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司法卷三模拟题模拟76
一、单项选择题
(每题所给的选项中只有一个正确答案。)
1. 甲方购买一批货物,约定于2001年6月15日到出卖人的仓库提货,但其因没有安排好汽车而未能提货。当天傍晚,出卖人的仓库遭雷击起火,货物被烧。你认为应如何确定损失的承担?
A.出卖人,因为货物是在其控制之下
B.出卖人,因为货物所有权没有转移
C.买受人,因为他未能按时提货
D.双方分担,因为谁都没有过错
A
B
C
D
C
[解析] 《合同法》第146条:“出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的。标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”
2. 下列选项中,对行为人行使的权利定性正确的是哪项?
A.郭某将自己的住房一套借给同事孙某居住,后单位分给孙某住房,当时郭某出差去外地,孙某将郭某的住房出租给自己的朋友李某。郭某出差回来孙某将此情况告知郭某,郭某虽然不高兴,但表示同意将房屋租给李某。郭某表示同意的行为行使的是形成权
B.王某、季某、吴某各拥有同一三层小楼之一层,季某的为第二层,季某认为其享有该层楼房的所有权,因此不允许住在三层的吴某使用二层的楼梯。有人认为季某所行使权利的性质是支配权,支配权就是无义务
C.牛某于2008年2月14日向唐某借了人民币5万元,又于2008年10月1日向杨某借了人民币4万元,现唐某和杨某同时向牛某主张还钱,而牛某现在只有5万元,于是唐某提出其先借钱给牛某,因此牛某应先还钱给他。唐某的主张有法律依据
D.缪某向韩某购买名画一幅,约定合同签订后第十日“一手交钱,一手交货”,合同签订后第十日,韩某向缪某提出让缪某先把钱付了,过两天韩某再将名画交付给缪某,缪某表示不同意。有人认为缪某的主张没有法律依据
A
B
C
D
A
[考点] 民事权利
[详解] A项的关键在于区分郭某表示同意的行为行使的是支配权还是形成权,郭某表示同意的行为是对孙某无权代理的追认,系形成权,因此A项正确。B项中的判断是“支配权就是无义务”:民事义务与民事权利通常相互对应,没有无权利的义务也没有无义务的权利。对于支配权而言,支配权人的权利是对标的物直接支配,而义务人的义务是对权利人的支配行为不加妨害。另外,对于支配权人自身来讲也存在相应义务。尽管其可以排斥他人对其行使支配权进行干涉,但支配权人也必须对义务人负有一定的容忍义务。比如物权人基于相邻关系必须对他人轻微的妨害物权的行为予以容忍,因此B项错误。C项中考查的是债权的平等性,根据债的理论,债权是平等的,不论发生的先后,一律平等受偿,除非有担保等优先权利,因此在本案唐某没有前述优先权的情况下主张先对其清偿,缺乏法律依据。D项中缪某行使的权利是同时履行抗辩权,有法律依据:《合同法》第66条规定,“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求”。故本题选A。
3. 甲十五岁,精神病人。关于其监护问题,下列哪一表述是正确的?
A.监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友
B.监护人可是同一顺序中的数人
C.对担任监护人有争议的,可直接请求法院裁决
D.为甲设定监护人,适用关于精神病人监护的规定
A
B
C
D
B
4. 赵某在翻修家中老屋时,在房梁上一个包裹中发现一幅古画,画上盖有赵某爷爷的印章,记有××年××月收藏的字样。为了对画的价值进行评估,赵某将画送到了书画鉴赏家钱某家中。钱某因家中水龙头漏水淹了房屋,将包括该古画在内的一应物品送到表弟孙某处代为保管。孙某发现该画价值约10万元,起意将该画据为已有,并对前来索画的钱某称画已被自己卖掉,卖了5万元钱,并将5万元交给了钱某。钱某虽然很生气,但也无可奈何,只好找到赵某,问他是否愿意以5万元将画卖给自己,赵某一口答应。钱某于是直接将孙某给付的5万元钱交给了赵某。至此,该古画的所有权应当属于:
A.赵某
B.钱某
C.孙某
D.国家
A
B
C
D
B
[考点] 所有权的转移和发现隐藏物的所有权归属
[解析] 从本案的情况看,标的物占画乃是赵家祖传财产,其权利人应该是赵某,不应该归国家所有,所以D项错误。孙某对该古画进行恶意占有,不能因为支付了5万元而取得该古画的所有权,C项不正确。赵某自愿将该古画以5万元卖给钱某,其意思表示真实,买卖合同有效。尽管买卖合同订立时古画不在赵、钱手中,但是可以适用《物权法》第26条的规定,即动产物权设立、转让前,第三人占有该动产的,可以通过转止请求第三人返还原物的权利代替交付。因此,赵某对钱某的交付已经完成,古画的所有权不再属于赵某,A项错误。 B项是正确的,钱某支付给赵某的虽然是孙某给的5万元。但根据货币占有与所有一致的原则,钱某是用自己所有的5万元为对价购得了请求孙某返还原画的权利。钱某之前接受孙某给付的2万元并不能说明其已经同意将该画卖给了孙某,因为在孙某支付5万元给钱某之时,画的所有人仍为赵某。钱、孙二人就他人所有之物进行的处分为无权处分,不能发生法律效力。由此可见,至此,应该是钱某为画的所有人,钱某可要求孙某返还原物。
5. 甲公司因企业改制分立成乙公司和丙公司。乙公司对登记在丙公司名下一栋房产的归属提出异议,认为该房产应属乙公司所有。经咨询律师后,乙公司于8月8日到登记机关办理了异议登记手续。8月10日,丙公司将该栋房产抵押给丁公司,以担保到期支付约定的货款,双方签订了书面抵押合同,但未办理抵押登记。9月8日,付款期限届至,丙公司无力支付,丁公司准备行使抵押权,乙公司提出异议,引起纠纷。经查,乙公司自办理异议登记后未再采取任何其他措施。下列表述正确的是:
A.丙公司与丁公司之间的抵押合同无效
B.丁公司无权对该房产主张抵押权
C.丁公司有权对该房产主张抵押权
D.丁公司有权请求乙公司赔偿损失
A
B
C
D
B
[考点] 不动产登记的效力
[讲解] 《物权法》第19条规定:权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起15日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。本题中,乙公司与丙公司对房产的所有权归属发生争议,在无法办理更正登记的情况下,利害关系人乙公司有权申请异议登记,以暂时限制登记记载的权利人处分该物权的行为。但这种权利的行使应当受到限制,即申请人应当在异议登记之日起15日内起诉,否则异议登记失效。乙公司申请异议登记后没有在法定期间内起诉,其登记失效,丙公司有权处分其房产,A选项错误。丙公司与丁公司达成了抵押协议,却未办理抵押登记,致使抵押权未设立,故丁公司无权对该房产主张抵押权,B选项正确,C选项错误。丁公司未能主张抵押权并非因为乙公司的异议登记,故其无权请求乙公司赔偿损失,D选项错误。
6. 关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任,下列哪一表述是正确的?
A.仅对其合法的经营行为承担民事责任
B.仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任
C.仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任
D.仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任
A
B
C
D
C
[考点] 法定代表人的代表权
[解析] 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。《合同法》第50条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第10条也规定,代表人超越经营范围的,该合同原则上有效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。因此,只要企业法人的法定代表人以法人名义从事经营活动,即使超越法人章程及内部权限,只要第三人为善意,也应认定企业法人对其法定代表人的越权行为承担责任。所以选C项。并且,如果法定代表人在企业法人的授权下从事违法经营活动,企业法人应承担民事责任,故此A项错误。
7. 甲委托乙为其购买苹果,乙为此花去了一定的时间和精力,现甲不想要这批苹果,于是电话告诉乙取消委托,乙不同意。下列哪项论述是正确的?
A.甲无权单方取消委托,否则应赔偿乙的损失
B.甲可以单方取消委托,但必须以书面形式进行
C.甲可以单方取消委托,但需承担乙受到的损失
D.甲可以单方取消委托,但仍需按合同约定支付乙报酬
A
B
C
D
C
[解析] 《合同法》第410条规定:委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于当事人的事由外,应当赔偿损失。依据该条,甲作为委托人有任意解除权,可以排除A项。又因为受托人乙“为此花去了一定的时间和精力”,对于此,甲有责任承担乙受到的损失。B项中“以书面形式取消委托”,于法无据。D项中“甲仍需按合同约定支付乙报酬”,这种提法不周延。因为委托合同包括有偿与无偿两种,如无偿委托合同,则不发生报酬问题。
8. 甲于4月5日丢失了一块手表,乙拾得后便送给有关机关,有关机立即发布了招领公告,并于同年12月交由某寄售商店出售,被丙同月5日购买,同月10日丙所带手表被甲认出。对该手表的归属,下列表述正确的是
。
A.该表应归甲,因为甲对遗失物享有无期限的追偿权
B.该表应归甲,因为甲对该表在两年内享有追偿权
C.该表应归甲,但甲应向丙支付所购表的价款
D.该表应归丙
A
B
C
D
D
本题涉及遗失物经公告招领后失主未认领的所有权归属问题。依照《物权法》第113条之规定,遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的,归国家所有。本题中,有关机关发布招领公告已超过6个月,失主对该手表已丧失所有权,所有权归国家所有,故有关国家机关交由商店出售是行使所有权的行为,丙可因买卖合同而取得该手表的所有权。本题选项为D。
9. 甲在家里打扫卫生,将一件旧大衣当垃圾扔掉,未发现妻子藏在口袋里的5000元钱。大衣被乙捡回。甲妻发现后,与甲一同找到乙索要5000元,乙拒不归还。下列说法中正确的是哪项?
A.甲的抛弃行为使其对该5000元钱的所有权消灭
B.乙依据先占原则取得该5000元钱的所有权
C.该5000元钱为埋藏物,乙为发现人,应取得所有权
D.乙应将5000元钱返还给甲
A
B
C
D
D
[解析] 抛弃必须是财产所有人主动放弃其对动产的所有权。本题中甲只有抛弃旧大衣的意思而没有抛弃5000元钱的意思表示,所以对于该5000元钱不成立抛弃,乙也就不能主张先占而取得所有权。故A、 B项错误。该5000元钱为隐藏物而非埋藏物,根据《物权法》第114条、第109条,乙应将该5000元钱返还给甲。故C项错误,D项正确。
10. 凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵,出卖人交付的标的物与样品相同,则根据《合同法》,买受人可以主张的是下列哪项?
A.不得为任何主张,因为出卖人的给付符合双方约定
B.合同无效,但出卖人应负缔约过失责任
C.出卖人承担违约责任
D.不得为任何主张,因为合同无效
A
B
C
D
C
[考点] 样品买卖
[详解] 根据《合同法》第169条,凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的,即使交付的标的物与样品相同,出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。
11. 甲、乙签订一苹果买卖合同,双方约定:甲卖给乙2000公斤苹果,单价为1.20元每公斤。双方就履行顺序未作约定,甲已向乙供应了500公斤苹果,现甲提出付款请求,则乙
。
A.不得主张同时履行抗辩,须给付全部价款
B.就已给付的500公斤苹果的价款不得主张同时履行抗辩,就未给付部分则可
C.得就全部价款主张同时履行抗辩
D.得主张甲履行不完全从而解除合同
A
B
C
D
B
[考点] 同时履行抗辩权的适用
[详解] 《合同法》第66条规定,当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。债务人原则上无部分履行的权利,因此,双务合同的一方当事人提出部分履行时,另一方当事人有权拒绝受领。若受领了部分给付,可以提出相当部分的对待给付。对未履行的部分,可主张同时履行抗辩权。
12. 某房屋登记的所有人为甲,乙认为自己是共有人,于是向登记机构申请更正登记。甲不同意,乙又于3月15日进行了异议登记。3月20日,丙打算买甲的房屋,但是到登记机构查询发现甲的房屋存有异议登记,遂放弃购买。乙申请异议登记后,发现自己的证据不足,遂对此事置之不理。下列哪项说法是正确的?
A.异议登记后,未经乙同意,处分该房屋的,不发生物权效力
B.异议登记于3月31日失效
C.甲无权向乙请求赔偿损失
D.甲有权向登记机构请求赔偿损失
A
B
C
D
B
[考点] 登记变更
[解析] 《物权法》第19条规定;权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起15日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。据此,根据条文原意也可以得出B项正确,C、D项错误。需要注意的是,异议登记并不能阻碍权利人行使其对于不动产的处分权,这是与第20条所规定的预告登记最大的不同所在,注意不要将二者混淆了。A项错误。
13. 甲、乙、丙、丁共同出资设立一字号为“立达商贸”(已依法核准登记)的个人合伙。四人推举甲为合伙负责人,并约定5万元以下的事项甲可以自主决定,超过5万元的事项须与其余三人协商后决定。2005年,甲未与其他三人协商擅自以立达商贸的名义与华强公司签订了一份买卖合同,约定由立达商贸向华强公司提供管材100吨,每吨5000元,货到后三天付款。立达商贸在交付管材前,发现华强公司经营状况严重恶化。此时,立达商贸可以采取何种措施?
A.宣告合同无效
B.中止履行合同
C.直接解除合同
D.行使同时履行抗辩权
A
B
C
D
B
[考点] 表见代理、不安抗辩权、解除合同的条件
[解析] 立达商贸的负责人超越权限订立的合同构成表见代表,合同有效。有效合同中先履行一方发现后履行一方有丧失履行能力的情形下,按照《合同法》第68、69条规定,可以行使不安抗辩权(中止履行合同),但不能直接解除合同。
14. 甲欲购买乙的汽车。经协商,甲同意3天后签订正式的买卖合同,并先交1000元给乙,乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后,甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况,故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的?
