银符考试题库B12
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司法卷三模拟题模拟77
一、单项选择题
(每题所给的选项中只有一个正确答案。)
1. 乙因病需要换肾,其兄甲的肾脏刚好配型成功,甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人,医院拒绝办理。后甲意外死亡,甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的?
A.甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效
B.甲生前,其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效
C.甲死后,其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效
D.甲死后,其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效
A
B
C
D
D
[考点] 民事行为效力的认定及监护制度
[详解] 在本案中,甲为无民事行为能力人,其所为的民事行为无效,所以A选项错误。根据《民法通则》第18条规定,监护人的监护行为不得损害被监护人的利益,父母无权决定将甲的肾脏捐献给乙,所以B选项错误。甲意外死亡之后,其民事主体资格消灭,在甲没有有效遗嘱的情形下,父母没有处分甲的遗体的权利,所以其决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效,故C选项错误、D选项正确。
2. 甲、乙均为年满14周岁的未成年人,一次,甲和乙互换价值大约3000元的礼物,甲的父母表示同意。乙的母亲因在外地,乙的父亲表示同意。乙的母亲知道后,表示反对。甲、乙互换礼物的行为效力如何?
A.有效,因为得到了双方法定代理人的追认
B.无效,因为乙的母亲表示反对
C.可撤销,因为乙的母亲表示反对
D.部分有效,因为乙的父亲表示同意
A
B
C
D
A
本题涉及限制民事行为能力人的行为效力和夫妻代理的问题。甲乙为限制民事行为能力人,其互换价值3000元的礼物依照常识应属于效力未定之行为,该行为经其法定代理人追认为有效,因未成年人的法定代理人为父母双方,双方均具有平等的代理权,该代理权的行使一般认为属于夫妻代理之范畴,只要夫妻一方的同意就意味着夫妻另一方的同意。本题选项方A。
3. 甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼(共四层)的一层至四层住宅,并各自办理了房产证。下列哪项说法是错误的?
A.甲、乙、丙、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收入
B.一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利
C.若甲出卖其住宅,乙、丙、丁享有优先购买权
D.如四层住户丁欲在楼顶建一花圃,须得到甲、乙、丙同意
A
B
C
D
C
[考点] 建筑物区分所有权
[解析] 本题中的情形完全符合建筑物区分所有权的定义。建筑物区分所有权包括各区分所有权人对专有部分的专有权、对共有部分的共有权,以及成员权。该住宅楼的外墙、楼顶属于住户共有,故甲、乙、丙、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收入,如果四层住户丁欲在楼顶建一花圃,须得到甲、乙、丙同意,故A项、D项正确。住户出卖其专有部分的,不需其他住户同意,其他住户也没有优先购买权,此与共有不同,故C项错误。
该题美中不足的是,B选项的表述有失严谨。按建筑物区分所有理论,专有部分为房屋自粉刷表层至内部空间,而结构楼板应属共有部分,否则楼板包括住户内的面积,也包括楼道走廊,如果一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利,那么连楼都不能上了,因为不能踏上三、四层间楼板包括其走廊的楼板。这无疑与常识违背,并与法理不符。
4. 甲公司为生产纸类产品的企业,为扩大生产规模,向乙银行贷款100万元人民币,以厂房、待售的纸巾、已生产但未包装的纸巾和正在生产的纸巾半成品等财产提供抵押担保,双方签定了抵押合同,但未办理登记手续。不久,甲公司将其生产的全部纸巾销售给丙公司。后来,甲公司经营失败,无力偿还贷款。乙银行主张其抵押权,要求对丙公司所购甲公司的纸巾变价受偿,丙公司以其不知情为由拒绝。下列说法正确的是:
。
A.甲公司不得以其将要生产的纸巾半成品设定抵押,因为该财产现在并不存在
B.甲公司与乙银行的抵押权并不成立,因为没有办理抵押登记
C.甲公司与乙银行的抵押已经成立,但由于没有登记,不能对抗善意第三人丙公司
D.如果办理了抵押登记,抵押权自登记之日起成立
A
B
C
D
C
[考点] 浮动抵押权
[详解] 《物权法》第181条规定,经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。第189条规定,企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。根据上述法律规定,故选C项。
5. 某市国土资源局于6月1日依法作出征收决定,征收青山村村民甲家承包地和宅基地占有范围内的10亩土地,出让给民办青山小学盖校舍。国土资源局于7月1日与青山小学签订了建设用地使用权出让合同书,但由于国土资源局工作上的疏忽,一直迟延到9月1日才办理建设用地使用权登记,于9月5日向青山小学颁发了土地使用权证。下列表述中,不符合我国《物权法》规定的是:
A.青山村村委会和甲有权主张土地补偿费、安置补偿费、地上建筑物补偿费等
B.6月1日,这10亩土地的所有权归国家所有
C.7月1日,青山小学取得这10亩土地的建设用地使用权
D.如果土地登记簿上记载的面积为10亩,建设用地使用权证书上记载的面积为9亩,除非有相反的证据证明,应当认定青山小学的建设用地的面积为10亩
A
B
C
D
C
[考点] 土地征收
[解析] 《物权法》第42条第2款规定:“征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。”故A项正确。
《物权法》第132条规定:“承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”《物权法》第28条规定:“因人民法院,仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”故B项正确。
《物权法》第139条规定:“设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”故C项错误,依题意,当选。
《物权法》第17条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。”故D项正确。
6. 杨某与柳某之间订有买卖合同,约定杨某以30万元的对价购买柳某的一批货物且郑某为杨某的保证人,杨某同时提供价值10万元的汽车作为担保。对此,下列说法正确的是:
A.杨某与柳某协议,柳某将债权转让给赵某,杨某的债务仍由自己承担,除非郑某对此作出同意的书面表示,否则因此可以免除担保责任
B.若郑某对杨某承担保证责任的保证方式未约定,则郑某应承担连带保证责任,连带保证人享有先诉抗辩权
C.若由于该货物的市场价格发生变化,杨某与柳某协商提高售价,杨某以35万元的对价购买该批货物,杨某与柳某将此事书面通知了郑某,郑某仍应对该合同承担担保责任
D.后来杨某未如约支付贷款,柳某放弃价值10万元的汽车担保,则在此范围内郑某免除担保责任
A
B
C
D
D
[考点] 保证与担保
[解析] 《担保法解释》第28条规定,保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。故A项说法错误。
《担保法》第19条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。在连带保证的情况下,保证人不享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是一般保证的保证人所享有的,指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。故B项错误。
《担保法》第24条规定,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。但《担保法解释》第30条第 1款又规定,保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。故C项中,杨某与柳某只是书面通知了郑某,而郑某并未作出书面同意,因此,郑某仍对.30万元债务承担保证责任;而对增加的5万元债务不承担保证责任,C项说法错误。
《担保法解释》第38条规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。故D项正确。
7. 甲、乙、丙共有一套房屋,其应有部分各为1/3。为提高房屋的价值,甲主张将此房的地面铺上木地板,乙表示赞同,但丙反对。下列选项哪一个是正确的?
A.因没有经过全体共有人的同意,甲乙不得铺木地板
B.因甲乙的应有部分合计已过半数,故甲乙可以铺木地板
C.甲乙只能在自己的应有部分上铺木地板
D.若甲乙坚持铺木地板,则需先分割共有房屋
A
B
C
D
B
[考点] 按份共有财产的处理
[详解] 首先应当明确的是,既然甲、乙、丙对这套房屋各有1/3的份额,那么这种共有是按份共有。根据《民法通则》第78条第2款、《物权法》第94条、第97条规定,本题中,甲、乙2人合计份额占全部共有财产的2/3,故应按照甲、乙的意见办理。
8. 甲乙订立加湿器试用买卖合同,约定试用期为3个月,在试用期内,如加湿器出现质量问题,由甲予以更换。5月2日,甲交付加湿器,8月3日,甲要求乙付款,乙称加湿器质量有问题,要求解除试用合同。则下列说法正确的是哪项?
A.加湿器质量有问题,乙可解除合同,不须付款
B.甲的加湿器有质量瑕疵,乙超期使用,双方均有过错,分担责任
C.试用买卖已转为普通买卖,乙应当付款
D.因加湿器质量存在瑕疵,普通买卖合同不成立
A
B
C
D
C
[考点] 试用买卖
[详解] 根据《合同法》第158条的规定,当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。本案例中,甲乙订立试用买卖合同,试用期为三个月,可以认为是约定的检验期间,在此期间乙未通知甲加湿器有质量问题,视为加湿器的质量符合约定。根据《合同法》第171条的规定,本案例中, 乙在三个月期限届满,对是否购买标的物未作表示,视为购买加湿器,乙应付款。
9. 甲向乙借款20万元,期限2年,年利率10%,双方就提前还款未作约定。1年后甲经济好转,想提前还款,但不知能否还以及应还多少,便向律师请教,四位律师说法各异,正确的是:
A.甲不能提前还款,因为双方对此没有约定
B.如果乙同意,甲可以提前还款,应还24万元
C.甲可以提前还款,应还22万元
D.甲可以提前还款,应还24万元
A
B
C
D
C
[考点] 借款合同
[解析] 《合同法》第208条规定:“借款人提前返还借款的,除当事人另有约定的以外,应当按照实际借款的期间计算利息。”依据此条,甲可以提前还款,且还款的数额应是本金20万加上 1年的利息即200000×10%=20000元,共计22万元。故本题选C项。
10. 下列哪一种情况下,善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权?
