和调解书的,赋予第一审法院可以采取执行措施包括5项:(1)对应当归还的罚款或者应当给付的款额,通知银行从该行政机关的账户内划拨(与修正前的行政诉讼法相比,本项无变化);(2)在规定期限内不履行的,从期满之日起,对该行政机关负责人按日处五十元至一百元的罚款(与修正前的行政诉讼法相比,本项作了修改,由修正前罚“行政机关”修改为罚“行政机关负责人”);(3)将行政机关拒绝履行的情况予以公告(本项为修正后的行政诉讼法新增执行措施);(4)向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院(与修正前的行政诉讼法相比,本项删除了“向人事机关提出司法建议”的措施);(5)拒不履行判决、裁定、调解书,社会影响恶劣的,可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任(本项新增“社会影响恶劣的,可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留”的措施)。据此,BCD项正确,A项错误。
一、单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
二、多项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
三、不定项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
深色:已答题 浅色:未答题
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