A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失
B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失
C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失
D.甲有权要求乙承担违约责任
A
B
C
D
B
[考点] 缔约过失责任
[详解] 根据《合同法》第42条规定,本题选B。
15. 甲公司开发写字楼一幢,于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司,约定半年后交房,乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难,在乙公司不知情的情况下,以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款,银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的?
A.抵押合同有效,抵押权设立
B.抵押合同无效,但抵押权设立
C.抵押合同有效,但抵押权不设立
D.抵押合同无效,抵押权不设立
A
B
C
D
C
[考点] 抵押权的设立;登记及其法律效果
[详解] 根据《物权法》第185条规定,选项BD错误。根据《物权法》第20条规定,甲公司未经预告的登记人乙公司的同意不得办理抵押,故选项A错误。因此本题正确答案应当是C。
16. 赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角,售票员在赵某下车之后指着他大喊:“打小偷!”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。对此应由谁承担责任?
A.售票员
B.公交公司
C.售票员和动手的行人
D.公交公司和动手的行人
A
B
C
D
C
[考点] 侵权责任的构成及责任主体的认定
[详解] 赵某作为乘客与公交公司形成客运合同关系。客运公司负有将乘客安全送到目的地的义务。赵某在安全下车后身体受到伤害,公交公司不应当承担违约责任。另外,售票员因个人私怨使得赵某身体受到伤害,并不是职务行为,而是其个人行为构成侵权,应当由其自身承担侵权责任。
另外,动手的行人也应当承担责任。因为这些行人听到有人喊“打小偷”没有认清事实,就将赵某扑倒,主观上存在过失,因此也符合侵权行为的构成要件,应当对赵某身体的损害承担责任。
17. 甲是某市画协的成员,于2002年5月 31日完成了一幅长达10米的描绘三峡风光的画卷。甲于2004年4月5日病故。关于甲的此幅画卷,下列说法中符合《著作权法》规定的是哪项?
A.该画卷的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制
B.甲对该画卷的著作权转移给其继承人
C.若甲生前一直未发表该作品,且未明确表示不发表该作品,则作品的发表权应由其继承人或者受遗赠人来行使
D.对该画卷的展览权终止于2054年4月5日
A
B
C
D
C
[考点] 著作权
[解析] 《著作权法》第19条第1款规定:“著作权属于公民的,公民死亡后,其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内,依照继承法的规定转移。”可知,只有财产权利可以转移,人身权利不能转移给继承人,故B项错误。
第20条规定:“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”故A项错误。第21条第1款规定:“公民的作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年,截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。”故 D项错误。《著作权法实施条例》第17条规定:“作者生前未发表的作品,如果作者未明确表示不发表,作者在死亡后五十年内,其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的,由作品原件的所有人行使。”因此,C项正确。
18. 周某到某家具城购买家具,看中了甲公司生产的"352"号红木家具一套。周某与甲公司双方达成协议:价款8000元,周某预付订金4000元,甲公司保证3天内将货送到周某家。双方在“352”号家具上作了标记。当晚,家具城失火,该套家具被焚。本案应如何处理?
A.由周某承担损失,周某应补交所欠货款 4000元
B.由甲公司承担损失,甲公司应退还周某预付订金4000元
C.由周某、甲公司双方平均分担损失,周某不补交货款,甲公司不退还订金
D.主要由甲公司承担损失,周某也应适当承担损失
A
B
C
D
B
[考点] 标的物毁损、灭失的处理
[解析] 依《合同法》第142条规定,标的物毁损、灭失的风险,交付前由出卖人承担,交付后由买受人承担。因甲公司与周某约定3天内将货送到周某家,故交付地点在周某家,故甲公司并没有完成交付,所以该批家具在交付前的风险应由甲公司负担,故甲公司可解除买卖合同,但应退还订金4000元。因此,B项正确,其余选项均错误。
19. 张某为甲公司的采购员,持有甲公司盖有公章的合同书外出采购螺纹钢。张某因手包丢失,被王某所捡。王某是乙公司的采购员,知道张某手包中合同书的用处。张某丢失手包后,立即向甲公司报告,甲公司立即在报纸上刊登了作废丢失合同书的声明。该声明刊登后的第二天,王某利用该合同书与不知情的丙公司签约,丙公司1月发出钢材,被王某所卖后,其下落不明。丙公司要求甲公司支付货款遭甲公司拒绝,因此产生纠纷,下列表述正确的有
。
A.甲公司应支付该款项
B.乙公司该支付该款项
C.甲公司和乙公司应共同支付该款项
D.甲公司不应支付该款项
A
B
C
D
D
本题涉及表见代理的认定问题。张某丢失的盖有甲公司公章的合同书被王某捡到后用来与丙公司签订合同,该合同对甲公司是否发生效力?如果甲公司没有进行公告或者王某是在甲公司公告之前利用该合同书与别的公司签订合同,则构成表见代理。而本例中,甲公司对丢失的合同书已进行公告,且王某与丙公司签订合同是在公告之后,则不认定为表见代理成立,该合同对甲公司不具有效力。甲公司不应支付该款项。至于王某所属的乙公司应否支付该款项,因为丙公司不是与乙公司签订合同,而是与甲公司签订合同,故乙公司不应支付该款项。王某所为行为应为个人行为,与乙公司无关。至于本案应如何处理,因王某所为的行为为个人行为,甲公司拒绝承认该合同的效力,该合同所造成的损失应由王某自己承担。本题选项为D。
20. 甲有一辆汽车,赠与其友人乙,未附任何条件。乙接受赠与后,非常高兴,开着汽车沿路兜风。但在行使过程中,因汽车故障致该车与另一车相撞,损失6万元。乙要求甲赔偿损失,甲拒绝赔偿。后经查明,该汽车确有故障,但甲因事务繁忙,忘记告诉乙此故障。试问甲是否应当承担乙的损失?
A.赠与为无偿合同,甲未告诉乙汽车有故障,虽有过失,但不存在故意,不应当承担损害赔偿责任
B.甲未告诉乙汽车有故障,致乙驾车与另一车相撞,有过失,应当承担全部损害责任
C.甲未告诉乙汽车有故障,致乙驾车与另一车相撞,有过失,应当承担适当的赔偿责任
D.甲未告诉乙汽车有故障,致乙驾车与另一车相撞,有过失,应当承担公平责任
A
B
C
D
A
[考点] 赠与财产的瑕疵问题
[解析] 《合同法》第191条规定,赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。本题中,赠与的汽车有瑕疵。但赠与人甲非故意不告诉乙该瑕疵,也从未保证该汽车无瑕疵,故甲不应当承担损害赔偿责任。因此A项为正确选项。
21. 甲、乙因合伙经商向丙借款3万元,甲于约定时间携带3万元现金前往丙家还款,丙因忘却此事而外出,甲还款未果。甲返回途中,将装有现金的布袋夹放在自行车后座,路经闹市时被人抢夺,不知所踪。下列哪一选项是正确的?
A.丙仍有权请求甲、乙偿还3万元借款
B.丙丧失请求甲、乙偿还3万元借款的权利
C.丙无权请求乙偿还3万元借款
D.甲、乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失
A
B
C
D
A
[考点] 债的履行规则
[详解] 该题考查的实际上是债权人受领迟延的问题。我国《合同法》中对债权人受领迟延导致的法律后果在合同履行规则中并未详细规定。只是在《合同法》第70条规定,债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人,致使履行债务发生困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存。从理论上讲,受领迟延是指债权人对于已提供的给付,未为受领或未提供其他给付完成所必要的协助的事实。债权人受领迟延的构成,须具备以下要件:一是债务人履行债务需要债权人受领或提供其他协助;二是债务人已经依约提供了履行;三是债权人拒绝受领或因其自身其他原因导致受领不能。一般来说,受领迟延的法律后果之一是债务人仅就故意和重大过失负其责任。本题中,甲还款未果后,并没有采取其他自行消灭债务的行为,同时,甲对将现金袋夹放在自行车后座并路过闹市遭人抢夺负有重大过失,据此,甲依约定携带3万元现金前往丙家还款不能视为其已经完成债务履行,丙对甲的债权依然有效存在。由于甲乙为个人合伙,合伙人之间承担无限连带责任,丙仍有权请求甲、乙偿还3万元借款。故本题正确答案应为A。
22. 安某与谢某结婚后生育一女谢甲,谢甲与赵某结婚后生育一子赵甲。某日,赵某因与谢甲及谢某发生争执,将谢甲杀死后,又将谢某杀死,然后自缢而亡。经查,赵某父母双亡,仅有一弟弟赵乙,赵某与谢甲共有财产6万元,安某与谢某共有财产4万元。对于本案财产继承及分割,正确的是:
A.安某5万元,赵甲5万元
B.安某4万元,赵甲6万元
C.安某4.5万元,赵甲5.5万元
D.安某2.5万元,赵甲7.5万元
A
B
C
D
C
[考点] 继承
[讲解] 谢甲先于谢某死亡,谢甲之子赵甲在谢某死亡时可代位继承。谢甲死亡后,其个人遗产3万元本应由其配偶赵某、其父母安某与谢某、其子赵甲继承,但赵某故意杀害谢甲,丧失继承权,故其3万元遗产应由安某、谢某、赵甲共同继承,即各得1万元。谢某死亡后,其遗产共3万元(2万元+1万元)应由安某和谢甲共同继承,即各得1.5万元,其中,谢甲的1.5万元由赵甲代位继承。赵某死亡后,其遗产共3万元,应由其子赵甲继承,故赵甲得遗产5.5万元。安某应得4.5万元。因此,正确答案为C项。
23. 2008年春节前夕,朱某酒后来到某浴室洗澡。洗完后,朱某躺在浴池边睡觉,被浴室工作人员发现并制止。朱某在爬起时,脚下一滑,掉进池内,当即被人拉出,因池水温度在80℃以上,朱某被烫伤。朱某受伤后,浴室一方拒绝送其到医院治疗。朱某为节省医疗费,也没有去医院就医,后来朱某伤处感染恶化,后经医院抢救脱险并治愈,朱某共花医疗费3000余元。朱某遂向浴室索赔。下列选项正确的是
。
A.朱某对损害的发生应当负完全责任
B.浴室对损害的发生应负完全责任,对损失的扩大不负责任
C.浴室对损害的发生负主要责任,朱某负次要责任
D.浴室应就损害的发生负赔偿责任,但因为朱某也有过错,可以适当减轻其责任
A
B
C
D
D
[考点] 混合过错
[详解] 《人身损害赔偿解释》第2条规定:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”在本题中,朱某在浴室洗澡发生的损害应当由浴室承担,但是朱某是喝酒以后的行为,并且在池边睡觉,而且事后朱某没有去医院就诊,扩大了损失的范围,所以朱某自己也应当承担相应责任;而浴室可以适当减轻其赔偿责任。故D项为正确答案。
24. 某商店老板甲要派两个雇员去采购货物,但是临时人手不够,只有乙可以派去,乙的弟弟丙刚好在场,看任务也很简单,便主动提出义务帮忙,甲也没有提出反对,乙、丙一同上路,在途中发生车祸。乙、丙被丁驾车撞伤,经鉴定丁承担主要责任。关于本案,下列说法错误的是:
A.丁应当对乙丙承担损害赔偿责任
B.甲应当对乙承担损害赔偿责任,之后可以向丁追偿
C.甲应当对丙承担损害赔偿责任,之后可以向丁追偿
D.甲应当对丙承担适当补偿责任,之后可以向丁追偿
A
B
C
D
D
[考点] 人身损害赔偿
[解析] 根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《人身损害赔偿解释》)第11条第1教的规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。第14条第2款的规定,帮工人因第三人侵权遭受人身损害的,由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的,可以由被帮工人予以适当补偿。可以很容易得出,AB项是正确的。比较有迷惑性的是D项,但是需要注意的是,帮工人因第三人侵权遭受人身损害的由被帮工人予以适当补偿适用的前捉条件之一是:第三人不能确定或者没有赔偿能力的。显然,对于侵权人是丁的情形,这是不适用的,所以D项是错误的,依题意,当选。《人身损害赔偿解释》第14条规定,帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任;但可以在受益范围内予以适当补偿,但在本案中,甲没有拒绝帮工,不符合本条规定,故C项正确,不当选。
25. 甲、乙、丙共同出资组建一家有限责任公司,注册资本为40万元。其中甲认缴20万元,首期缴纳了3万元;乙以自己的一部小说的著作权出资,作价10万元;丙以一辆汽车出资,作价10万元,根据以上条件,下列说法正确的是:
。
A.该公司不能成立,因为首次缴纳的出资货币部分未达到注册资本的30%
B.甲缴纳的首次出资额未达到注册资本的 20%,因此不符合法律要求
C.如公司成立后发现丙出资的汽车作价高于实际价值5万元,就这5万元差额丙应当负责补足,甲、乙承担连带责任
D.乙不能以著作权出资
A
B
C
D
C
[考点] 公司的出资制度
[详解] 《公司法》第27条规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外,对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律,行政法规对评估作价有规定的,从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。30%指的是全体股东认缴的货币出资额不得低于30%,因此A错误。同时,著作权是可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产,所以乙也可以用著作权作为出资,所以D错误。
《公司法》第26条规定,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额。其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足,有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。法律要求的是全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,因此,甲首次缴纳的出资加上乙、丙的出资为23万,已经满足了不低于注册资本20%的要求,也已经满足3万元的注册资本最低限额。所以,B错误。
第31条规定,有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额:公司设立时的其他股东承担连带责任。因此,应当选C。
26. 湖南郴县物资局干部绪贾用单位的货款100万元,于1993年10月7日、8日买进苏三山股票15万股。之后,他以“北海正大置业投资公司”的名义,向《特区证券报》通报所谓收购的虚假消息。11月6日,海南《特区证券报》头版头条发布了“北海正大置业致函本报向社会公告收购苏三山股票”的消息,致使该股票价格飞涨。当苏三山股票从每股30元升到40元时,绪贾通过深圳证券交易所抛出了 9500股。绪贾抛售9500股苏三山股票的交易行为是:
A.有效
B.无效
C.效力未定
D.可变更可撤销
A
B
C
D
A
[考点] 禁止的证券交易行为的效力
[解析] 本案中,绪贾的行为首先构成编造、传播虚假信息扰乱证券市场的行为(《证券法》第78条),而后从事了证券法禁止的证券交易行为。《证券法》第三章第四节规定了一系列被禁止的证券交易行为,包括内幕交易、操纵市场行为等。交易主体从事这些行为的,要承担的主要责任包括:在民事上,给其他投资者造成损失的,要承担赔偿责任:在刑事上,构成犯罪的,要承担刑事责任。但尤其要注意的是,依照民商法的基本原理,该类交易行为是有效而非无效或者可撤销的。如果将这类行为归于无效,将对证券市场的正常交易构成不可想象 的打击和障碍。在《公司法》上类似的处理还有违反竞业禁止义务的行为等。
27. 甲、乙、丙为某有限责任公司股东。现甲欲对外转让其股份,下列哪一判断是正确的?