A.保留所有权的动产买卖中,尚未付清全部价款的买方将其占有的标的物卖给不知情的第三人
B.电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权
C.动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人
D.受托代为转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人
A
B
C
D
D
[考点] 善意取得的要件
[详解] 根据《物权法》第106条规定,所有权或其他物权善意取得的基本要件是善意、有偿、依法登记或交付。A、B、C三项均符合上述法定要件,唯有D项中的取得人没有为取得标的物付出合理对价,不符合有偿性要件,因此不能善意取得标的物。答案为D。
11. 甲企业为宣传产品,擅自使用电视剧《西游记》孙猴子的形象做招贴画。为此引起纠纷,下列表述正确的有
。
A.甲企业的行为,为合法的商业行为
B.甲企业的行为,侵犯了演员六小龄童的肖像权
C.甲企业的行为,侵害了《西游记》剧组的著作权
D.甲企业的行为,侵害了孙猴子形象设计者的著作权
A
B
C
D
D
本题涉及肖像权和著作权侵权问题。所说肖像权,是指再现本人自身形象的权利,六小龄童作为著名演员,其在《西游记》电视剧中扮演的孙猴子不存在再现其本人形象的问题,故六小龄童对孙猴子的形象不享有肖像权,这与其他演员所扮演的影视形象不同,如赵本山扮演的刘老根,因其再现的是赵本山的自身形象,故赵本山对所扮演的刘老根形象享有肖像权,因此,甲企业的行为不存在侵犯演员六小龄童的肖像权。孙猴子的形象是通过他人的智力成果设计出来的,因此该形象存在著作权的问题,至于该著作权归谁享有,本题未作交代,但存在两种可能,一种可能是该形象作品属于委托作品,根据《著作权法》的规定,对于委托作品的著作权没有约定的,其著作权归受托人即创作者享有;另一种可能是该形象作品属于职务作品,依照《著作权法》的规定,职务作品的著作权除地图作品、计算机软件、产品设计图等外,属于作者本人。无论哪一种可能,孙猴子形象的著作权均属设计者。甲企业未经著作权人同意,擅自使用该形象,构成著作权侵权。本题选项为D。
12. 《著作权法》第2条第3款规定:“外国人的作品首先在中国境内发表的,依照本法享有著作权”。下列关于对外国人作品的保护的陈述中,哪个是正确的?
A.外国人的作品首先在中国境内发表的,其保护期自创作完成之日起计算
B.外国人作品在中国境外首先出版后,三十天内在中国境内出版的,视为该作品同时在中国境内出版
C.外国人的作品首先在中国境内发表的,其保护期自发表之日起计算
D.外国人作品首先在中国境内发表,此处的“发表”可以用任何一种形式发表,如复制、展览等
A
B
C
D
B
[解析] 根据《著作权法实施条例》第7条、《著作权法》第2条第3款的规定,首先在中国境内出版的外国人、无国籍人的作品,其著作权自首次出版之日起受保护。此处强调是“出版”,其保护也是从“出版之日”起算,故选项A、C、D错误。《著作权法实施条例》第8条规定:“外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后,30日内在中国境内出版的,视为该作品同时在中国境内出版。”故选项B正确。
13. 福泉山庄中别墅均为递进式,别墅A所附花园的小路C是通往别墅B的唯一通道。别墅A为甲、乙各出资一半购买。在仪有甲在别墅度假期间,为了移植一奇异植物,在通道C上挖坑,且没有设置明显标志和采取安全措施,致前往别墅B的丙失足落人坑中,身体受损害。对此:
A.丙可以要求甲、乙中的任何一个承担全部责任
B.甲、乙应对丙所遭受的损害应按投资份额承担责任
C.甲应该对丙进行赔偿
D.甲承担赔偿责任后,是否可以向乙追偿取决于两者是否具有约定
A
B
C
D
C
[考点] 共有下的损害赔偿与特殊侵权责任
[解析] 根据《民法通则》第78条的规定,按份共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务。对于按份共有人与第三人发生的民事法律关系中共有人的义务,一般依照该义务的性质来确定,如果义务是可分的,则各共有人应按其应有份额对第三人承担义务,第三人也只能请求各共有人依其份额对第三人承担义务,如果义务的性质是不可分的,共有人应负连带义务或承担连带责任。但是,依照我国的法律,地面施工致人损害属于特殊侵权。《民法通则》第125条规定:“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。”故本题 C项正确。
14. 以下关于代位继承的说法,不正确的是:
A.被代位继承人必须是被继承人的子女,并且先于被继承人死亡或宣告死亡
B.代位继承人只限于被继承人子女的晚辈直系血亲,而且没有辈数的限制
C.代位继承人只能继承被代位继承人应得的继承份额
D.代位继承不仅适用于法定继承而且适用于遗嘱继承
A
B
C
D
D
[考点] 代位继承
[解析] 《继承法》第11条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”根据《继承法意见》第25条可知,代位继承不受辈数的限制。综上,ABC三项正确。代位继承制度只适用于法定继承,所以D项错误,当选。
15. 高某向周某借用一头耕牛,在借用期间高某意外死亡,其子小高不知耕牛非属高某所有而继承。不久耕牛产下一头小牛。期满后周某要求小高归还耕牛及小牛,但此时小牛已因小高管理不善而死亡。下列哪一选项是正确的?
A.周某有权请求小高归还其耕牛,但无权请求返还小牛
B.周某有权请求小高归还其耕牛及小牛
C.周某有权请求小高返还其耕牛及小牛,但应向小高支付必要费用
D.周某可以请求小高赔偿小牛死亡的损失
A
B
C
D
A
[考点] 继承权的取得、继承中被继承人债务的清偿以及占有
[详解] 本题中,小高作为高某的继承人,在高某死亡后继承高某的遗产。但耕牛为周某的财产,故小高不能享有耕牛的所有权。相反,作为继承人的小高在继承财产的同时也应该履行借用合同的返还借用物即耕牛的义务,所以周某有权请求小高归还其耕牛。《物权法》第243条规定:“不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”因此,耕牛产下小牛,如果小牛还在,小牛作为孳息物,当然归周某所有,只不过周某应该向小高支付饲养小牛的必要费用。但本题中小牛已因小高管理不善而死亡,所以周某的返还请求权已经不复存在。从另一角度看,小高对小牛的占有属于善意占有,《物权法》第244条规定:“占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失。”再根据占有理论通说,善意占有人只在现存利益范围内赔偿损失,现小牛已经死亡,所以小高也不用返还小牛。故本题 A项为正确选项。
16. 大华商场委托飞达广告公司制作了一块宣传企业形象的广告牌,并由飞达公司负责安装在商场外墙。某日风大,广告牌被吹落砸伤过路人郑某。经查,广告牌的安装存在质量问题。关于郑某的损害,下列哪一选项是正确的?
A.大华商场承担赔偿责任,飞达公司承担补充赔偿责任
B.飞达公司承担赔偿责任,大华商场承担补充赔偿责任
C.大华商场承担赔偿责任,但其有权向飞达公司追偿
D.飞达公司承担赔偿责任,大华商场不承担责任
A
B
C
D
C
[考点] 建筑物致人损害的侵权行为
[详解] 根据《侵权责任法》第85条规定,大华商场作为该广告牌的所有人,其负有管理的责任,应由其承担损害赔偿责任。但是鉴于该损害是由于飞达公司安装质量问题所致,因此该损害赔偿责任由大华商场承担后,有权向有过错的飞达公司追偿。因此,正确答案应当为C。
17. 2000年,A市儿童福利院的工作人员在福利院门口发现了1名不满周岁的女性弃婴,经多方查找仍未找到该弃婴的父母,福利院只好将其收留。2年后,福利院决定将该女婴送养他人,下列哪一个选项中的申请人符合我国法律规定的收养人条件?
A.31岁的工程师赵某和其28岁的教师妻子,结婚5年,无子女,两人均身体健康
B.38岁的单身女性钱某,职业为公务员,无子女,患有轻度抑郁症
C.40岁的单身男性孙某,职业为个体商店店主,无子女,身体健康
D.51岁的摄影师李某和其45岁的小说家妻子,结婚20年,生有一女并已收养一子,两人均身体健康
A
B
C
D
D
[考点] 收养人应当具备的条件
[解析] A项不符合《收养法》第6条第(4)项规定的收养人须年满30周岁的规定。B项不符合《收养法》第6条第(3)项关于收养人不得患有在医学上认为不应当收养子女的疾病的规定。 C项不符合《收养法》第9条关于无配偶的男性收养女性,收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上的规定。《收养法》第6条第(1)项、第8条第2款规定了收养人应当无子女,以及收养人只能收养1名子女。但第8条第2款同时又规定,收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童,可以不受收养人无子女和收养1名的限制,所以D项中的李某夫妇符合收养人条件。
18. 甲、乙、丙、丁成立一普通合伙企业,一年后甲转为有限合伙人。此前,合伙企业欠银行债务30万元,该债务直至合伙企业因严重资不抵债被宣告破产仍未偿还。对该30万元银行债务的偿还,下列哪一选项是正确的?
A.乙、丙、丁应按合伙份额对该笔债务承担清偿责任,甲无须承担责任
B.各合伙人均应对该笔债务承担无限连带责任
C.乙、丙、丁应对该笔债务承担无限连带责任,甲无须承担责任
D.合伙企业已宜告破产,债务归于消灭,各合伙人无须偿还该笔债务
A
B
C
D
B
[考点] 有限合伙人与普通合伙人的转化(对合伙企业债务的承担)
[详解] 根据《合伙企业法》第84条的规定,普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。因此,普通合伙人甲在转为有限合伙人后,对其作为普通合伙人期间合伙企业的30万元债务仍应承担无限连带责任,选项B正确。选项A和选项C均免除了有限合伙人甲的责任,因此是错误的。另根据《合伙企业法》第92条的规定,合伙企业依法被宣告破产的,普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。选项D认为各合伙人无须偿还该笔债务,是错误的。
19. 甲乙丙三人拟成立一家小规模商贸有限责任公司,注册资本为八万元,甲以一辆面包车出资,乙以货币出资,丙以实用新型专利出资。对此,下列哪一表述是正确的?
A.甲出资的面包车无需移转所有权,但须交公司管理和使用
B.乙的货币出资不能少于二万元
C.丙的专利出资作价可达到四万元
D.公司首期出资不得低于注册资本的30%
A
B
C
D
C
20. 甲国有公司注册资金为350万元,主营建材,乙厂为生产木地板的普通合伙企业。甲公司为稳定货源,决定投资50万元入伙乙厂。对此项投资的效力,下列表述中哪一项是正确的?
A.须经甲公司股东会全体通过方为有效
B.须经甲公司董事会全体通过方为有效
C.须经乙厂全体合伙人同意方为有效
D.无效
A
B
C
D
D
[考点] 公司对外投资的限制
[解析] 资本既是公司本身生存的基石,又是其对外承担责任的基础。为了维持公司本身的稳定性,同时降低交易风险,各国一般都立法对公司对外投资施加限制,禁止公司成为其他组织的无限股东或普通合伙人,即禁止公司承担无限责任。我国也是这样。根据《公司法》第15条的规定,公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。由于普通合伙企业对外承担的是无限的连带责任,再根据《合伙企业法》第3条,甲国有公司的对外投资属无效行为,选择D项。
21. 甲乙丙丁4人组成一个运输有限合伙企业,合伙协议规定甲、乙为普通合伙人,丙、丁为有限合伙人。某日,丁为合伙企业运送石材,路遇法院拍卖房屋,丁想替合伙企业竞买该房,于是以合伙企业的名义将石材质押给徐某,借得20万元,竞买了房子。徐某的债权若得不到实现,应当向谁主张权利?
A.应当要求丁承担清偿责任
B.应当要求甲、乙、丙、丁承担连带清偿责任
C.应当要求甲、乙承担连带清偿责任
D.应当要求甲、乙、丁承担连带清偿责任
A
B
C
D
D
[考点] 有限合伙的责任分担
[详解] 《合伙企业法》第68条第1款、第76条规定,在有限合伙人擅自对外代表合伙进行交易的情况下,该有限合伙人和普通合伙人应一并对外承担连带责任。D项正确。
22. 某市新化建筑公司为该市益壮饮料厂承建厂房,约定工程造价900万元,工程竣工验收合格后,益壮饮料厂向新化建筑公司支付800万元,剩余100万元未付。新化建筑公司为此诉至法院,一审判决饮料厂败诉,饮料厂不服,提起上诉。二审期间,饮料厂提起反诉,称新化建筑公司在施工过程中曾向饮料厂借用了80万块砖用于其他工程,要求新化建筑公司返还80万块砖钱。二审法院应如何处理该反诉?
A.二审法院应对反诉作出判决
B.二审法院应根据当事人自愿原则,就新增加的请求进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉
C.二审法院应撤销原判决,发回重审
D.二审法院应驳回反诉
A
B
C
D
B
本题涉及二审法院对反诉的处理问题。依据《民诉意见》第184条规定,在二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求,或原审被告提出反诉的,第二审法院可根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求和反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。故本题选项为B。
23. 北岳印刷公司申请破产后,进入债权申报程序,下列做法正确的是哪项?
A.甲债权人申报债权时,口头陈述了自己债权的数额和有无财产担保情况
B.该申请破产的企业的保证人乙已经代替债务人偿还了债务,以其求偿权向债务人申报债权
C.该申请破产的企业的保证人丙没有代替债务人清偿债务,所以不具有申报债权的权利
D.北岳公司是某委托合同的委托人,受托人不知道该公司申请破产的事实,仍然处理委托事务,由此产生的请求权不得申报债权
A
B
C
D
B
[解析] 根据《企业破产法》第49条规定,A项错误,还应提交证据,口头申报不合法。根据第51条规定,B项正确,C项错误。根据第54条规定,D项错误。
24. 某企业与保险公司签订一份财产保险合同,保险标的是企业的厂房和设备的总体,保险费5万元。投保后,第2年,该企业员工因为对企业的分房政策不满,5名肇事员工砸坏了企业的一架机器。企业内部处理完此次事件之后,向保险公司提出了赔偿要求,保险公司在收到赔偿请求之日起的2个月后,以给付保险金的数额不能确定为由一直不愿赔付。该企业诉至法院解决,保险公司选择了与企业和解,按照保险合同约定进行了赔付。在这个事件中的双方的权利义务的界定,错误的是:
A.保险公司迟迟不愿赔付,已经违反了法律的规定
B.保险公司在赔付后,拥有向投保企业的肇事员工请求赔偿的权利
C.在保险公司此次赔付后的半年后,投保企业终止了保险合同
D.保险公司评估被损坏的机器的程度所花费的合理费用,由保险公司自己承担
A
B
C
D
C
[考点] 财产保险合同的权利义务
[解析] 选项A考查了法律关于保险公司拖延给付保险金的规定,参见《保险法》第26条规定。选项B是有关保险人的代位求偿权的内容,参见《保险法》第45条规定。《保险法》第43条第1款规定,保险标的发生部分损失的,在保险人赔偿后30日内,投保人可以终止合同;除合同约定不得终止合同的以外,保险人也可以终止合同。这起事件中,保险合同的保险标的是企业的厂房和设备的整体,机器的损坏当然是部分损失,保险合同并不因保险事故的发生而自动终止,但法律赋予了在这种情况下的保险合同双方终止合同的权利,同时对这种权利的行使予以限制。选项C中中年后作为投保人的企业才终止合同,是没有法律上的支持的。所以,在不符合法律规定的其他终止保险合同的规定的情况下,该企业不得终止财产保险合同。选项 C的表述错误,所以是本题的答案。选项D的直接根据则是《保险法》第49条的明确规定。
25. 某保险公司开设一种人寿险:投保人逐年缴纳一定保费至60岁时可获得20万元保险金,保费随起保年龄的增长而增加。41岁的某甲精心计算后发现,若从46岁起投保,可最大限度降低保费,遂在向保险公司投保时谎称自己46岁。3年后保险公司发现某甲申报年龄不实。对此,保险公司应如何处理?
A.因某甲谎报年龄,可以主张合同无效
B.解除与某甲的保险合同,所收保费不予退还
C.对某甲按41岁起保计算,对多收部分保费退还某甲或冲抵其以后应缴纳的保费
D.解除与某甲的保险合同,所收保费扣除手续费后退还某甲
A
B
C
D
C
[解析] 根据《保险法》第32条规定,选C项。
26. 2000年8月,住在A市甲区的赵飞向孙洋的户口所在地A市乙区人民法院起诉,要求解除与孙洋的婚姻关系,乙区人民法院受理了此案。2000年12月,经政府批准,孙洋户口所在地的街道划归A市丙区,此外,乙区人民法院发现自1999年10月起,孙洋即与赵飞分居,开始居住于A市丁区,受理案件后1个月,孙洋即在丁区居住满1年,在这种情况下,赵飞诉孙洋离婚一案应当由哪个人民法院审理?