A.甲必须就此事书面通知乙、丙并征求其意见
B.在任何情况下,乙、丙均享有优先购买权
C.在符合对外转让条件的情况下,受让人应当将股权转让款支付给公司
D.未经工商变更登记,受让人不能取得公司股东资格
A
B
C
D
A
[考点] 有限责任公司的股权转让、登记机关的股东登记及其效力
[详解] 根据《公司法》第72条第2款的规定,有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权的,应就其股权转让事项书面通知其他股东,并应当经其他股东过牛数同意。本题中即是书面通知乙、丙并征求其意见,故A项正确。另根据第72条第3款的规定,经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。因此,股东对外转让股权时,其他股东的优先购买权是有条件的优先购买权,即必须与其他股权受让人处于同等条件下,B项过于绝对,错误。C项认为“受让人应当将股权转让款支付给公司”,实际上否定了股权转让乃是股东个人的权利,故错误。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记,但登记仅仅起到对抗第三人的作用,并不具有确认股东资格的作用,这从《公司法》第33条的规定中可以看出,故选项D错误。
28. 明华铸造厂是一家普通合伙企业,王某是合伙人之一,后因故欲转让其合伙份额,而刘某正想加入合伙,于是提出愿意购买王某的合伙份额,其他合伙人对刘某不信任,坚决反对,但也无人愿意受让王某份额。则刘某能否成为合伙人说法不正确的是:
。
A.能。因为刘某受让了王某的合伙份额
B.能。因为其他合伙人不愿意受让王某的份额,应视为同意
C.不能。因为其他合伙人没有一致同意
D.不能。因为其他合伙人没能行使优先权
A
B
C
D
C
[考点] 合伙份额的转让
[详解] 《合伙企业法》第22条规定,除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当通知其他合伙人。第23条规定,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先购买权;但是,合伙协议另有约定的除外。因此,应当选择C。
29. A为设立在北京的一家中外合资经营企业,关于A的运营。下列说法中错误的是:
。
A.A的合营各方发生纠纷可按约定在境外仲裁机构申请仲裁
B.A所需原材料、燃料可在境外购买
C.A不能向境外银行直接筹措资金
D.A应向中国境内的保险公司投保
A
B
C
D
C
[考点] 中外合资经营企业运营的相关规定
[详解] 《中外合资经营企业法》第15条第1款规定,合营各方发生纠纷,董事会不能协商解决时,由中国仲裁机构进行调解或仲裁,也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。故A项正确。《中外合资经营企业法》第10条第1款规定,合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资,按照公平、合理的原则,可以在国内市场或者在国际市场上购买。故B项正确。《中外合资经营企业法》第9条第3款、第4款规定,合营企业在其经营活动中,可直接向外国银行筹措资金。合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保。故C项错误,D项正确。故本题应选C项。
30. 甲、乙、丙是某普通合伙企业的合伙人,甲的出资为笔记本电脑1台。在合伙企业经营过程中,甲急于使用资金,遂将笔记本电脑以较低价格出售给不知情的丁。则该买卖行为应当如何认定?
A.该买卖行为有效,因为笔记本电脑虽然是甲对合伙企业的出资,但笔记本电脑的所有权仍然属于甲,甲有权处分
B.只有该合伙企业事后予以追认,丁才能取得笔记本电脑的所有权
C.丁将取得该笔记本电脑的所有权
D.由于该笔记本电脑所有权已经属于合伙企业,因此该买卖合同无效
A
B
C
D
C
[考点] 合伙企业与第三人关系
[解析] 《合伙企业法》第26条第1款和第2款规定:“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以委托一个或者数个合伙对外代表合伙企业,执行合伙事务。”《合伙企业法》第37条规定:“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三人。”据此,合伙人的行为视为合伙企业的行为,对第三人发生效力。故本题中虽然甲无权处分已经作为出资的笔记本电脑,但善意第三人丁仍可取得所有权。故本题C项正确,BD项不正确。根据《合伙企业法》第20条的规定:“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产,均为合伙企业的财产。”作为出资的笔记本电脑的所有权已转归合伙企业所有,故本题A项不正确。
31. 根据法律规定,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,按一定顺序清偿,下列哪一清偿顺序是正确的?
A.①破产债权②破产企业所欠税款③破产企业所欠职工工资和劳动保险费用
B.①破产企业所欠税款②破产债权③破产企业所欠职工工资和劳动保险费用
C.①破产企业所欠职工工资②破产企业所欠职工的劳动保险费用③破产企业所欠税款④普通破产债权
D.①破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金②破产人欠缴的除前项以外的社会保险费用和破产人所欠税款③普通破产债权
A
B
C
D
D
[考点] 破产财产的偿债顺序
[详解] 《企业破产法》第113条规定,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(三)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。因此,应当选D。
32. 关于破产财产的分配,下列说法不正确的是哪项?
A.债务人应缴纳的其他社会保险费用优先于所欠的税款受偿
B.共益债务优先于职工工资受偿
C.破产费用优先于职工伤残补助
D.应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费优先于债务人应缴纳的其他社会保险费用受偿
A
B
C
D
A
[解析] 根据《企业破产法》第43条第2款和第113条第1款规定可知A不正确,当选。
33. 某公司签发一张汇票给个体户张三支付货款,汇票上记载付款人为该公司自己,金额为10万元。张三将汇票赠与其弟张四操办婚事。张四向该公司要求付款,该公司因张三没有依照合同提供货物为由拒绝付款。张四遂向人民法院起诉。法院应当如何处理?
A.判决某公司败诉令其向张四付款,因为票据关系独立于原因关系,作为原因关系的合同发生纠纷,不影响票据关系的效力
B.判决张四败诉,因为张三没履行合同,某公司自然不用支付货款
C.判决某公司败诉,因为票据债务人不得以自己与持票人前手之间的抗辩事由对抗持票人
D.判决张四败诉,因为无代价取得票据的,所享有票据权利不得优于其前手
A
B
C
D
D
[考点] 票据权利
[解析] 《票据法》第11条规定:“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据,不受给付对价的限制。但是,所享有的票据权利不得优于其前手的权利。前手是指票据签章人或者持票人之前签章的其他票据债务人。”本案中张四是无代价取得票据,不得享有优于前手的权利,因此某公司用以抗辩张三的理由也同样可以用于对抗张四。
34. 我国中远公司的远洋船舶在从事海上货物运输的过程中突遇暴雨,致使船上部分小麦被淋湿。由于暴雨破坏力太强,雨停后,船舶已经受到了部分损坏,为了船舶和船员的安全,船长命令将大宗货物全部抛人海水中。当船舶达到目的港A港时,船上部分水果已经出现腐烂的情况,同时由于航期被耽误,货物的价格也大大下跌了。请问,在以上损失中,属于共同海损的是:
A.小麦被雨淋湿所造成的损失
B.抛大宗货物人海所造成的损失
C.水果腐烂所造成的损失
D.货物价格下跌所造成的损失
A
B
C
D
B
[考点] 共同海损
[解析] 依据《海商法》第193条的规定,发生共同海损需要具备三大要件:(1)遭遇共同危险;(2)为了共同安全;(3)主动付出的直接特殊牺牲或费用。同时,该条的第2款又从反面列举了不属于共同海损的事项,无论在航程中或者在航程结束后发生的船舶或者货物因迟延所造成的损失,包括船期损失和行市损失以及其他间接损失,均不得列入共同海损。据此可以判断,小麦被雨淋湿所造成的损失是危险本身带米的,不具备共同海损的法律特征,选项A不是共同海损。抛大宗货物人海所造成的损失是在共同危险发生的情况下,为了共同安全主动付出的直接特殊牺牲或费用,选项B正确。选项C是意外的发生客观上造成的损失,选项D是货物因迟延所造成的损失,都不在共同海损的范围内。所以,本题的正确答案为B。
35. 甲、乙、丙三人共同出资50万元设立某有限责任公司。在经营过程中,由于投资决策失误,致使公司遭受巨额亏损,累计负债100万元。现公司全部资产仅为30万元,请问剩余的70万元债务应如何处理?
A.由甲、乙、丙按出资比例偿还
B.由甲、乙、丙平均分担
C.由甲、乙、丙负连带责任
D.由某有限责任公司偿还,无力偿还通过破产程序处理
A
B
C
D
D
本题涉及公司独立责任和股东有限责任问题。公司作为独立法人,对其债务独立承担责任;股东仅以其出资额负有限责任,故本题正确选项为D。
36. 小太阳食品公司与天元罐头公司签订了排他的商标使用许可合同,许可天元公司在其生产的水果罐头上使用“红太阳”注册商标。如果因该侵权行为导致了民事诉讼,根据有关规定,下列关于天元公司诉讼地位的表述中正确的是哪项?
A.天元公司只能作为有独立请求权的第三人参加诉讼
B.天元公司经小太阳公司的明确授权才能自行提起诉讼
C.如果小太阳公司不起诉,天元公司也无权提起诉讼
D.天元公司可以与小太阳公司共同提起诉讼
A
B
C
D
D
[解析] 本题考查商标排他使用许可合同中的被许可人在商标专用权侵权之诉中的地位。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定,排他使用许可,是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式,将该注册商标仅许可一个被许可人使用,商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标。使用许可合同的性质决定了被许可人的诉讼地位,该司法解释第4条第2款规定:“在发生注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼。”因此,本题的正确答案为D。
37. 甲区人民法院受理一个执行案件后,发现被执行人在乙区有财产,遂委托乙区人民法院执行。乙区法院在执行中,案外人赵某对执行标的提出异议,主张该财产属于赵某所有,则:
A.乙区法院应当对该异议进行审查
B.乙区法院可以暂缓执行
C.乙区法院未收到甲区法院的指令时应当继续执行
D.乙区法院根据情况可以中止执行
A
B
C
D
B
[考点] 委托执行
[解析] 本题的关键在于委托执行中受托法院没有最终决定权,但可以暂缓执行。参见《民诉意见》第264条:委托执行中,案外人对执行标的提出异议的,受托人民法院应当函告委托人民法院,由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定,在此期间,暂缓执行。
38. 2009年6月,甲县小张向乙县小王购买了一台车床,双方约定在一个月内,如果小张发现车床有质量问题可以提出异议,小王无条件退货。2009年8月,小张将该车床出租给丙县的小赵使用,由于车床的质量存在隐患,小赵在使用的过程中被车床轧断手指,小赵向法院起诉小张请求损害赔偿,下列说法正确的是:
A.由于小王提供的商品有质量问题才导致了小赵的损害,小王应当作为无独立请求权第三人参加诉讼
B.由于小王提供的商品有质量问题才导致了小赵的损害,小王和小张应当作为共同被告
C.由于小王提供的商品有质量问题才导致了小赵的损害,小王应当作为被告,小张是证人
D.由于小张未在合同约定的质量异议期内向小王提出异议,小王不能作为无独立请求权第三人参加诉讼
A
B
C
D
D
[考点] 无独立请求权的第三人
[解析] 根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第10条规定:“人民法院在审理产品质量纠纷案件中,对原被告之间法律关系以外的人,证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的,或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的,或者作为收货方已经认可该产品质量的,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”故D项正确。
39. 下列关于民事诉讼证据种类和分类运用的表述,哪一项是正确的?
A.视听资料不得单独作为定案的依据
B.鉴定结论可以是法院委托鉴定机构对专业问题出具的报告,也可以是当事人选定的鉴定机构对专业问题出具的报告
C.甲向法院起诉要求乙偿还欠款5万元的借条是本证,乙向法院提交的证明该借条系伪造的证据也是本证
D.甲提交的证明其被乙开车撞伤时反映身上伤痕的照片是原始证据
A
B
C
D
B
[考点] 民事诉讼证据
[详解] 根据《民事证据规定》第69条,存有疑点的视听资料不能单独作为定案的依据,A项错误;鉴定结论是对专业性问题由有资质的鉴定机构出具的报告,该鉴定机构的确定有两种方式,一为法院指定;一为当事人协商选定。因此, B项正确;甲向法院起诉要求乙偿还欠款5万元的借条是本证,乙向法院提交的证明该借条系伪造的证据则是反证,C项错误;D项中甲提交的证明其被乙开车撞伤时反映身上伤痕的照片不是直接来源于案件的证据,属于传来证据,D项错误。
40. 刘某夫妻与杨某是大学同学,关系甚密。后来刘某与杨某在生意中发生纠纷,刘某起诉至法院,要求杨某给付货款4000元。法院受理后依法开庭审理,在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借款5000元,至今未还,要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余1000元。法院对此应如何处理?
A.将杨某的请求作为反诉与原诉合并审理
B.中止给付货款的诉讼
C.追加刘某的妻子为第三人
D.告知被告杨某另行起诉
A
B
C
D
D
[解析] 杨某提出的请求与本案没有牵连关系,不能构成反诉,因为在本诉进行过程中,被告杨某不是以原告刘某为被告提出偿还借款的请求,而是以刘某妻子为被告提出的偿还借款的请求。
41. 甲和乙按份共有房屋3间,出租给丙开办商店。现丁要向戊借款5万元,在丁的要求下,征得乙的同意后,甲将其在上述3间房屋中的共有份额抵押给戊,并在通知丙后,到房屋管理局作了登记。对其中的法律关系,下列表述不正确的是
。
A.房屋抵押后,甲、乙与丙之间的租赁合同继续有效
B.在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时,如果乙与丙都愿意以同一价格购买,则应卖给乙
C.在以出卖共有份额的方式实现:该抵押权时,如果乙与丙都愿意以同一价格购买,则应卖给丙
D.在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时,甲、乙与丙之间的租赁合同将继续存续
A
B
C
D
C
本题涉及共有物的先租后抵及优先购买权问题。依《担保法解释》第54条规定,按份共有人以其共有财产中享有的份额设定的抵押,抵押有效。在先租后抵的情况下,依《担保法解释》第65条规定,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对受让人继续有效。如果按份共有人转让按份共有份额,按份共有人享有优先购买权。承租人依据《合同法》规定,亦享有优先购买权。但共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权行使,故本题选项为C。
42. 刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口,邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果,遂向法院提起诉讼,要求刘某不得将垃圾袋放在家门口,以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的,下列哪一选项是正确的?
A.王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求
B.王某要求法院保障自家正常通行权的请求
C.王某要求刘某维护环境卫生的请求
D.王某和刘某之间的相邻关系
A
B
C
D
D
[考点] 诉讼标的
[详解] 诉讼标的是指双方当事人发生争议而请求法院做出裁判的民事法律关系;诉讼请求指当事人向法院提出的具体请求。每一起民事诉讼只能有一个诉讼标的,但当事人根据这一标的可提出若干诉讼请求。本题中,王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口,以保证自家的正常通行和维护环境卫生,其诉讼标的只有一个,即原被告之间的相邻关系,D应选。而A、B、C三项内容为原告王某所提出的诉讼请求,不应选。故本题正确答案应为D。
43. 甲公司与乙公司签订布匹买卖合同。因甲公司拒绝支付贷款,乙公司诉至法院要求甲公司支付拖欠的贷款20万元。本案一审作出判决后,甲公司不服提起上诉,在二审过程中,乙公司提出因布匹存在质量问题,要求甲公司赔偿因此而造成的损失13万元,二审法院应当如何处理?
A.应当合并审理,并作出判决
B.应当对此进行调解,调解不成,告知乙公司另行起诉
C.应当对此进行调解,调解不成,裁定撤销原判决,发回重审
D.应当对此进行调解,调解不成,及时作出判决
A
B
C
D
B
[考点] 二审程序中特殊情况的处理
[解析] 根据《民诉意见》第184条规定,在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。在本题中,原审原告乙公司提出的诉讼请求是新增加的诉讼请求,二审法院应当先进行调解,调解不成的,告诉乙公司另行起诉。B项正确。
44. 下列情形中,当事人可以按照审判监督程序申请再审的是:
A.甲诉乙离婚案件,人民法院经过两审终审,判决解除甲、乙的夫妻关系,现甲以判决中关于财产分割有失公平为由申请再审
B.天南公司和海北公司的合同纠纷经A仲裁委员会裁决后,天南公司认为存在错误,申请人民法院撤销该仲裁裁决,人民法院作出的撤销仲裁裁决的裁定
C.李云龙诉其弟李云飞侵犯遗产继承权一案,经县人民法院、市中级人民法院两审终审后,基于李云龙的再审申请,市中级人民法院经过再审作出的维持原判决的再审判决
D.甲遗失一张可背书转让的汇票,向人民法院申请公示催告,人民法院受理后发出公告,公告期满,无人申请权利,经甲申请,人民法院作出的除权判决
A
B
C
D
A
[考点] 当事人申请再审的范围
[解析] 《民事诉讼法》规定,当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。可见,不能申请再审的是解除婚姻关系判决中的身份关系部分,面对于解除婚姻关系判决中涉及的财产分割以及子女抚养关系问题,则完全可以申请再审。因此,A项可以申请再审。对人民法院撤销仲裁裁决的裁定,不得申请再审。因此,B项不得申请再审。《民诉意见》第207条规定,按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件,当事人不得申请再审。因此,CD项也不得申请再审。
45. 甲与乙系亲兄弟,甲独身无子,乙提出将他的三儿子小乙过继给甲,甲未置可否。事后甲仍然独立生活,小乙也从未对大伯尽义务,也没有一起生活过。当小乙准备结婚时,向甲要钱盖房子。甲不肯给,小乙不甘心,于是发生争议,甲诉请法院判决他与小乙不存在继父子关系。关于本案的叙述,正确的是:
A.甲与小乙的诉讼为变更之诉
B.甲与小乙的诉讼为消极给付之诉
C.甲与小乙的诉讼为消极确认之诉
D.甲与小乙的诉讼为形成之诉
A
B
C
D
C
[考点] 诉的分类
[解析] 甲与小乙之间的诉讼为确认之诉。依请求的目的性不同,分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。前者是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间存在某种民事法律关系的诉;后者是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间不存在某种民事法律关系的诉。题中,原告甲请求法院确认他与被告不存在继父子关系,因而是消极的确认之诉。
46. 下列哪一选项不是民事起诉状的法定内容?
A.双方当事人的基本情况
B.案由
C.诉讼请求和所依据的事实与理由
D.证据和证据来源,证人姓名与住所
A
B
C
D
B
[考点] 起诉状的内容
[详解] 《民事诉讼法》第110条规定,起诉状应当记明下列事项:(一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;(二)诉讼请求和所根据的事实与理由;(三)证据和证据来源,证人姓名和住所。据此,民事起诉状的法定内容并不包括案由,故本题正确答案应为B。
47. 下列关于举证责任的规定,表述错误的是:
A.因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品的制造方法不同于专利方法承担举证责任
B.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或管理人就其行为与损害结果不存在因果关系承担举证责任
C.因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任
D.因医疗行为引起的侵权诉讼,由医院就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任
A
B
C
D
B
[解析] B项错误在于太笼统,依《证据规定》第4条,建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或管理人就其无过错承担举证责任。
48. 下列关于强制措施的说法中不正确的是哪项?
A.有协助义务的银行妨碍人民法院调查取证的,可以做出罚款五万元的决定
B.诉讼参与人伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的,人民法院可以根据情节轻重做出罚款五千元的决定
C.必须到庭的被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,人民法院可以拘传
D.对不履行协助义务的单位的主要负责人予以罚款后,其仍不履行协助义务的,可以予以拘留,拘留结束后其仍拒不协助的,可以重新适用拘留
A
B
C
D
C
[解析] 对必须到庭的被告经两次传唤仍不到庭的可以拘传。对同一妨害民事诉讼的行为的罚款、拘留不得连续适用,但是对新的行为,可以重新罚款、拘留。
49. 对于人民法院作出的下列哪一种民事裁定、决定,当事人不可以申请复议?
A.关于先予执行的裁定
B.关于回避问题的决定
C.关于管辖权异议的裁定
D.关于罚款的决定
A
B
C
D
C
[考点] 民事诉讼中可以申请复议的情形
[详解] 根据《民事诉讼法》第48条、第99条、第105条第3款规定、《民事诉讼法》第38条的规定,本题选C,只能上诉而不能申请复议。
50. 甲起诉要求与妻子乙离婚,法院经审理判决不予准许。书记员两次到甲住所送达判决书,甲均拒绝签收。书记员的下列哪—做法是正确的?
A.将判决书交给甲的妻子乙转交
B.将判决书交给甲住所地居委会转交
C.请甲住所地居委会主任到场见证并将判决书留在甲住所
D.将判决书交给甲住所地派出所转交
A
B
C
D
C
[考点] 送达方式
[详解] 根据《民事诉讼法》第79条规定,本题中只有C项中的做法是正确的,应选,A、B、D三项的做法都是错误的,不应选。本题正确答案为C。
二、多项选择题
(每题所给的选项中有两个或者两个以上正确答案。)
1. 甲、乙兄弟二人合伙经营汽车运输,雇司机开车,兄弟二人轮流领车运输。时值乙领车拉白灰,当其指挥一辆挂斗车倒车时,由于向后路滑,刹车后汽车仍向后滑动,甲被挤身亡。则关于本案,下列说法错误的有:
A.乙作为合伙人,应依据合伙协议承担侵权责任
B.乙应承担违约责任
C.乙应以雇主身份,承担雇主责任
D.乙不承担任何责任
A
B
C
D
ABC
[考点] 合伙经营的责任
[解析] 甲死于意外,乙对甲并不构成侵权,也不构成合伙协议的违约行为。甲、乙兄弟二人合伙经营汽车运输,二人与所雇的司机之间存在雇佣关系;兄弟二人轮流领车运输,属于共同执行合伙事务,但彼此之间不存在雇佣关系,故乙对甲之死并不承担雇主责任。
2. 张某是东方红有限责任公司的董事长并持有东方红公司20%的股权。现张某因为买个人住房需要从银行贷款。在张某的操纵下,东方红公司董事会以公司名义作出了为张某的上述个人贷款提供担保的决议。就该问题的以下意见中符合法律规定的有:
A.甲认为,东方红公司为股东张某提供担保,必须经过股东会的决议方式作出
B.乙认为,东方红公司董事会的决议是可撤销决议,其他股东应尽快请求人民法院撤销
C.丙认为,上述贷款担保如果给公司造成损失,参与决议的董事都要承担赔偿责任
D.丁认为,即使东方红公司召开股东会对此事进行表决,张某也不能参加
A
B
C
D
ACD
[考点] 股东提供担保的限制性规定
[解析] 《公司法》第16条第2款规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的必须经股东会或者股东大会决议。公司为作为股东的甲提供担保,必须经过股东会的决议方式作出,A选项符合法律规定。第3款规定,前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。所以如果召开股东会对此事进行表决,张某也不能参加,D选项符合法律规定。《公司法》第150条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。甲的行为违反了法律的规定。给公司造成损失的,应当承担赔偿责任,C选项符合法律的规定。《公司法》第22条第1款规定,公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。第2款规定,股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销。本题中的决议属于内容违反法律、行政法规的情形无效,所以不在股东请求法院撤销的范围,也不适用期限的规定,选项B不符合法律规定。故本题选项为ACD。
3. 根据《合伙企业法》的规定,有限合伙人在某种情况下,应当当然退伙。那么下列选项中,哪些项是正确的?