A.由乙区人民法院继续审理
B.由乙区人民法院将案件移送到孙洋现在户口所在地的丙区人民法院审理
C.由乙区人民法院将案件移送到孙洋经常居住地的丁区人民法院审理
D.由乙区人民法院将案件报请上级人民法院A市中级人民法院指定管辖
A
B
C
D
A
[解析] 本题考查管辖恒定原则以及指定管辖的情况。根据《民诉意见》第34条的规定,案件受理后,受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。也就是说,人民法院受理案件后,不得以当事人住所地变更为由移送案件。
27. 被告甲不服一审法院驳回管辖异议的裁定提起上诉,在此期间,一审原告乙向一审法院提出撤诉申请。根据《民事诉讼法》的规定,法院正确的做法是:
A.一审法院裁定准予撤诉
B.二审法院裁定准予撤诉
C.二审法院先对被告对驳回管辖权异议裁定的上诉作出裁定,一审法院再根据该裁定作出处理
D.二审法院审查一审法院无管辖权,直接移送有管辖权的法院
A
B
C
D
C
[考点] 管辖权异议
[解析] 本题考查的是对管辖权异议上诉作出裁定、准许撒诉两种诉讼行为的先后次序,只有有管辖权的法院才有权准许撤诉。因此,不能简单地断定一审法院有权裁定准予撤诉,而二审法院裁定准予撤诉也没有法律根据,AB两选项应排除。依据管辖权异议上诉作出裁定、准许撤诉两种诉讼行为的先后次序,应该由二审法院先对被告对驳回管辖权异议裁定的上诉作出裁定,再由一审法院根据该裁定作出处理,因此,C选项正确。根据《民亭诉讼法》的规定,移送管辖由最初受理案件的法院来移送,D选项应该排除。
28. 2005年11月甲公司与乙公司达成光船租赁合同,承租乙公司的香山号轮船从事海上货物运输,合同订立了租购条款。甲公司于约定的 2007年11月10日付清了租购费用。12月10日办理了登记手续。则关于船舶所有权的移转说法正确的是:
。
A.由于合同订立时就有船舶所有权转移的意思,因此其转移发生在2005年11月
B.该船舶所有权应于付清租购费用之时发生转移
C.该船舶所有权应当于12月10日转移
D.该船舶所有权不发生转移
A
B
C
D
B
[考点] 光船租赁合同及船舶所有权的转移
[详解] 《海商法》第154条规定:“订有租购条款的光船租赁合同,承租人按照合同约定向出租人付清租购费时,船舶所有权即归于承租人。”《海商法》第9条第1款规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭,应当向船舶登记机关登记;未经登记的,不得对抗第三人。”据此,登记不是船舶所有权转移的生效要件,只是对抗要件,未经登记的船舶所有权转移在当事人之间产生所有权转移的法律效果,只是不具有对抗第三人的效力,故在船舶租购中,租购费用付清之日所有权即转归承租人,故应选B。
29. 中国的A航运公司与美国的B船公司签订光船租赁合同,A公司租用B公司的一艘远洋货船。该船挂巴拿马国旗并在巴拿马作了登记,光船租赁合同订立之前,B公司已将该船抵押给 C造船公司。A公司租入船舶后,改为悬挂中国国旗,在该船舶租赁合同期间,C公司向B公司主张债权未果,遂申请中国法院扣押该船并强制拍卖,以实现其抵押权。此案中,对于C公司与 B公司之间的抵押关系,C公司抵押权的行使,应当适用哪国的法律?
A.中国法律
B.美国法律
C.巴拿马法律
D.中国、美国或巴拿马法律均可以适用,由法院选择对C公司最有利的法律予以适用
A
B
C
D
C
[考点] 船舶的法律适用
[详解] 见《海商法》第271条,船舶抵押权适用船旗国法律,船舶在光船租凭以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。
30. 赵某向李某借款10万元,赵某将自己的汽车作价5万元抵押给李某,未约定担保数额,并依法进行了抵押登记。后一次事故使汽车报废,保险公司赔偿8万元。赵某与李某之间的抵押关系
。
A.应归于消灭
B.继续有效,应以保险赔偿金中的5万元继续担保赵某对李某的债务
C.继续有效,应以全部保险赔偿金8万元继续担保赵某对李某的债务
D.终止,赵某应以保险赔偿金提前清偿李某
A
B
C
D
C
本题涉及担保数额和抵押权人的物上代位权问题。本题中,赵某将自己的汽车抵押给李某,因未约定担保数额,则整个汽车的价值均应作为担保债权的标的。又因该汽车因事故报废,获得保险金8万元,抵押权人李某对该保险金享有物上代位权,可请求将该保险金提存或提前清偿债务。据此,本题AB选项错误。D选项因赵某应以保险金提前清偿李某只给予了一种可能性,故错误。本题答案为C
31. 甲公司与乙建筑公司签订了一份建筑一栋办公楼的建筑工程承包合同,该合同签订后,因甲公司内部组织机构及人员进行重大调整,故提出解除该合同。关于本案的说法,哪一项正确?
A.本案的诉讼标的是双方之间的建筑工程承包合同关系
B.本案的诉讼标的是解除建筑工程承包合同,因为这是当事人进行诉讼的目的
C.本案存在确认之诉,因为解除该建筑工程承包合同的前提是确认双方之间存在建筑工程承包合同关系
D.本案的诉讼标的物是办公楼,因为双方的合同权利义务是围绕该办公楼而确立的
A
B
C
D
A
[考点] 诉讼标的
[解析] 诉讼标的是当事人之间发生争议并要求法院裁判的民事法律关系。因此,本题A项当选。确认之诉指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间存在或不存在某种民事法律关系的诉。本案中不存在确认之诉,故C项说法错误。
32. 王某以借款纠纷为由起诉吴某。经审理,法院认为该借款关系不存在,王某交付吴某的款项为应支付的货款,王某与吴某之间存在买卖关系而非借用关系。法院向王某作出说明,但王某坚持己见,不予变更诉讼请求和理由。法院遂作出裁定,驳回王某的诉讼请求。关于本案,下列哪一说法是正确的?
A.法院违反了不告不理原则
B.法院适用裁判形式错误
C.法院违反了辩论原则
D.法院违反了处分原则
A
B
C
D
B
33. 根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定,下列关于管辖权异议的表述哪一选项是符合法律规定的?
A.周晋请求与赵青楚离婚,则赵青楚的母亲可以提出管辖权异议
B.高齐委托方宇保管其珍贵古董花瓶,在高齐出国期间,方宇擅自将该古董花瓶出售给陈秀,但在交付之前方宇又把古董花瓶以更高价格出售给杨衫并交付。现方宇、陈秀和杨杉就该古董花瓶发生纠纷诉至某法院,时值高齐回国探亲,当即参与诉讼,在诉讼中高齐提出此案应由另一法院管辖,并提出管辖权异议
C.钱小样诉麦冬名誉权纠纷案件诉至海淀区法院,麦冬认为海淀区法院无管辖权应由朝阳区法院管辖,麦冬可以在法庭辩论终结前提出管辖权异议
D.统和公司诉新威公司建筑材料购销合同纠纷一案,某法院受理后,新威公司在答辩期内提出了管辖权异议,该法院审查该异议,在询问新威公司的过程中新威公司表示能够接受该法院管辖,视为新威公司自动放弃了异议
A
B
C
D
D
[考点] 管辖权异议
[解析] 根据《民事诉讼法》第38条的相关规定,管辖权异议只能由当事人提出,案外人是无权提出的,所以A项错误。B项中高齐属有独立请求权第三人,而第三人(包括两种第三人)是不能提出管辖权异议的,所以B项错误。提管辖权异议应在答辩期内而不是法庭辩论终结前,所以C项也错误。最高人民法院《关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期间的批复》中规定,当事人在法定答辩期限内提出了管辖权异议,但在法院作出裁定前,又以书面或口头形式(须经法院记录并经本人签字),表示接受受诉法院管辖的,视为当事人自动放弃异议。所以D项表述是正确的,当选。
34. 下列哪种主体不能依法成为民事诉讼当事人?
A.公司清算过程中的清算组织
B.遗嘱管理人
C.失踪人的财产代管人
D.未成年人的监护人代替未成年人成为当事人
A
B
C
D
D
[考点] 民事诉讼当事人
[解析] 《公司法》第185条第(7)项规定,清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动。所以公司清算过程中的清算组织可以作为当事人,A项正确。B项中的遗产管理人有权根据被继承人的遗嘱对被继承人的财产进行管理和处分,遗产管理人可以作为非实体权利主体当事人进行有关遗产继承纠纷的诉讼,B项可以。根据《民通意见》第32条的规定:“失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款;债务和其他费用,债权人提起诉讼的,人民法院应当将代管人列为被告。失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的,可以作为原告提起诉讼。”可见,失踪人的财产管理人可以作为当事人,C项可以。根据《民法通则》第12条规定,10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人。《民事诉讼法》第49条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”第57条规定:“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”《民诉意见》第67条规定:“在诉讼中,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”可见,未成年人可以作为民事诉讼当事人,但其不具有诉讼行为能力,必须由他们的法定代理人代为参加诉讼。D项说法错误。故本题选D项。
35. 2005年3月,张某向周某借款1万元。2007年9月,周某起诉张某要求偿还欠款,被告答辩提出原告的请求超过诉讼时效,法院应当如何处理?