A.甲有限合伙企业的有限合伙人赵某死亡或者被依法宣告死亡,那么赵某就当然退伙
B.乙有限合伙企业的有限合伙人钱某个人丧失偿债能力,那么钱某就当然退伙
C.华通股份有限公司作为某有限合伙企业的合伙人依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者被宣告破产,那么该公司就当然退伙
D.合伙人宫某在某合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行,那么宫某就当然退伙
A
B
C
D
ACD
[考点] 当然退伙
[解析] 《合伙企业法》第48条第1款规定:“合伙人有下列情形之一的,当然退伙:(一)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;(二)个人丧失偿债能力;(三)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;(四)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;(五)合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。”又依据《合伙企业法》第78条规定,有限合伙人有本法第48条第1款第(1)项、第(3)项至第(5)项所列情形之一的,当然退伙。A项符合《合伙企业法》第48条第1款第(1)项的规定;C项符合《合伙企业法》第48条第1款第(3)项的规定;D项符合《合伙企业法》第48条第1款第(5)项的规定;B项符合《合伙企业法》第48条第1款第(2)项的规定,但是这只是对普通合伙人而言,对于有限合伙人不适用。故本题选项为ACD。
4. 某企业被依法宣告破产前,曾与红日公司签订买卖合同并由天意公司作为该企业的保证人提供了担保。红日公司在天意公司提供担保后便如期履行了合同,但该企业此时已资不抵债,无力给付货款,随即申请破产。人民法院在发布公告后,红日公司因故一直未申报债权,天意公司却于申报期满前前来申报债权并要求享有优先权。依有关法律规定,下列不正确的有:
A.因红日公司一直未申报债权,天意公司也未替该企业清偿债务,因此天意公司不属于债权人,无权参加财产分配
B.天意公司有权以其保证的债务数额作为破产债权予以申报并参加分配
C.天意公司如能参加破产财产的分配,可享有优先权
D.天意公司如能参加破产财产的分配,则可以作为别除权得到优先清偿
A
B
C
D
ACD
[考点] 破产债权清偿
[解析] 《破产法》第51条:“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的,以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的,以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”破产企业的保证人未代替破产企业清偿债务的,在债权人未参加破产程序的情况下,保证人可将其保证的债务作为破产债权申报并据此分配;但享有别除权的债权人须是有财产担保的债权,而保证人对债务人的追偿权并没有担保,而是属于一般债权,因而保证人的债权只能作为一般破产债权,而不能作为别除权得到优先清偿,也不享有优先性。由此可知,B为正确选项,不选;A、C、D项错误,当选。
5. 关于可撤销的民事行为,下列各项中表述不正确的是:
A.在可撤销的民事行为撤销前,其效力已经发生,未经撤销,其效力不消灭
B.可撤销的民事行为的撤销应由撤销权人提出并实施,可以随时请求法院或仲裁机构予以撤销
C.因欺诈、胁迫设立的遗嘱属于可撤销的民事行为
D.一方以欺诈、胁迫手段订立的合同属于可撤销的民事行为
A
B
C
D
BCD
[考点] 可撤销民事行为
[解析] 最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第73条第2款规定,可变更或者可撤销的民事行为,自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或撤销的,人民法院不予保护。因此,B项错误。
《继承法》第22条第2款规定,遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。因此,C项错误。
《合同法》第52条规定,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的,合同无效。第54条规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。可见,一方以欺诈、胁迫手段订立的合同不必然是可撤销的民事行为,也可能是无效的民事行为。因此,D项错误。
6. 甲有一辆货车,租与乙经营,租期半年,在第三个月甲将该车卖给丙,因租期未满,甲无法现实交付,便与丙达成协议,在租期届满时,丙直接向乙请求交付该车。甲通知了乙。至第四个月,该车因泥石流被损坏。因保险金金额不足以弥补该车损失而引起纠纷,下列表述不正确的是:
A.甲与丙之间的买卖合同效力未定,因为乙享有优先购买权
B.该损失应由甲承担,因为该车未实际交付
C.该损失应由乙承担,因为该车在乙的控制之下
D.该损失应由丙承担,因为该车的所有权已转移给丙
A
B
C
D
ABC
[解析] 本题中,乙虽为承租人,但承租人的优先购买权限于房屋,对于汽车承租人不享有优先购买权。甲与丙之间的买卖合同有效,而非效力未定。甲与丙之间的交付为指示交付,从协议之日起交付完成,因当事人之间未对风险承担进行约定,故风险由丙承担。
7. 东风公司欠顺发搬运公司搬家费10万元,浩明公司欠东风公司货款10万元,顺发搬运公司欠东风公司货款10万元,三方三公司达成协议,由浩明公司直接清偿顺发搬运公司10万元。浩明公司对于顺发搬运公司的清偿中,下列表述正确的是?
A.若顺发搬运公司对东风公司的事实,诉讼时效只有三个月,这顺发搬运公司请求浩明公司的诉讼时效亦只有3个月
B.浩明公司可以东风公司对顺发搬运公司的抵销权向顺发公司主张抵销
C.浩明公司可以东风公司对顺发搬运公司的抗辩权,向顺发搬运公司主张抗辩
D.浩明公司可以自己对东风公司的抗辩权向顺发搬运公司主张抗辩
A
B
C
D
CD
本题涉及债务转移的时效和债务转移中的抵销权、抗辩权问题。本题中,东风、浩明、顺发三方所达成的协议为债务承担协议,而非第三人代为履行,因为在实务中,金钱债务一般为债务转移,而非第三人代为履行。对于债务承担的时效适用,依照《诉讼时效解释》的规定,债务承担导致诉讼时效中断,故顺发公司请求浩明公司的诉讼时效为两年,而非3个月。在债务转移中,受让人不得以原债务人对债权人享有的抵销权向债权人主张抵销。应予特别注意的是,在债权转让中,债务人可以对原债权人享有的抵销权向受让人主张抵销,当然在债务转移中,受让人可以原债务人对债权人的抗辩权向债权入主张,受让人也可以自己对原债务人的抗辩权向债权人主张。本题选项为CD。
8. 刘某被宣告死亡后,其所遗留财产由其继承人继承:其妻王某分得房屋2间,其父母分得养鸡场一个。刘某被宣告死亡后,其妻即改嫁他人,并搬出刘某所留房屋。该房屋一直出租给张某居住。不料,刘某于数年后返回家乡,并对财产返还与王某等人发生纠纷。经查,在刘某被宣告死亡期间,王某所得租金为2万元;刘某父母经营养鸡场所得收入为1万元。对此,下列表述正确的有
。
A.王某应返还2万元房屋租金给刘某
B.王某只需返还房屋给刘某,无须返还房屋租金
C.刘某父母应返还经营养鸡场所得收入1万元
D.刘某父母只需返还养鸡场,无须返还所得收入
A
B
C
D
AD
本题涉及自然人宣告死亡被撤销后的财产返还问题。刘某死亡宣告被撤销后,依据继承法取得其财产的人应将所取得的财产返还,返还包括原物和孳息,房屋租金属于房屋的孳息,故应予以返还,因此,A选项正确,B选项错误。养鸡场的所得属于劳动所得,应归刘某父母所有,故刘某父母只应返还养鸡场,而不返还收益,C选项错误,D选项正确。因此,本题应选AD。
9. 下列关于物权变动的说法中,正确的有:
A.经过登记的机动车的物权变动,可以对抗善意第三人
B.未经登记的上地承包经营权的变动,不得对抗善意第三人
C.个体工商户抵押现有以及将有的生产设备的,应当办理登记;未经登记的,不得对抗善意第三人
D.农业生产者以现有的以及将有的半成品抵押的,可以不进行登记
A
B
C
D
ABC
[考点] 登记对抗效力
[解析] 《物权法》规定了若干个具有对抗效力的登记情形。A、B、C项的依据分别是第24条、第129条、第189条的规定。特别要注意的是,第189条规定的动产浮动抵押制度,是“应当”办理抵押登记,所以D错误。
10. 甲与乙订立了一份买卖合同。双方在合同中约定甲须于5月30日向乙预付定金20万元。5月30日甲未支付定金,经乙催告甲仍未支付。对此,乙的哪些诉讼请求法院不予支持?
A.请求甲承担违约责任
B.请求强制甲支付定金20万元
C.请求解除买卖合同
D.请求强制甲支付定金20万元及逾期利息
A
B
C
D
ABCD
[考点] 定金的性质
[解析] 参见《担保法》第90条。定金应当以书面形式约定,当事人在定金合同中应当约定支付定金的期限,定金合同从实际交付定金之日起生效。本案中,甲未支付定金,则定金合同并未生效。故ABCD项均当选。
11. 甲乙丙于2007年9月9日各出资1万元购得一幅名画。约定由甲保管。一个月后,甲遇丁,丁愿购买此画,甲即将该画作价4.5万元卖于丁。事后,甲告知乙丙,乙丙要求分得卖画款项,甲即分别给乙丙各1.5万元。丁购得该画后,又以6万元的价格卖于戊,与戊约定价款分五次支付。戊嫌该画装裱不够精美,遂将该画送庚装裱店装裱。因戊未按期付庚装裱店费用,该画被庚装裱店留置。庚装裱店通知戊应在30日内付其应付费用,但戊仍未能按期支付。庚装裱店遂将该画折价,扣除费用,将差额补偿给戊。戊不同意庚的这一做法。根据以上案情,关于庚的行为的判断正确的有哪些?
A.庚的做法正当,因为系行使留置权的行为
B.庚的做法正当,因为系自助行为
C.庚的做法不正当,因为庚给予的支付报酬的宽限期太短
D.庚的做法不正当,因为庚不能折价受偿
A
B
C
D
CD
[解析] 《物权法》第236条规定,留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。本题中,留置权人给予的履行债务的时间不足两个月。且未经与债务人协议即折价处理,都不合法。故选择后两项。
12. 16岁的周某每月工资800元,以工资作为主要生活来源,家中并无积蓄,也无贵重财产。其好友李某与魏某订立了一货物买卖合同,总价款10万元,李某请周某为其提供担保,周某同意,并与魏某订立了保证合同,约定周某承担连带保证责任。后李某不能履行债务,魏某要求周某承担保证责任。下列表述不正确的是:
。
A.周某没有完全代偿能力,因此,保证合同无效,周某不必承担保证责任
B.周某是完全民事行为能力人,虽无完全代偿能力,但不能以此为由要求免除保证责任
C.周某是限制民事行为能力人,因此,保证合同无效,周某不必承担保证责任
D.周某是限制民事行为能力人,因此,保证合同效力待定,如果周某的法定代理人同意,则周某承担保证责任,如果周某的法定代理人不同意,保证合同自始无效,周某不必承担保证责任
A
B
C
D
ACD
[考点] 保证合同的效力
[详解] 限制行为能力人签订合同要经过其法定代理人的追认,方为有效。但本题中周某虽未满18周岁,但其以自己的劳动收入作为主要生活来源,根据我国有关法律的规定,属于“劳动成年”的情况,应视为完全行为能力人。完全行为能力人自愿签订的合同,只要不具备法律规定的无效情形,就应当认定有效,其应承担合同规定的义务。我国法律并没有规定具有完全代偿能力是保证人承担保证责任的条件,故本题中周某虽没有完全代偿能力,也不能免除保证责任。故B项内容正确,选ACD。
13. 甲根据乙的选择,向丙购买了1台大型设备,出租给乙使用。乙在该设备安装完毕后,发现不能正常运行。下列哪些判断是正确的?
A.乙可以基于设备质量瑕疵而直接向丙索赔
B.甲不对乙承担违约责任
C.乙应当按照约定支付租金
D.租赁期满后由乙取得该设备的所有权
A
B
C
D
ABC
[考点] 融资租赁合同
[详解] 根据《合同法》第240条规定,A项正确。根据《合同法》第244、248条的规定,B项、C项正确。根据《合同法》第250条规定,D项错误。
14. 某医院在一次优生优育的图片展览中,展出了某一性病患者的照片,并在说明中用推断性的语言表述该患者系性生活不检点所致。虽然患者眼部被遮,也未署名,但有些观众仍能辨认出该患者是谁。该患者得知这一情况后精神压力过大,悬梁自尽。为此患者亲属向法院提起诉讼,状告医院。现问,医院这一行为侵害了患者哪些权利?
A.生命权
B.肖像权
C.名誉权
D.隐私权
A
B
C
D
CD
[解析] 患者属于自杀行为,与医院的侵权行为之间不具有因果关系,A项被排除。依照《民法通则》第100条的规定,侵害肖像权的要件包括以营利为目的,本题中,医院显然不具备这一特征,B项亦被排除。实际上本题中的医院有两个侵权行为:一是展示患者的照片和病情,侵害了患者的隐私利益。这里需指出,D项隐私权在《侵权责任法》第2条上是有明确依据的。二是在说明中用推断性的语言表述该患者系性生活不检点所致,构成了对患者名誉权的侵害。
15. 下列哪些合同既是有偿合同又是要式合同?
A.技术开发合同
B.技术转让合同
C.保证合同
D.保管合同
A
B
C
D
AB
[解析] 依《合同法》第330、342条和《担保法》第13条规定,技术开发合同、技术转让合同和保证合同均为要式合同,须采用书面形式订立,技术开发合同和技术转让合同为有偿合同,但保证合同一般为无偿合同。依《合同法》第396、406条规定,委托合同为不要式合同,但既可以是有偿合同,也可以是无偿合同。故本题选项为AB。
16. 红天房地产开发公司为开发A楼盘与乙银行签订贷款合同,贷款金额1000万元,并以该开发的楼盘设定抵押担保。红天公司又与蓝天工程公司签订工程合同,由蓝天工程公司承建A楼盘。红天公司为提前收回成本,将该房预售给众客户,并签订了商品房预售合同。众客户有的支付了主要款项,有的只支付了20%的预付款。楼盘建成后,红天公司因其他原因导致倒闭。对该楼盘的权属,乙银行、蓝天工程公司、众客户均欲行使权利。下列表述正确的是
。
A.已支付了主要款项的客户的所有权的期待权优于银行的抵押权
B.已支付了主要款项的客户的所有权的期待权优于蓝天公司的优先权
C.蓝天公司的债权优于银行的抵押权
D.众客户的所有权的期待权均优于银行的抵押权和蓝天公司的优先权
A
B
C
D
AB
本题涉及建设工程合同工程款的优先权与银行抵押权和买房人的所有权期待权之间的清偿顺序问题。依据最高人民法院的有关解释,建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。故本题答案为AB。
17. 下列情况会产生缔约过失责任的有:
A.甲原是某企业的业务员,有大量盖有该企业公章的空白合同书,甲辞职后并未将空白合同书交还。后来乙因不知甲已辞职而代表所在企业来找甲洽谈生意,甲即以原企业的名义利用空白合同书与乙签订合同。甲因无权代理而需要对乙所在企业的损失承担缔约过失责任
B.丙与其母校约定将于次年初捐款100万元改建校舍,要求学校提前做好准备,学校即将旧校舍拆除,后来丙以公司效益不好为由取消捐款,对此,丙应对学校因此产生的损失承担缔约过失责任
C.丁在向戊出售商品时故意隐瞒该商品的瑕疵,后戊得知后以欺诈为由主张撤销合同,丁应对戊因合同被撤销所受到的损失承担缔约过失责任
D.己向庚发出要约欲在今年9月其出国时以60万元价格将其现居住房屋卖给庚,并在要约中写明庚在8月31日前答复即可。8月 15日,庚向银行借款20万元,欲到己处签订买卖合同,己却说房屋不卖了。对此,己应对庚因此的损失承担缔约过失责任
A
B
C
D
BCD
[考点] 缔约过失责任、无权代理和表见代理
[解析] 《合同法》第42条规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。除此之外,缔约过失责任的适用情形还包括:(1)违反有效要约和要约邀请; (2>违反初步协议或许诺;(3)未尽保护、照顾等附随义务;(4)违反强制缔约义务;(5)无权代理。据此判断本题答案为BCD。
18. 李某请甲公司为其搬家。在搬的过程中,其手机一部被公司员工甲偷走,李某的电视机被公司员工乙和丙在搬的过程中摔坏,为此,李某与此二人发生争执,争吵之时不知是谁将一花盆碰落砸伤过路的丁。下列说法正确的是:
A.甲公司应当对李某承担违约责任
B.李某和乙、丙争吵导致花盆碰落砸伤丁的行为是共同危险行为,乙、丙承担相应的责任
C.公司应当承担李某的手机丢失的责任,因为手机被偷的风险是公司带来的,公司应当对这种风险负责
D.公司不承担李某丢失手机的责任,因为甲的行为不是职务行为
A
B
C
D
AD
[考点] 侵权责任承担
[解析] 本题中,李某与甲公司有一个合同关系,由于甲公司雇员的行为导致该合同没有完全履行,甲公司应对雇员的职务行为负责,所以甲公司应负违约责任。三个雇员中,乙、丙在搬运中造成电视机摔坏,是职务行为,应由甲公司负责赔偿损失。故A项正确。甲在搬家中偷走了手机,行为超出了职务范围,公司对甲的盗窃行为不负责任。故c项错误,D项正确。李某与乙、丙争吵中,不知谁将阳台的花盆碰下,砸伤路人丁,李某与乙、丙三人构成共同危险行为,各自应承担连带赔偿责任,故B项错误。
19. 张某和王某系夫妻,张某想借钱炒股,王某不同意,张某说:“我自己借钱自己还!”二人书面约定此后各自收入归各自所有。张某以自己名义向不知有此约定的同事孙某借钱,双方未约定利息。下列哪些选项是正确的?