A.裁定不予受理
B.裁定驳回起诉
C.受理后通过审理判决驳回诉讼请求
D.受理后通过审理裁定驳回起诉
A
B
C
D
C
[考点] 超过诉讼时效期间的起诉
[详解] 《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。”本题中周某起诉时已经过了两年的诉讼时效。根据《民诉意见》第153条的规定,即当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求,因此,选项C是正确的。
36. 甲县居民刘某与乙县大江房地产公司在丙县售房处签订了房屋买卖合同,购买大江公司在丁县所建住房1套。双方约定合同发生纠纷后,可以向甲县法院或者丙县法院起诉。后因房屋面积发生争议,刘某欲向法院起诉。下列关于管辖权的哪种说法是正确的?
A.甲县和丙县法院有管辖权
B.只有丁县法院有管辖权
C.乙县和丁县法院有管辖权
D.丙县和丁县法院有管辖权
A
B
C
D
B
[考点] 专属管辖
[详解] 《民事诉讼法》第25条规定和第34条第(三)项规定,本题中纠纷应由房屋所在地丁县法院管辖,故应选B。
37. 甲与乙系父子关系,甲起诉乙请求给付赡养费。法院确定开庭审理后,对甲和乙都进行了传票传唤。但法院开庭审理时,乙未到庭,也没有向法院说明理由。在这种情况下,法院如何处理?
A.应延期审理
B.应中止诉讼
C.可以拘传乙到庭
D.可以缺席判决
A
B
C
D
A
[考点] 必须到庭的被告无正当理由不到庭的处理
[详解] 根据《民事诉讼法》第100条规定和《民诉意见》第112条规定,本题中,对乙只进行了一次传票传唤,不符合拘传条件,因此C错误。《民事诉讼法》第136条规定的中止诉讼情形和第129-131条规定的缺席判决情形均不包括本题的情况,因此B、D项排除。根据《民事诉讼法》第132条规定,应选A。
38. 下列关于举证期限的规定,说法错误的是:
A.《证据规定》第33条第3款规定的举证期限不得少于30日,但是人民法院在征得双方当事人同意后,指定的举证期限可以少于30日
B.人民法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼的情况下,应当依照《证据规定》第33条第3款的规定,为新参加诉讼的当事人指定举证期限。该举证期限适用于其他当事人
C.当事人申请延长举证期限经人民法院准许的,延长的举证期限适用于其他当事人
D.在第二审人民法院审理中,当事人申请提供新的证据的,人民法院指定的举证期限,不得少于30日
A
B
C
D
D
[解析] 参见最高人民法院《关于适用(最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定)中有关举证时限规定的通知》的规定。在第二审人民法院审理中,当事人申请提供新的证据的:人民法院指定的举证期限,不受“不得少于三十日”的限制。
39. 下列主体中属于非实体权利义务当事人的是哪个?
A.下落不明人的财产代管人
B.破产管理人
C.死者的近亲属
D.遗嘱继承人
A
B
C
D
B
[解析] A下落不明人的财产代管人不符合题意,必须是失踪人的财产代管人才是符合题意的;C死者的近亲属在维护死者名誉权、著作权方面可以做实体权利义务当事人;D遗嘱继承人不符合,遗产管理人、遗嘱执行人才符合题意。
40. 甲有一块玉石,以1000元的价格与乙签订了买卖合同,但没有交付。丙听说甲有一块玉石要出售后,赶紧与甲联系,愿意出2000元购买。甲将玉石卖给丙,并实际交付给丙。乙闻讯遂要求甲赔偿损失,甲不允,乙遂以甲为被告诉至法院。则:
A.法院可以通知丙作为第三人参加诉讼
B.如果乙申请,法院可以通知丙作为第三人参加诉讼
C.如果甲申请,法院可以通知丙作为第三人参加诉讼
D.法院不能通知丙作为第三人参加诉讼
A
B
C
D
D
[考点] 第三人
[解析] 本题中,丙已经合法取得了玉石,并支付了相应对价,法院不能追加丙作为第三人参加诉讼。参见《经济审判规定》第11条:人民法院对已经履行了义务,或者依法取得了一方当事人的财产,并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
41. 某地区要在11月30日进行人大代表的换届选举,于是该地区的选举委员会提前公布了统计的选民名单,某小区选民杨亮对本小区公民韦威的选民资格有异议,下面的分析正确的是:
A.杨亮可以直接向法院起诉,要求确认韦威没有选民资格
B.杨亮必须先向选举委员会申诉,对处理结果不服的,才可以向法院起诉
C.杨亮可以在11月27日向法院起诉
D.杨亮应该向选区所在地的中级人民法院起诉
A
B
C
D
B
[解析] 选民资格案件申诉处理前置,必须先向选举委员申诉,对处理结果不服,才能向选举委员会所在地基层人民法院起诉,并且要求应当在选举日前5日提起诉讼。
42. 下列关于举证期限的说法中正确的是哪项?
A.举证时限可以由当事人协商确定,但不得少于30日
B.当事人在举证期限内提交证据确有困难的,可以在举证期限届满之后十日内申请延长
C.当事人申请诉讼中证据保全的,应当在举证期限届满前提出
D.一审庭审结束后新发现的证据,可以申请恢复一审程序,重新进行法庭调查
A
B
C
D
C
[解析] A法院指定的时限不少于30日,当事人协商确定的要经法院认可。B申请延长的应在举证期限内。D项属于二审程序中的新证据,不能恢复一审程序。
43. 某省甲市检察院根据当事人王某的申请,发现甲市中级法院作出的二审判决依据的主要事实不清。在此,隋况下,下列说法错误的是:
。
A.甲市检察院应向甲市中级人民法院抗诉
B.甲市检察院应当提请上一级检察院抗诉
C.法院应当再审
D.法院应当通知检察院派员出庭参加再审
A
B
C
D
A
[考点] 检察院抗诉的再审
[详解] 《民事诉讼法》第187条第2款:“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”可见,同级的检察院不能向同级的法院抗诉,只能提请上级检察院向同级法院抗诉,A错误,B正确;《民事诉讼法》第188条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第一百七十九条第一款第(一)项至第(五)项规定情形之一的,可以交下一级人民法院再审。”可见,C正确;《民事诉讼法》第190条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭。”D正确。本题答案为 A。
44. 关于民事案件的执行,下列哪项说法是正确的?
A.生效的民事判决一律由第一审法院负责执行
B.执行员应当向被执行人发出通知,被执行人在规定的期限届满前,才能强制执行
C.民事调解书不可强制执行
D.执行程序可因案外人的异议而中止
A
B
C
D
D
[解析] 根据《民事诉讼法》第201条第1款规定,生效的民事判决除可以由第一审人民法院执行外,还可以由与第一审同级的被执行的财产所在地人民法院执行,A项错误。根据《民事诉讼法》第216条规定,可知,如果被执行人有转移、隐匿财产的行为,执行人员是可以立即采取执行措施的,所以B项错误。调解书也是执行依据之一,C项表述错误。根据《民事诉讼法》第204条规定,案外人的异议可以导致执行程序的中止,所以D项正确。
45. 保险人对保险合同中的保险责任免除条款未向投保人明确说明的,产生下列哪一后果?
A.保险合同无效
B.该条款不产生效力
C.对该条款作不利于保险人的解释
D.可以减少投保人的保险费
A
B
C
D
B
保险格式条款的效力。《保险法》第18条规定:“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。”应当看到,该条款不产生效力,并不影响保险合同其他条款的效力。
另外,《合同法》第39条亦有类似规定,可以适用。
46. 家住上海的王甲继承其父遗产房屋三间,后将其改为铺面经营小商品。在北京工作的王乙(王甲之弟)知道此事后,认为自己并没有放弃继承权,故与王甲交涉。王甲对此不予理睬,王乙便向法院提起诉讼。案件受理后,李某向法院主张自己作为被继承人的养子,拥有继承权,并通过法定程序以有独立请求权第三人的身份参加了诉讼。诉讼中,李某认为自己与王氏两兄弟关系不错,担心打官司会伤了和气,便退出了诉讼。不久,李认为退出不妥,又向法院要求参加诉讼。针对本案的具体情况和诉讼法理论,下列哪一种观点是正确的?
A.作为诉讼参加人,李某不能重复参加本案诉讼
B.根据诚信原则,李某不能再参加本案诉讼
C.在最后一次庭审辩论终结之前,李某均可以参加本案诉讼
D.只有在开庭审理之前,李某才能再参加本案诉讼
A
B
C
D
C
[考点] 撤诉制度、处分原则、有独立请求权的第三人
[详解] C。根据《民诉意见》第54条规定,本案属于必要共同诉讼,李某的诉讼地位并非有独立请求权的第三人,即使李某没有提出诉讼,人民法院也应该依职权追加。
47. 下列哪种情况下,法院应裁定诉讼中止?
A.甲诉乙返还借款一案诉讼过程中,甲因急病突发死亡
B.赵三诉李月追索赡养费案件审理过程中,李月突遇车祸死亡
C.王某诉赵某离婚一案,被告赵某开庭前突然发病死亡
D.丙诉丁保证合同纠纷审理过程中,丁因病去世,法院查明丁没有遗产,也没有其他义务承担人
A
B
C
D
A
[考点] 诉讼中止的适用范围
[解析] 依《民事诉讼法》的规定,有下列情形之一的,中止诉讼:(1)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(2)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(4)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的; (5)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(6)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。由此可见,只有选项A中的情形应中止诉讼,而选项BCD的情形则应终结诉讼。
48. A市水天公司与B市龙江公司签订一份运输合同,并约定如发生争议提交A市的C仲裁委员会仲裁。后因水天公司未按约支付运费,龙江公司向C仲裁委员会申请仲裁。在第一次开庭时,水天公司未出庭参加仲裁审理,而是在开庭审理后的第二天向A市中级人民法院申请确认仲裁协议无效。C仲裁委员会应当如何处理本案?
A.应当裁定中止仲裁程序
B.应当裁定终结仲裁程序
C.应当裁定驳回仲裁申请
D.应当继续审理
A
B
C
D
D
[解析] 《仲裁法解释》第13条规定:“依照仲裁法第二十条第二款的规定,当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的,人民法院不予受理。”
故本题正确答案为D。
49. 以下哪个案件,法院可以适用独任制进行审理?
A.甲市A区人民法院审理的上级人民法院发回重审的案件
B.乙市B区人民法院按照审判监督程序审理的案件
C.丙市中级人民法院审理的当事人要求以简易程序审理的案件
D.丁市D区人民法院大山子法庭审理的赵某和李某离婚案件
A
B
C
D
D
[考点] 独任制
[解析] 人民法院适用简易程序审理案件,由审判员一人独任审理。AB项是发回重审和再审的案件,必须组成合议庭进行审理。C项中中级人民法院不适用简易程序,不能适用独任制。D项中基层人民法院的派出法庭可以适用简易程序,独任制审理案件。
50. 根据民事诉讼法的规定,下列关于诉讼代表人与诉讼代理人的关系,错误的有:
A.诉讼代表人与本案的诉讼标的有着直接的利害关系;而诉讼代理人没有
B.诉讼代表人保护被代表人和本人的利益;诉讼代理人只保护被代理人的利益
C.诉讼代表人的权限与诉讼代理人的权限相同
D.诉讼代表人的诉讼法律后果由被代表的共同诉讼人和本人承担;而诉讼代理人的诉讼法律后果由被代表人承担
A
B
C
D
C
[考点] 诉讼代表人和诉讼代理人的区别
[详解] 诉讼代表人与诉讼代理人都具有通过他人行使诉讼权利、履行诉讼义务的功能,但两者的区别是应当关注的:(1)产生的依据不同:诉讼代表人由当事人推选或由人民法院与当事人协商产生或由人民法院指定;诉讼代理人是基于法律规定或当事人的委托授权而产生;(2)与诉讼标的的利益关系不同:诉讼代表人与诉讼标的有着利益关系,其本身是当事人;诉讼代理人与诉讼标的没有任何利益关系,其本身不是当事人。诉讼代表人的权限要大于或等于诉讼代理人的权限。因此,A项正确,但不合题意;C项错误,但符合题意。(3)诉讼行为的后果不同:诉讼代表人的后果及于本人以及被代表的众多当事人;诉讼代理人的后果由被代理人承担,因此 D项正确,但不合题意。(4)参加诉讼的目的不同:诉讼代表人为了维护自己的和其所代表的众多当事人的合法权益;诉讼代理人为了维护被代理人的合法权益,因此,B项正确,但不合题意。综上所述,本题答案为C。
二、多项选择题
(每题所给的选项中有两个或者两个以上正确答案。)
1. “澳柯玛”为中国驰名商标,该公司产品为家用电器。下列行为属侵犯注册商标专用权的有:
A.乙电器有限公司6年前抢先以欺诈手段从某巴黎公约成员国注册取得“澳柯玛”商标并使用,澳柯玛公司6年内从未要求该国撤销其注册并禁止其使用
B.甲时装有限公司以“澳柯玛”作为本公司时装产品商标使用
C.某巴黎公约成员国著名跨国电器公司在本国境内使用“澳柯玛”商标作商品装潢使用
D.丙进出口总公司与丰润电器公司签订协议,由前者经销后者生产的假冒“澳柯玛”牌电冰柜
A
B
C
D
ABCD
[考点] 侵犯注册商标专用权
[解析] 《商标法》第13条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”《保护工业产权巴黎公约》第6条规定,对于以不诚实手段取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的要求的,不应规定时间限制。《商标法》第52条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的; (四)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”据以上规定可知,A、B、C、D项均为对其注册商标专用权的侵犯。其中应注意:以欺诈手段取得注册商标的,被侵权者请求撤销的年限不以5年请求期为限。
2. 王某与赵某2000年5月结婚。2001年7月,王某出版了一本小说,获得20万元的收入。2002年1月,王某继承了其母亲的一处房产。2002年2月,赵某在一次车祸中,造成重伤,获得6万元赔偿金。在赵某受伤后,有许多亲朋好友来探望,共收礼1万多元。对此,下列哪些表述是正确的?
A.王某出版小说所得的收入归夫妻共有
B.王某继承的房产归夫妻共有
C.赵某获得的6万元赔偿金归赵某个人所有
D.赵某接受的礼品归赵某个人所有
A
B
C
D
ABC
[考点] 夫妻财产的构成
[解析] 《婚姻法》第17条规定夫妻共同财产包括:(1)工资、奖金;(2)生产、经营的收益;(3)知识产权的收益;(4)继承或赠与所得的财产,但本法第18条第(3)项规定的除外;(5)其他应当归共同所有的财产。《婚姻法》第18条规定夫妻一方的财产包括:(1)一方的婚前财产;(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(4)一方专用的生活用品;(5)其他应当归一方的财产。由此可见,A项王某的小说是结婚后出版的,应该属于共同财产。B项房屋也是在婚姻存续期间继承的,也是共同财产。C项伤害赔偿金是属于其第18条第(2)项内容,是赵某的个人财产。所以A、B、C项是正确的。D项其实属于受赠与而取得的财产,并未指定只归一方所有,因此是共有财产。
3. 张某持有甲有限责任公司10%的股权,该公司未设立董事会和监事会。张某发现公司执行董事王某(持有该公司90%的股权)将公司产品低价出售给其妻开办的公司,遂书面向公司监事段某反映。段某出于私情未予过问。张某下列维护公司和自己合法权益的行为,不符合法律规定的有:
A.请求公司以合理的价格收回自己的股份
B.提请召开临时股东会,解除王某的执行董事职务
C.以自己的名义对王某提起民事诉讼要求赔偿损失
D.以公司的名义对王某提起民事诉讼要求赔偿损失
A
B
C
D
ABD
[考点] 股东的权益
[解析] 《公司法》第150条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。《公司法》第152条规定,董事、高级管理人员有该法第150条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有该法第150条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。所以杨某可以自己的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失,本题只有C项行为符合法律规定,A、B、D项得不到支持,故本题选项为ABD。
4. 宋江(男)与海藻(女)于2008年登记结婚。2009年,海藻由于做生意亏损、夫妻感情恶化等原因,患精神病,丧失民事行为能力。2010年2月,宋江向某市凌河区人民法院提起诉讼,请求判决与海藻离婚。海藻的母亲王兰作为海藻的法定代理人参加了诉讼。请回答以下问题。假设在诉讼中,法院对案件进行调解,下列何种行为是合法的?