A.孙某只能要求张某以个人财产还款
B.孙某有权要求张某以张某和王某所有的财产还款
C.王某如主张此系张某的个人债务,必须举证证明孙某知道她与张某之间的约定
D.张某还款时应参照同期银行贷款利息向孙某支付利息
A
B
C
D
BC
[考点] 夫妻对外债务的承担
[详解] (1)《婚姻法解释(二)》第24条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”由此可以推出本题中,孙某有权要求张某以张某和王某所有的财产还款,王某如主张此系张某的个人债务,必须举证证明孙某知道她与张某之间的约定。由此可以排除A项,选BC项。(2)本题属于自然人之间借款,没有约定利息,视为没有利息,所以D项说法错误。
20. 周某从某美术店买得一幅山水画作品的原稿,上面没有署名。周某觉得这幅山水画某个地方美中不足,于是让在某美术学院任教的郭某对画进行修改。经郭某稍作修改后,周某觉得这幅画已基本上无可挑剔,遂将这幅山水画拿到某书画展览会参展,并在画上署上了自己的姓名。一日,某书画家方某在展览会上看到了这幅画,发现这是他还未完成的草稿,于是找到周某主张著作权。双方就著作权的归属发生争议。下列表述正确的有哪些?
A.在画的作者身份确定之前,周某拥有该画的著作权,并可以依法行使著作人身权和财产权
B.周某授权郭某对画进行修改和拿画参加展览都是合法行使权利的行为
C.不论画的作者的身份是否确定,周某在画上署上自己的姓名的行为都是不合法的
D.该山水画的作者确定为方某后,画的著作权归方某,周某只拥有该幅山水画的所有权
A
B
C
D
BCD
[解析] 周某从美术店买得山水画原稿后,取得了画的原稿所有权,根据《著作权法实施条例》第13条的规定,画的原稿所有人周某有权行使除署名权以外的著作权,A项中的著作人身权包括署名权,故A项错误;B项中周某行使的是修改权和展览权,B项正确;根据《著作权法实施条例》第13条和《著作权法》第18条的规定,作者身份不明的作品,由作品的原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后,由作者或者其继承人行使著作权。美术等作品的原件所有权转移的,不视为作品著作权的转移,但是美术作品的原件的展览权由原件所有人享有。因此C、D项正确。
21. 由于发明创造与作品之间存在着很多的差异,所以在权利取得和权利转让的制度方面二者存在着区别。根据我国《专利法》的规定,下列有关专利申请与转让的表述,错误的选项有哪些?
A.中国单位或个人向外国人转让专利申请权或专利权的,必须经国务院有关主管部门批准
B.王某欲以其在国内完成的发明创造向美国申请专利,王某应首先向国家专利局申请保密审查
C.玩具设计师赵南向专利局申请一项实用新型,申请文件上寄出的邮戳日为6月1日,专利局收到文件的日期为6月6日,获得专利后,赵南的该项专利保护期至某年6月6日
D.转让专利申请权或专利权的,必须经国务院有关主管部门批准’
A
B
C
D
ACD
[解析] 根据《专利法》第10条规定,A、D项错误。
根据《专利法》第20条规定,B项正确。
《专利法》第28条规定:“国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。”因此,C项错误。
22. 张、李二人共同完成了一幅美术作品。张某听闻本地将举行大型画展,便与李某商量将该作品送去参展,但李某认为该作品寄托了自己对亡妻的哀思,遂不愿送展。张某于是独自将该作品送展,并在画展上将其以2万元的价格卖给王某。根据我国法律,下面关于该美术作品著作权的判断,正确的是:
A.该美术作品是合作作品,著作权由张、李二人共同共有。若两人中一人先死亡,既无人继承又无人接受遗赠,则其著作财产权由另一人享有
B.若李某无正当理由加以反对,则张某有权自行将该作品送展,但无权自行将该作品出售
C.王某购得该美术作品的同时还获得该作品的展览权
D.该美术作品的著作人身权保护期不受限制,著作财产权保护期截至最后死亡的作者死亡后的第50年的12月31日
A
B
C
D
ABC
[考点] 合作作品的著作权
[讲解] 《著作权法》第13条规定,合作作品的作者共同享有著作权。其中,无法分割的合作作品之著作权,适用财产共同共有原则,由合作作者共同共有。根据《著作权法实施条例》第14条的有关规定,合作作者之一死亡后,其对合作作品享有的著作财产权无人继承又无人受遗赠的,由其他合作作者享有。A项是正确的。
《著作权法实施条例》第9条规定,合作作品不可分割使用的,其著作权由各合作作者共同享有,通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。因此,B项是正确的。
《著作权法》第18条规定,美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。因此C项是正确的。《著作权法》第20条规定,作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。第21条规定,公民的作品,其发表权、著作财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年,截止于作者死亡后第50年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。可见,人身权中的发表权保护期不是无限的,D项错误。
23. 根据《公司法》,以下说法正确的是:
A.甲公司连续3年盈利,应该向股东分配股利,但是连续3年不向股东分配股利,股东张某有权请求公司按照合理的价格收购其股权
B.乙公司欲分立,股东王某在股东会上对该项决议投反对票,股东会最后通过了公司分立的决议,王某有权请求公司按照合理的价格收购其股权
C.丙公司章程规定的营业期限届满,股东会决议通过修改章程使公司存续,股东李某反对修改公司章程,李某有权请求公司按照合理的价格收购其股权
D.丁公司股东费某出车祸死亡,其子10岁的小费是合法继承人,如果丁公司章程没有相反规定,小费能够继承股东资格
A
B
C
D
BCD
[解析] 《公司法》第75条第1款规定:“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(1)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的。(2)公司合并、分立,转让主要财产的。(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会议通过决议修改章程使公司存续的。”根据该条规定,A选项不正确,B、C选项正确。《公司法》第76条规定,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。根据该条规定,D选项正确。
24. 下列行为哪些不视为侵犯专利权?
A.不知是假冒专利产品而批发购进,能证明该产品合法来源的
B.购进专利权人生产的专利产品,在未经专利权人许可的情况下,再行售出
C.在专利权人的专利申请日以前已经从事相同产品的生产,现扩大该产品的生产规模
D.为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的
A
B
C
D
BD
[考点] 不视为侵犯专利权的情形
[解析] 《专利法》第69条规定:“有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的;(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的;(五)为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”第70条规定:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。”由此可知A项属于专利侵权,只不过不需要承担赔偿责任。第 11条规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”所以,C项属于专利侵权,BD项不属于侵权。
25. 根据《物权法》的规定,下列关于留置权的说法中不正确的是:
A.甲雇用乙从事农活,则在甲不能支付约定报酬时,乙可以留置其在工作中使用的甲家中的农用工具
B.为了防止债权人滥用权利,债权人留置的动产,在任何情况下都必须与债权属于同一法律关系
C.甲方为乙方加工防旱用品,至防旱期届至时,乙方不能支付货款,此时,甲方可以留置该防旱用品
D.甲为乙某修理汽车,乙某未支付修理费,一日甲见乙某所有的汽车停放在路边,遂派人将汽车拉回,并通知乙某支付修理费后方可将汽车开走,甲的行为系行使留置权
A
B
C
D
ABCD
[考点] 留置权
[解析] 留置权的取得需要债权人占有债务人的动产,但是占有不同于持有,占有是债权人依自己的意志控制标的物,而持有一般是当事人正在使用某物。A项中乙对甲家中的器具是持有而不是占有,故不能成立留置权,A项错误。
《物权法》第231条规定:债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。据此,D项错误。
C项中甲的行为构成侵权行为,不能产生留置权,留置权的取得不能是因为侵权行为占有标的物。故c项错误。
留置权的行使不得违反社会公共利益和国家利益。D项中,如果甲方行使留置权,留置防洪用品,将会产生损害社会公共利益的结果。故D项错误。
26. 张某、王某、李某合伙出资开办一食品加工厂(普通合伙企业),经王某和李某同意由张某担任合伙事务的执行人。张某在单独执行合伙企业的事务时,未经王某和李某同意,独自决定实施了以下行为。请问其中哪些行为的实施违反了《合伙企业法》的规定?
A.为扩大生产规模购置机器设备向银行贷款2万元
B.聘请具有丰富的经营管理经验的唐某作为工厂主抓生产的负责人
C.以工厂的名义为朋友提供担保
D.为扩大生产规模购置房屋
A
B
C
D
BC
[考点] 应经全体合伙人一致同意的事项
[解析] 《合伙企业法》第31条规定:“除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:(一)改变合伙企业的名称;(二)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;(三)处分合伙企业的不动产;(四)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利; (五)以合伙企业名义为他人提供担保;(六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”B项是聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员,C项则是以合伙企业名义为他人提供担保,都是法律规定必须经过合伙人全体同意的合伙事务的范围。
27. 某公司由于不能清偿到期债务,并且其资产不足以支付全部债务,向人民法院申请破产。人民法院受理了其破产申请。那么在人民法院受理破产案件后,产生的下列费用哪些为破产费用?
A.破产案件的诉讼费用
B.由于对此公司的机器设备进行管理产生的费用
C.为了对此公司的财产进行清算,管理人聘请了具有专业知识的会计师进行清算的费用
D.公司的一辆货车在运输货物途中,发生了交通事故,导致路人王某受到伤害所产生的赔偿费用
A
B
C
D
ABC
[解析] 根据《企业破产法》第41条规定,A、B、C三项都属于破产费用,应选。根据《企业破产法》第42条规定,D项应属于共益债务,不当选。
28. 关于破产抵销权,下列说法不正确的是哪些?
A.双方的债务属同一种类的给付,方可抵销
B.双方的债务均已届履行期,方可抵销
C.破产宣告后破产债权人对债务人所欠的债务也可抵销
D.债权人在破产申请受理前对破产人负有债务的,不论给付种类是否相同,是否届至履行期,债权人均有权在破产清算分配前先行抵销
A
B
C
D
ABCD
[解析] 《企业破产法》第46条规定,未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。同时根据第40条规定,C项错误。故只要债权人在破产案件受理前对破产人负有债务的,不论种类是否相同,而这种债务在破产案件受理时都被视为到期,所以不必过问债务是否到期,债权人都可在破产分配方案公告前先行抵销。故AB两项说法不正确。而D项说法错在债权人有权在破产分配方案公告前抵销,而不是在破产清算分配前先行抵销。
29. 甲、乙二公司拟募集设立一股份有限公司。他们在获准向社会募股后实施的下列哪些行为是违法的?