A.法院对案件主动进行调解
B.王兰代海藻作出了同意离婚的意思表示
C.应王兰的要求,法院根据调解协议的内容制作判决书
D.本案调解达成离婚协议,法院可以不制作调解书和判决书
A
B
C
D
AB
[考点] 离婚案件的审理及调解
[解析] 本题第一个疑问就是A项所述法院主动调解是否违背自愿、合法调解原则。根据《婚姻法》第32条的规定,人民法院审理离婚案件,应当进行调解。对离婚案件的“应当调解”可以理解为主动调解,而非强制或强迫调解,因此,A项中的主动调解比较好地协调了“应当调解”与自愿调解原则之间的关系,是正确选项。根据《民诉意见》第94条的规定,无民事行为能力人的离婚案件,由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的,可根据协议内容制作判决书。因此,可以确定B项正确。依据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第18条规定,当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予支持。这就产生了法条冲突,以新法优于旧法的法律适用规则,《民诉意见》第94条的规定应属无效,C项是错误的。D项较好排除,因为根据《民事诉讼法》第90条的规定,除以判决书、调解书结案这两种结案方式外,还有一种以调解笔录结案的方式。这种结案方式是有条件的,条件是调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能够即时履行的案件、其他不需要制作调解书的案件,人民法院可以不制作调解书。对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。D项所述条件是要离婚,而非调解和好,因此,不符合不作调解书的条件。就所给条件,本案只能以调解书的形式结案。
5. 2007年12月1曰,甲与乙签订了一份房屋租赁合同。合同约定:甲将房屋10间出租给乙开餐馆,每月租金人民币1万元。合同还约定,本合同自2008年1月1日起生效。合同签订后,乙要求甲于10日内将房屋交其使用,因甲的房屋腾空需要一定时间,直到2007年12月31日甲才将房屋交付乙使用。乙因装修花去1个月的时间,直到2008年1月底餐馆才开业。乙认为,因甲的原因致使其晚开业1个月,要求甲免收1个月的房租,而甲不同意免收房租,双方发生纠纷。本案中,下列表述正确的有哪些?
A.甲与乙所签订的房屋租赁合同是附始期的合同
B.甲与乙所签订的房屋租赁合同是附终期的合同
C.乙有权要求甲免收1个月的房租
D.乙无权要求甲免收1个月的房租
A
B
C
D
AD
[解析] 本案中,甲和乙约定合同于2008年1月1日起生效,表明当事人双方约定了合同的生效期限,在2007年12月1日至2008年1月1日之前,甲与乙之间的合同虽已成立,其权利义务关系虽已确定,但效力处于停止状态。故乙与甲之间的合同为附始期的合同。该合同的生效时间为2008年1月1日,甲于2007年12月31日将房屋交付乙使用,符合合同约定,因此,乙无权要求甲免收1个月房租。
6. 下列行为中,哪些构成无因管理?
A.甲错把他人的牛当成自家的而饲养
B.乙见邻居家中失火恐殃及自己家,遂用自备的灭火器救火
C.丙(15岁)租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治
D.丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤,遂自购一井盖铺上
A
B
C
D
BCD
[考点] 无因管理的成立要件
[详解] 根据《民法通则》第93条的规定,构成无因管理须具备以下要件:客观上管理了他人事务;主观上有为他人利益的意思;管理人没有法定或约定的义务。A选项中,甲主观上缺乏为他人利益的意思,不构成无因管理。B选项中,乙虽然主观上有避免自家受损的意思,但也有使邻居利益免受损失的意思,且有客观管理行为,也无约定或法定义务,故构成无因管理。C选项中,尽管丙为限制行为能力人,但无因管理人并不以具有完全行为能力为必要,因此丙救助同学的行为应构成无因管理。D选项中,丁自购井盖铺上的行为使对井盖负有管理职责的部门免受因路人跌伤造成的不利益,应构成无因管理。故本题答案应为BCD。
7. 何某死后留下一间价值六万元的房屋和四万元现金。何某立有遗嘱,四万元现金由四个子女平分,房屋的归属未作处理。何某女儿主动提出放弃对房屋的继承权,于是三个儿子将房屋变卖,每人分得两万元。现债权人主张何某生前曾向其借款12万元,并有借据为证。下列哪些说法是错误的?
A.何某已死,债权债务关系消灭
B.四个子女平均分担,每人偿还三万元
C.四个子女各自以继承所得用于清偿债务,剩下两万元由四人平均分担
D.四个子女各自以继承所得用于清偿债务,剩下两万元四人可以不予清偿
A
B
C
D
ABC
[考点] 被继承人的债务清偿
[详解] 被继承人的死亡并不导致其生前债权债务关系的消灭,根据《继承法》第33条规定,本题中何某作为被继承人,其生前的债权债务关系并不因其死亡而消灭,故选项A错误。《继承法》第33条规定,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。故对于何某生前的债务,四个子女作为继承人应以其继承所得为限承担清偿债务的责任,因此选项 BC错误.选项D正确。因此本题正确答案为ABC。
8. 下列案件,哪些可以适用返还原物?
A.张某借了王某的手表并把它卖给刘某,刘某以为是张某自己的手表而买之,王某要求刘某返还
B.宋某偷了李某的金项链送给女友王某,王某在不知情的情况下收下,李某要求王某返还
C.贺某借给宋某一支金笔,宋某谎称丢失,贺某要求宋某返还
D.赵某向钱某购羊两只,钱某将羊交付赵某后,赵又将羊卖给孙某,赵某得羊后迟迟不付钱某的羊款,钱无奈要求赵某返还两只羊
A
B
C
D
BC
[考点] 返还原物的适用
[讲解] 物权请求权上的返还原物请求权的适用条件是:(1)针对非法占有人行使;(2)原物还存在;(3)非法占有的状态还在继续。A项中,刘某构成善意取得,已经取得了手表所有权,不属于非法占有;B、C两项分别符合返还原物的要件;D项中,赵、钱之间基于买卖合同已经交付了标的物,羊的所有权已经转移到了赵某的手中,且现在孙某已经取得了合法的所有权,所以钱某要求赵某返还原物应不可能。
9. 2008年,贾某在房地产公司购买了一套商品房,合同已经当地房地产行政管理部门备案登记,正在办理房产证中。后贾某与王某签订了一份房屋买卖合,约定如下:贾某将房屋转让给王某,价格为75000元,王某于合同签订当日支付定金25000元,一个月后再付15000元,余款35000元办理银行按揭。合同还约定,自合同签订之日起,若贾某中途不卖,贾某除应退还定金外,还需赔偿20000元给王某;若王某中途不买或者逾期支付房款,贾某可将王某所支付的定金抵作违约赔偿金,不予退还。后因贾某反悔,不愿履行合同,王某向法院起诉,要求贾某继续履行合同,协助王某办理房屋过户手续。贾某辩称,出卖的房屋未办理房产证就转让,违反有关强制性规定,双方签订的合同无效。下列哪些说法正确?
A.贾某未办理房产证即转让房屋属于无权处分行为,所签合同为无效合同
B.贾某隐瞒房屋未办理房产证的事实构成欺诈,所签合同为可撤销合同
C.贾某与王某所签合同为有效合同
D.贾某未按照合同履行义务,应当依法承担违约责任
A
B
C
D
CD
[考点] 合同的生效
[解析] 依《合同法》第44条规定,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。第51条规定,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。第54条规定,下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(1)因重大误解订立的;(2)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。《物权法》第15条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。本案中,贾某与王某双方房屋买卖合同自签订时成立并生效,被告未按合同履行义务,应当承担相应的法律责任。
10. 某电器设备厂在开关、插座等产品上申请注册的“风林”商标,已被核准注册。则下列说法不正确的有哪些?
A.该厂有权禁止他人在同一种或类似商品上使用相同或近似的商标
B.该厂有权许可他人在类似商品上使用“风林”商标
C.该厂有权在核定使用的商品上使用“风琳”商标
D.该厂有权在不同类的商品上使用“风林”商标
A
B
C
D
BCD
[解析] 《商标法》第51条规定:“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”所以商标权人只能在核定使用的商品上使用核定的注册商标,而不能在不同类的商品上使用“风林”商标,或者使用未注册的商标,也无权许可他人在类似商品上使用“风林”商标。第52条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;……”。故应选BCD项。
11. 梁某与甲旅游公司签订合同,约定梁某参加甲公司组织的旅游团赴某地旅游。旅游出发前15日,梁某因出差通知甲公司,由韩某替代跟团旅游。旅游行程一半,甲公司不顾韩某反对,将其旅游业务转给乙公司。乙公司组织游客参观某森林公园,该公园所属观光小火车司机操作失误致火车脱轨,韩某遭受重大损害。下列哪些表述是正确的?
A.即使甲公司不同意,梁某仍有权将旅游合同转让给韩某
B.韩某有权请求甲公司和乙公司承担连带责任
C.韩某有权请求某森林公园承担赔偿责任
D.韩某有权请求小火车司机承担赔偿责任
A
B
C
D
ABC
[考点] 旅游合同;侵权责任
[详解] 《旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条规定:“旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者,旅游者不同意转让,请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的,人民法院应予支持。旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者,旅游者在旅游过程中遭受损害,请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的,人民法院应予支持。”第11条规定:“除合同性质不宜转让或者合同另有约定之外,在旅游行程开始前的合理期间内,旅游者将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人,请求确认转让合同效力的,人民法院应予支持。因前款所述原因,旅游经营者请求旅游者、第三人给付增加的费用或者旅游者请求旅游经营者退还减少的费用的,人民法院应予支持。”所以,A、B选项正确。《侵权责任法》第34条规定,工作人员执行工作造成他人损害的,由用人单位承担责任。因此,韩某有权要求森林公园承担赔偿责任,但不能要求小火车司机承担赔偿责任,C选项正确,D选项错误。本题正确选项为ABC。
12. 下列关于民事权利中的形成权的表述,哪些是正确的?