A.其认股书上记载:认股人一旦认购股份就不得撤回
B.与某银行签订承销股份和代收股款协议,由该银行代售股份和代收股款
C.在招股说明书上告知:公司章程由认股人在创立大会上共同制订
D.在招股说明书上告知:股款募足后将在60日内召开创立大会
A
B
C
D
ABCD
[考点] 股份公司的募集设立
[详解] 根据《公司法》第90条规定,A项、D项违反法律规定。根据《公司法》第88条规定,B项违法。根据《公司法》第87条的规定,招股说明书应当附有发起人制订的公司章程,因此C项也违法。
30. 安泰公司和远洋公司签订了一份木材购销合同,远洋公司将一批进口木材销售给安泰公司,由远洋公司负责运送,分两次交付给安泰公司。合同采取货到付款的方式,即全部货款也分成2次分别在安泰公司接受货物后付给远洋公司的代表。第一次发货后已经过了3个月,就在远洋公司把第二批木材装车发运的第 2天,远洋公司收到法院已经受理了安泰公司的破产申请的通知。此时,第二批木材还在运送途中,远洋公司担心货到无法收到合同款项,因此急电运送方停止运输,将木材运回。对此,下列说法正确的有:
A.第一次已被安泰公司接收的木材和现在在途的木材是同一合同项下的标的。对此,远洋公司有取回权,所以有权取回全部木材
B.第一次已被安泰公司接收的木材,安泰公司已经付款,货物的所有权属于安泰公司,在破产时作为企业的破产财产
C.远洋公司对在途的货物有取回权
D.远洋公司可以取回在途的木材,但是安泰公司破产管理人可以电告安泰公司,提前支付价款,请求远洋公司继续履行合同交付在途货物
A
B
C
D
BD
[考点] 破产程序中的在途货物
[解析] 《破产法》第39条规定,人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。但是这种权利是有别于债权人的取回权的。取回权是指人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回该财产的权利。而在在途货物的这一问题上,根据民法的合同理论,在途货物的所有权是在交付时才发生转移,当货物尚在途时,货物的所有权人仍然是卖方,但是货物还没有被债务人占有,所以不构成取回权这一《破产法》—亡的特殊权利。本题中两次发货实际上已经可以分解为2个独立的履行行为,如果说远洋公司还是第二批在途的木材的权利人的话,已经无涉第一批已经得到完全履行的木材,所以A项、C项都是错误的,B项、D项正确,安泰公司破产管理人可以电告远洋公司,提前支付价款,请求远洋公司继续履行合同交付在途货物,符合法律的规定。本题的答案为BD。
31. 下列关于先予执行的说法,正确的是
。
A.当事人之间的权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的的生活或者生产的。人民法院可以依据职权采取先予执行的措施。
B.人民法院可以责令申请人提供担保
C.当事人对先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次
D.复议期间不影响执行裁定的执行
A
B
C
D
BCD
A不对,先予执行必须以当事人的书面申请为前提,法院不能依职权采取。
32. 张中阳因房屋。出租与王辉发生纠纷并诉至法院,法院判决王辉一个月内迁出张中阳的房屋。一个月后王辉拒不腾房,张中阳向法院申请强制执行,在执行过程中张中阳欲与王辉和解,将房子卖给王辉,他就有关事宜询问了法院的执行人员。执行人员的下列解答哪些是正确的?
A.判决已经生效,当事人要和解就必须先撤回执行申请
B.双方当事人应在执行完毕后签订新合同而不应在执行过程中和解
C.双方当事人可以在执行中自愿达成和解协议
D.如果王辉不履行和解协议的内容,张中阳可以申请恢复执行
A
B
C
D
CD
本题涉及执行和解问题。依照《民事诉讼法》第211条和最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定》第86条规定,在执行中,双方当事人可以自行达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。如果一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。故本题选项为CD。
33. 根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定,下列申请再审人提交的证据,人民法院可以认定为“新的证据”的有:
A.某继承案件中,法院已按法定继承结案并生效后,当事人之一提交了一份新发现的一年前被继承人立的遗嘱,经审查,此遗嘱真实有效,只是放置在隐蔽处,未及时发现
B.某高空坠物砸伤行人一案,因客观原因未在规定期限找到的目击证人在结案一年后发现
C.某食品致人中毒一案,原作出鉴定结论者重新鉴定,推翻原结论的证据
D.当事人在原审中提供的,原审未予质证、认证,但足以推翻原判决、裁定的主要证据
A
B
C
D
ABCD
[考点] 审判监督程序的新的证据的认定
[讲解] 根据《审判监督程序解释》第10条的规定,申请再审人提交下列证据之一的,人民法院可以认定为《民事诉讼法》第179条第1款第(1)项规定的“新的证据”:(1)原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据;(2)原审庭审结束前已经发现,但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据;(3)原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验,推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据,原审未予质证、认证,但足以推翻原判决、裁定的,应当视为新的证据。另外,根据最高人民法院《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》第10条规定,人民法院对于“新的证据”,应当依照《民事诉讼证据规定》第41~44条的规定,结合以下因素综合认定:(1)证据是否在举证期限或者《民事诉讼证据规定》第41条、第44条规定的其他期限内已经客观存在;(2)当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据,是否存在故意或者重大过失的情形。本题A、B、C、D项全部符合上述条件。
34. 根据我国民事诉讼法的规定,下列哪些案件的审理程序中公告是必经的程序?
A.甲在车祸中导致精神失常,其妻向法院申请要求认定甲为无民事行为能力人
B.2005年1月乙被冲人大海后一直杳无音信, 2007年3月其妻向法院申请宣告乙死亡
C.丙拿一张5万元的支票到银行兑现,途中遗失,丙向银行所在地的区法院提出申请公示催告
D.某施工单位施工时挖出一个密封的金属盒,内藏一本宋代经书,该施工单位向法院申请认定经书及盒子为无主财产
A
B
C
D
BCD
特别程序
依据《民诉意见》第228条规定:“人民法院依照民事诉讼法第一百九十四条规定发出的受理申请的公告,应写明以下内容:(1)公示催告申请人的姓名或名称;(2)票据的种类、票面金额,发票人、持票人、背书人等;(3)申报权利的期间;(4)在公示催告期间转让票据权利、利害关系人不申报的法律后果。”第229条规定:“公告应张贴于人民法院公告栏内,并在有关报纸或其他宣传媒介上刊登;人民法院所在地有证券交易所的,还应张贴于该交易所。”可知C项正确。依据《民诉意见》第194条规定:“宣告失踪或者宣告死亡案件,人民法院可以根据申请人的请求,清理下落不明人的财产,指定诉讼期间的财产管理人。公告期满后,人民法院判决宣告失踪的,应同时依照民法通则第二十一条第一款的规定指定失踪人的财产代管人。”可知B项正确。依据《民诉意见》第 197条规定:“认定财产无主案件,公告期间有人对财产提出请求,人民法院应裁定终结特别程序,告知申请人另行起诉,适用普通程序审理。”可知D项正确。依据《民诉意见》第193条规定;“在诉讼中,当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病,要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的,应由利害关系人向人民法院提出申请,由受诉人民法院按照特别程序立案审理,原诉讼中止。”可知A项中公告不是必经程序,故本题答案为 BCD项。
35. 关于民事诉讼中的法院调解与诉讼和解的区别,下列哪些选项是正确的?
A.法院调解是法院行使审判权的一种方式,诉讼和解是当事人对自己的实体权利和诉讼权利进行处分的一种方式
B.法院调解的主体包括双方当事人和审理该案件的审判人员,诉讼和解的主体只有双方当事人
C.法院调解以《民事诉讼法》为依据,具有程序上的要求,诉讼和解没有严格的程序要求
D.经过法院调解达成的调解协议生效后如有给付内容则具有强制执行力,经过诉讼和解达成的和解协议即使有给付内容也不具有强制执行力
A
B
C
D
ABCD
[考点] 法院调解与诉讼中和解的区别
[详解] 法院调解是指在法院的主持下,对当事人之间的纠纷进行裁决的活动。法院调解的特征包括:(1) 发生在诉讼过程中;(2) 在法院主持下进行;(3) 当事人达成协议并签收了送达的调解书的,诉讼结束;(4) 调解书具有执行力。诉讼和解的特征有:(1) 只有双方当事人自己参加,是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分;(2) 当事人在诉讼中和解的,应由原告申请撤诉,经法院裁定撤诉后结束诉讼。(3) 和解协议不具有执行力。据此,A、B、D三项说法正确,应选。法院调解发生在诉讼过程中,应当依照《民事诉讼法》的相关规定进行,具有程序上的要求;而当事人的和解则并没有严格的程序要求。故C项说法正确,应选。本题正确答案为ABCD。
36. 甲公司与乙公司签订了一份钢材购销合同,约定因该合同发生纠纷双方可向A仲裁委员会申请仲裁,也可向合同履行地B法院起诉。关于本案,下列哪些选项是正确的?
A.双方达成的仲裁协议无效
B.双方达成的管辖协议有效
C.如甲公司向A仲裁委员会申请仲裁,乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议,A仲裁委员会可对该案进行仲裁
D.如甲公司向B法院起诉,乙公司在法院首次开庭时对法院管辖提出异议,法院应当驳回甲公司的起诉
A
B
C
D
ABD
37. 关于必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别,下列哪些选项是正确的?
A.必要共同诉讼的诉讼标的是共同的,普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的
B.必要共同诉讼的诉讼标的只有一个,普通共同诉讼的诉讼标的有若干个
C.必要共同诉讼的诉讼请求只有一个,普通共同诉讼的诉讼请求有若干个
D.必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为必须一致,普通共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为不需要一致
A
B
C
D
AB
[解析] 共同诉讼是指当事人一方或双方为两人(含两人)以上的诉讼。在我国《民事诉讼法》中,共同诉讼有必要共同诉讼和普通共同诉讼两种类型。必要共同诉讼,是指当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,必须合并审理的诉讼。普通共同诉讼,是指当事人一方或双方为二人以上,其诉讼标的属于同一种类,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼。所谓同类的,其诉讼标的可以是多个,故A、B项正确。诉讼请求是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的具体实体要求,可以是一个,也可以是数个,与必要共同诉讼与普通共同诉讼之间的区别无关,C项错误。必要共同诉讼也涉及是否起诉、是否上诉不统一等问题,因此必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为不是完全一致的,故D项错误。
38. 下列关于民事执行的说法,哪些是错误的?
A.生效的民事判决、裁定,一律由基层法院执行
B.执行异议可以以书面形式提出,也可以以口头方式提出
C.调解书不能申请执行
D.两个以上法院对同一执行案件都有管辖权时,当事人向两个以上人民法院申请执行时,由当事人最先申请的人民法院管辖
A
B
C
D
ABCD
[解析] 《民事诉讼法》第201条规定,生效的民事判决、裁定由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行,不一定是基层法院,所以A说法错误,符合题意;根据《民诉法》第202条、204条的规定,当事人、利害关系人异议和案外人异议均应以书面形式提出,所以B说法也错误,也符合题意;《民诉法》第212条规定调解书也可以申请执行,所以C说法错误,符合题意;《执行规定》第15条规定,向两个以上人民法院申请执行的,由最先立案的人民法院管辖,而非当事人最先申请的人民法院,所以D说法也错误,符合题意。综上,本题应选ABCD。
39. 下列关于民事执行的说法,哪些是错误的?
A.生效的民事判决、裁定,一律由基层法院执行
B.执行异议可以以书面形式提出,也可以以口头方式提出
C.调解书不能申请执行
D.两个以上法院对同一执行案件都有管辖权时,当事人向两个以上人民法院申请执行时,由当事人最先申请的人民法院管辖
A
B
C
D
ABCD
[解析] 《民事诉讼法》第201条规定,生效的民事判决、裁定由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行,不一定是基层法院,所以A说法错误,符合题意;根据《民诉法》第202条、204条的规定,当事人、利害关系人异议和案外人异议均应以书面形式提出,所以B说法也错误,也符合题意;《民诉法》第212条规定调解书也可以申请执行,所以C说法错误,符合题意;《执行规定》第15条规定,向两个以上人民法院申请执行的,由最先立案的人民法院管辖,而非当事人最先申请的人民法院,所以D说法也错误,符合题意。综上,本题应选ABCD。
40. 关于支付令,下列哪些说法是正确的?
A.法院送达支付令债务人拒收的,可采取留置送达
B.债务人提出支付令异议的,法院无需审查异议理由客观上是否属实
C.债务人收到支付令后不在法定期间提出异议而向法院起诉的,不影响支付令的效力
D.支付令送达后即具有强制执行力
A
B
C
D
AB
三、不定项选择题
(每题所给的选项中有一个或者一个以上正确答案。)
赵、钱都是某公司职员,两人同住一宿舍。1991年春,公司派赵到珠海办事处工作1年。临行前,赵将已使用了1年的一台21英寸彩电委托给钱保管并允许其使用。1个月后,赵给钱写信说自己买了一台进口彩电,委托其保管的彩电可以适当价格出售。同单位的司机孙知道此事后,对钱表示想以低价购买,并嘱钱给赵写信说该电视机显像管有毛病,图像不清,以便使赵降价出售。钱考虑到孙经常给自己免费送东西,便按孙的意思给赵写信。赵回信说显像管有毛病可以低价出售。于是,孙以500元的价格买下该电视机,后孙又很快以2000元的市价将电视机卖给李。事隔1月,李因其妹李娟出嫁向周借钱1500元,李、周约定以该电视机质押,并立有质押字据。后李并未将电视机交付给周,反将电视机作为嫁妆送给李娟。为送李娟和嫁妆,李请马车夫吴运送,并约定了运费。吴因饮酒过多,驾车狂奔,与迎面超速行驶的汽车相撞(该汽车为司机王某个人所有)。吴和李娟均受伤,电视机被毁。请回答下列问题。
1. 本事例中,谁对电视机具有所有权?
A.赵
B.孙
C.李
D.李娟
A
B
C
D
D
钱与孙之间的行为属于恶意串通损害被代理人利益的行为,属于无效民事行为,孙无权取得该电视机,但李某因善意取得而对该电视机享有所有权。李某作为所有权人,有权将该电视机赠与其妹李娟,依《民法通则》第128条和《合同法》第133条规定,标的物的所有权自交付时起转移,故电视机在毁损之前,其所有权应属李娟。本题选项为D。
2. 本事例中,哪些民事行为具有法律效力?
A.赵与钱之间的委托行为
B.钱代理进行的赵与孙之间的买卖合同行为
C.李与李娟之间的赠与合同行为
D.李与周之间的质押行为
A
B
C
D
AC
赵与钱之间的委托行为,依据《合同法》第396条规定,应属具有法律效力的民事行为。钱与孙之间的买卖行为,依《民法通则》第66条规定,属代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的无效民事行为。李与李娟之间的赠与合同行为,意思表示真实,且已交付赠与物,故合法有效。李与周之间的质押合同行为,依《担保法》第64条规定,因未实际交付质物,质押合同不发生效力。故本题选项为AC。
3. 本事例中,对当事人之间的法律关系,下列表述中正确的有
。
A.李与吴之间的运输行为
B.李与周之间的借贷合同行为
C.李与吴之间的雇佣合同行为
D.赵与钱之间的委托行为
A
B
C
D
ABD
李某与吴某之间的行为不是雇佣合同行为,而是运输合同行为。因为李某和吴某之间约定的运费,意思表示真实,运输合同有效。李某与周之间的借贷合同,依《合同法》第210条规定,自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。据此,李与周之间的借贷合同有效。赵某与钱某之间的委托行为,上述已分析,故本题选项为ABD。
4. 本事例中,赵的损失应由谁承担?
A.钱
B.赵自
C.钱和孙
D.钱或孙
A
B
C
D
C
依据《民法通则》第66条规定,代理人和第三人串通,损害被代理人利益的,由代理人和第三入负连带责任。故本题选项为C。
5. 本事例中李娟受伤的医药费如何承担?
A.吴承担
B.吴和王平均分担
C.主要由吴承担,王给予适当补偿
D.吴和王根据各自的过错程度按比例承担
A
B
C
D
D
依《合同法》第302条规定,承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任,同时李娟的损害是由吴某和王某各自的过错引起的,因此,吴某和王某应根据各自的过错程度承担责任。故本题选项为D。
6. 本事例中吴某受伤的医药费由谁承担?
A.李和王
B.李和吴
C.吴自
D.吴和王
A
B
C
D
D
依据《民法通则》第131条规定,受害人对损害发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。故本题选项为D。
7. 本事例中,周提出的哪些诉讼请求法院不应予以支持?
A.要求李提供新的担保
B.追究李未履行质押合同的违约责任
C.要求李提前返还借款
D.主张与李的借款合同无效
A
B
C
D
ABCD
依《担保法》第5条规定,担保合同被确认无效后,债务人、担保人和债权人有过错的,应当根据各自的过错程度承担相应的民事责任。同时依据《担保法解释》第86条的规定,质押人未按质押合同交付质物的,给质权人造成损失的,质押人应根据其过错承担赔偿责任。本题中,没有交代给质权人造成损失的问题,此外,根据物权法定的原则,在质押无效后,除要求质押人因过错造成损失的赔偿责任外,质权人无其他权利,故本题选项为ABCD。
2011年7月11日,A市升湖区法院受理了黎明丽(女)诉张成功(男)离婚案。7月13日,升湖区法院向张成功送达了起诉状副本。7月18日,张成功向升湖区法院提交了答辩状,未对案件的管辖权提出异议。8月2日,张成功向升湖区法院提出管辖权异议申请,称其与黎明丽已分居2年,分别居住于A市安平区各自父母家中。A市升湖区法院以申请管辖权异议超过申请期限为由,裁定驳回张成功管辖权异议申请。后,升湖区法院查明情况,遂裁定将案件移送安平区法院。安平区法院接受移送,确定适用简易程序审理此案。
安平区法院在案件开庭审理时组织调解。
黎明丽声称:2005年12月,其与张成功结婚,后因张成功有第三者陈佳,感情已破裂,现要求离婚。黎明丽提出,离婚后儿子张好帅由其行使监护权,张成功每月支付抚养费1500元。现双方存款36万元(存折在张成功手中),由2人平分,生活用品归各自所有,不存在其它共有财产分割争议。
张成功承认:2005年12月,其与黎明丽结婚,自己现在有了第三者,36万元存款在自己手中,同意离婚,同意生活用品归各自所有,同意不存在其它共有财产分割争议。不同意支付张好帅抚养费,因其是黎明丽与前男友所生。
黎明丽承认:张好帅是其与前男友所生,但在户籍登记上,张成功与张好帅为父子关系,多年来父子相称,形成事实上的父子关系,故要求张成功支付抚养费。
调解未能达成协议。在随后的庭审中,黎明丽坚持提出的请求;张成功对调解中承认的多数事实和同意的请求予以认可,但否认了有第三者一事,仍不同意支付张好帅抚养费。黎明丽要求法院通知第三者陈佳以无独立请求权的第三人身份参加诉讼。
安平区法院作出判决:解除黎明丽、张成功婚姻关系;张好帅由黎明丽行使监护权,张成功每月支付抚养费700元;存款双方平分,生活用品归个人所有,不存在其它共有财产分割争议。法院根据调解中被告承认自己有第三者的事实,认定双方感情破裂,张成功存在过失。
8. 关于本案管辖,下列选项正确的是:
A.张成功行使管辖异议权符合法律的规定
B.张成功主张管辖异议的理由符合法律规定
C.升湖区法院驳回张成功的管辖异议符合法律规定
D.升湖区法院对案件进行移送符合法律规定
A
B
C
D
BCD
[考点] 管辖权异议
[详解] 《民事诉讼法》第38条规定,人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。本题中,张成功未在提交答辩状期间提出异议,因此其行使管辖权异议不符合法律规定,A不应选。升湖区法院驳回张成功的管辖异议符合法律规定,C应选。《民诉意见》第12条规定,夫妻一方离开住所地超过1年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过1年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。因此,本案应由安平区法院管辖,张成功主张管辖权异议的理由符合法律规定,B应选。《民事诉讼法》第36条规定,人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。因此,升湖区法院对案件进行移送符合法律规定,D应选。本题正确答案为BCD。
9. 关于本案调解,下列选项正确的是:
A.法院在开庭审理时先行调解的做法符合法律或司法解释规定
B.法院在开庭审理时如不先行组织调解,将违反法律或司法解释规定
C.当事人未达成调解协议,法院在当事人同意情况下可以再次组织调解
D.当事人未达成调解协议,法院未再次组织调解违法
A
B
C
D
ABC
[考点] 法院调解
[详解] 最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定,下列民事案件,人民法院在开庭审理时应当先行调解:(一)婚姻家庭纠纷和继承纠纷;……因此,A选项说法正确,应选;同理,B选项说法正确,应选。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第6条规定,在答辩期满前人民法院对案件进行调解,适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内,适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的,经各方当事人同意,可以继续调解。延长的调解期间不计入审限。根据这一规定,当事人未达成调解协议,法院在当事人同意情况下可以再次组织调解,C选项说法正确,应选。当事人未达成调解协议,法院未再次组织调解并不违法,D选项说法错误,不应选。本题正确答案为ABC。
10. 对黎明丽要求陈佳以无独立请求权第三人参加诉讼的请求,下列选项正确的是:
A.法院可以根据黎明丽的请求,裁定追加陈佳为无独立请求权第三人
B.如张成功同意,法院可通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼
C.无论张成功是否同意,法院通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼都是错误的
D.如陈佳同意,法院可通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼
A
B
C
D
C
[考点] 离婚诉讼中的无独立请求权第三人
[详解] 《婚姻法解释(一)》第16条规定:人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时,涉及财产处理的,应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。除此之外,我国一直坚持婚姻关系案件审理不允许第三人参加的原则。之所以如此规定,是因为离婚诉讼的主体具有特殊性,原则上即只有夫妻两人,离婚诉讼是对夫妻双方身份关系的确认。因此,本案中无论张成功是否同意,法院通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼都是错误的,C选项说法正确,应选。
11. 下列双方当事人的承认,不构成证据制度中自认的是:
A.张成功承认与黎明丽存在婚姻关系
B.张成功承认家中存款36万在自己手中
C.张成功同意生活用品归各自所有
D.黎明丽承认张成功不是张好帅的亲生父亲
A
B
C
D
ACD
[考点] 自认
[详解] 证据制度中的自认是指当事人一方承认对方当事人所主张的不利于自己的事实为真实明确表明其真实性的陈述。根据现行法律和司法解释的规定,要构成一项自认,必须具有以下条件:一是自认的主体只能是当事人;二是自认的内容是承认对方当事人所主张的不利于己的事实为真实;三是自认必须为明确的意思表示;四是自认适用范围为那些与社会公共利益无关的民事案件,主要适用于涉及财产问题的案件。涉及身份关系的案件不适用自认。之所以在身份关系案件中不适用自认,是因为身份关系案件不但涉及当事人双方的私人利益,更涉及多数关系人的利益,甚至影响社会秩序和国家利益。因此,身份关系的案件必须采取绝对客观真实主义,如允许以自认的事实作为法院裁判的依据,尽管能达到法律真实的要求,但不符合身份诉讼的客观真实要求。本题中,张成功承认与黎明丽存在婚姻关系,黎明丽承认张成功不是张好帅的亲生父亲,都涉及到当事人的身份关系,因此不适用自认,A、D选项应选。C选项不符合自认的构成要件,应选。B选项中,张成功承认家中存款36万在自己手中,只涉及财产关系,不涉及身份关系,因此可以视为自认,B选项不应选。本题正确答案为ACD。
[陷阱] 自认的适用范围。自认只适用于那些与社会公共利益无关的民事案件,主要适用于涉及财产问题的案件。涉及身份关系的案件不适用自认。
12. 下列可以作为法院判决根据的选项是:
A.张成功承认与黎明丽没有其它财产分割争议
B.张成功承认家中36万存款在自己手中
C.黎明丽提出张成功每月应当支付张好帅抚养费1500元的主张
D.张成功在调解中承认自己有第三者
A
B
C
D
AB
[考点] 裁判依据
[详解] 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定,在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。A选项中,张成功的对该事实的认可并不会在其后的诉讼中对其不利,因此可以作为法院判决依据,A选项应选。B选项中,张成功对该事实的认可虽然是在调解过程中做出的,但在其后的庭审中,张成功对该事实再次予以承认,因此,对该事实法院可将其作为判决根据。B选项应选。C选项中,张成功对该主张自始至终予以否认,因此,该主张不能作为法院判决根据。D选项中,张成功在调解中承认自己有第三者,对其在其后的诉讼不利,因此不得成为法院的判决根据,D选项不应选。本题正确答案为AB。
13. 关于法院宣判时应当向双方当事人告知的内容,下列选项正确的是:
A.上诉权利
B.上诉期限
C.上诉法院
D.判决生效前不得另行结婚
A
B
C
D
ABCD
[考点] 宣判告知事项
[详解] 《民事诉讼法》第134条规定,宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。因此,本题正确答案为ABCD。
甲继承了一套房屋,在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙,办理产权登记后又将该房屋出卖给丙并办理了所有权移转登记。丙受丁胁迫将房屋出卖给丁,并完成了移转登记。丁旋即将房屋出卖并移转登记于戊。请回答下列问题。
14. 在办理继承登记前,关于甲对房屋的权利状态,下列选项正确的是:
A.甲已经取得了该房屋的所有权
B.甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人
C.甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力
D.甲可以出租该房屋
A
B
C
D
ACD
[考点] 物权的公示
[详解] 《物权法》第29条规定:“因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。”因此,A选项正确。甲基于法律规定取得房屋的所有权具有物权效力,可以对抗善意第三人,因此,B选项错误。《物权法》第31条规定:“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。”本题中甲出卖的房屋为不动产,不经登记不发生物权效力,因此C选项正确。甲作为该房屋的所有权人,有权出租房屋,因此D选项正确。本题正确答案应为ACD。
15. 关于甲、乙、丙三方的关系,下列选项正确的是:
A.甲与乙之间的房屋买卖合同因未办理登记而无效
B.乙对房屋的占有是合法占有
C.乙可以诉请法院宣告甲与丙之间的房屋买卖合同无效
D.丙已取得该房屋的所有权
A
B
C
D
BD
[考点] 登记及其法律效果
[详解] 《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”据此,甲与乙之间的房屋买卖合同并不因未办理登记而无效,因此A选项错误。本题中,乙对房屋的占有是基于甲与乙之间的房屋买卖合同,因此乙占有房屋有合法依据,为合法占有,因此B选项正确。《物权法》第16条规定,不动产登记簿是物权归属和内容的根据。本题中丙已对该房屋进行登记取得所有权,乙无权请法院宣告甲与丙之间的房屋买卖合同无效,因此C选项错误,D选项正确。
16. 关于戊的权利状态,下列选项正确的是:
A.戊享有该房屋的所有权
B.戊不享有该房屋的所有权
C.戊原始取得该房屋的所有权
D.戊继受取得该房屋的所有权
A
B
C
D
AD
[考点] 所有权
[详解] 《物权法》第14条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”本题中,丁将房屋出卖并移转登记于戊,该房屋所有权自记载于不动产登记簿时转移于戊所有,因此A选项正确,B选项错误;根据是否基于原权利人的所有权与意志,所有权取得可以分为原始取得和继受取得。继受取得是指以原所有权人的意志为依据,通过某种法律行为或法律事件从原所有权人那里取得财产所有权。本题中,戊通过房屋买卖合同取得该房屋的所有权,属于继受取得。因此C选项错误,D选项正确。
一、单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
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29
30
31
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38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
二、多项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
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16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
三、不定项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
深色:已答题 浅色:未答题
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