A.形成权只能通过明示方式行使
B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权
C.债权人撤销权属形成权
D.形成权不受诉讼时效期间的限制-
A
B
C
D
BD
[考点] 形成权的相关法律问题
[详解] 形成权是指当事人一方可以以自己的行为,使法律关系发生变化的权利。形成权能通过明示的方式或默示的方式行使。对于效力待定的合同中相对人的催告权不是形成权,因为形成权是可以以自己的行为使法律关系发生变化,而催告权只是催告法定代理人或被代理人对合同效力予以追认,所以,只是催告行为不能发生法律关系的变化,所以,催告权不是形成权。债权人的撤销权是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时,债权人依法请求法院撤销债务人该行为的一种权利。因此并非债权人只要行使撤销权就可以使得债务人处分财产的行为被撤销,还须法院审判。债权人形成权不受诉讼时效制度的限制,因为诉讼时效是适用于请求权的制度,不适用于形成权。由此可知,本题的答案为BD。
13. 甲发现一头牛在自家田里吃麦苗,便将此牛牵回进行喂养。过了10天,乙发现自家走失的牛在甲家牛圈,向甲要牛。甲让乙将牛牵回但提出了一些请求,双方为此发生纠纷。现问甲的如下诉讼请求哪些能够成立?
A.甲请求乙支付麦苗损失费
B.甲请求乙支付拾牛报酬
C.甲请求乙支付饲料费
D.甲请求乙支付误工损失费
A
B
C
D
ACD
本题涉及无因管理之债的问题。根据《民通意见》第132条规定,在无因管理之债中,管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。据此,本题答案为ACD。
14. 原告陈某留存于办公室的照片及妻女家信时常发现丢失现象,前后共有数十张照片及数封家信丢失。2007年3月,被告邢某因侵犯原告陈某妻子名誉权被告上法庭。庭审过程中,邢某向法庭提交的证据包括原告丢失的照片及家信。陈某诉称,邢某非法占有这些照片,并作为其发泄的对象以扎刺照片人物眼睛等方式损毁,给原告陈某身心构成极大的伤害。因而,陈某要求邢某返还照片及家信,赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金20万元。下列说法正确的是:
。
A.邢某非法占有陈某的家信应当返还给陈某,因为陈某享有信件的所有权
B.邢某占有的陈某家庭照片应当返还给陈某,因为陈某及其家人享有肖像权
C.邢某非法占有陈某家庭照片并将其毁损侵害陈某及其家人的肖像权,应当承担侵权责任
D.如果邢某的侵权行为成立,陈某有权要求精神损害赔偿
A
B
C
D
AD
[考点] 一般侵权行为
[详解] 《民法通则》第120条规定,公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定。《民法通则意见》第150条规定,公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害,公民或者法人要求赔偿损失的,人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定:自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。《物权法》第34条规定,无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。第66条规定,私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。本案中,陈某之妻、之女写给陈某之家书应届陈某所有,邢某现占有该信无正当依据,根据物权法的规定理应予以返还。如果邢某的侵权责任成立,根据相关的法律规定可以要求精神损害赔偿。
15. 工程师何某利用本单位的物质技术条件,编制计算财务管理软件一个,该单位决定销售该软件,并承担全部责任。依照法律:
A.该软件著作权全部归本单位享有
B.单位可对何某予以奖励
C.何某仅享有软件署名权
D.该软件发表权归何某享有
A
B
C
D
BC
[考点] 著作权归属
[解析] 依据《著作权法》第16条规定:“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品,作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作者奖励:(一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;(二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”故BC项正确。第10条规定:“著作权包括下列人身权和财产权:(一)发表权,即决定作品是否公之于众的权利;(二)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;(三)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;(四)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利; (五)复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利; (六)发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;(七)出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外;(八)展览权,即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利;(九)表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;(十)放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利;(十一)广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利;(十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利; (十三)摄制权,即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利;(十四)改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利; (十五)翻译权,即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利;(十六)汇编权,即将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利;(十七)应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”
16. 黄卫在电视台录制了一出评书连播节目。下列说法不正确的是:
。
A.如果黄卫表演评书前未征得脚本作者的同意,也未支付报酬,但事后将全部所得捐给了失学儿童,黄卫不构成侵犯著作权
B.某音像制品公司擅自复制发行黄卫的评书节目,是侵犯著作权行为
C.公安机关因调查某一案情所需,复制了数盘该评书节目,但未征得电视台同意,公安机关侵犯了著作权
D.某校表演系学生为教学需要而使用该评书作品,不必征得表演者与播放者同意,也不必支付报酬,属合理使用行为
A
B
C
D
AC
[考点] 著作权的合理使用
[详解] 根据《著作权法》第22条的规定,在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。因此,C项说法不正确,当选。A项情形下,黄卫的行为是营利行为,应支付报酬。事后,捐献所得给失学儿童并不能改变其营利性质及侵权行为性质。故A项当选。
17. 甲公司新开发出一种节能灯具,并采取了保密措施,于2003年5月19日向专利局申请了发明专利。2004年12月1日,国家专利局公布该发明专利申请,并于2005年8月9日授予甲公司专利权。此前,甲公司与乙公司于2003年7月签订专利实施许可合同,乙公司使用该灯具专利技术4年。则下列说法不正确的是哪些?( )
A.甲公司被授予专利权以前和乙公司签订的专利实施许可合同无效
B.甲公司和乙公司订立的专利实施许可合同在2004年12月1日前的部分无效
C.甲公司有权要求乙公司支付适当的费用
D.甲公司在2004年12月1日后才有权要求乙公司支付使用费用
A
B
C
D
ABD
[解析] 最高法《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第29条规定,当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同,专利申请公开以前,适用技术秘密转让合同的有关规定;发明专利申请公开以后、授权以前,参照适用专利实施许可合同的有关规定;授权以后,原合同即为专利实施许可合同,适用专利实施许可合同的有关规定。人民法院不以当事人就已经申请专利但尚未授权的技术订立专利实施许可合同为由,认定合同无效。因此ABD错误。
18. 周某从某美术店买得一幅山水画作品的原稿,上面没有署名。周某觉得这幅山水画某个地方美中不足,于是让在某美术学院任教的郭某对画进行修改。经郭某稍作修改后,周某觉得这幅画已基本上无可挑剔,遂将这幅山水画拿到某书画展览会参展,并在画上署上了自己的姓名。一目,某书画家方某在展览会上看到了这幅画,发现这是他还未完成的草稿,于是找到周某主张著作权。双方就著作权的归属发生争议。下列表述正确的有哪些?
A.在画的作者身份确定之前,周某拥有该画的著作权,并可以依法行使著作人身权和财产权
B.周某授权郭某对画进行修改和拿画参加展览都是合法行使权利的行为
C.不论画的作者的身份是否确定,周某在画上署上自己的姓名的行为都是不合法的
D.该山水画的作者确定为方某后,画的著作权归方某,周某只拥有该幅山水画的所有权
A
B
C
D
BCD
[解析] 周某从美术店买得山水画原稿后,取得了画的原稿所有权,根据《著作权法实施条例》第13条的规定,画的原稿所有人周某有权行使除署名权以外的著作权,A项中的著作人身权包括署名权,故A项错误;B项中周某行使的是修改权和展览权,B项正确;根据《著作权法实施条例》第13条和《著作权法》第18条的规定,作者身份不明的作品,由作品的原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后,由作者或者其继承人行使著作权。美术等作品的原件所有权转移的,不视为作品著作权的转移,但是美术作品的原件的展览权由原件所有人享有。因此C、D项正确。
19. 甲与乙签订了一份汽车买卖合同,甲将该车交付给乙,乙当即付清货款,但甲、乙一直未办理过户手续,因汽车的相关证件在甲之手,甲因贷款又用该车的相关证件办理了抵押。后因甲无力偿还贷款而引起纠纷。下列表述正确的有
。
A.乙已取得该车的所有权,因为交付已完成
B.乙未取得该车的所有权,因为未办理过户手续
C.乙的所有权可以对抗抵押权
D.乙的所有权不能对抗抵押权
A
B
C
D
AD
本题涉及机动车所有权转移的登记效力问题。依照《物权法》第24条之规定,机动车所有权转移登记为对抗效力,而非生效效力。本题中,甲与乙签订的汽车买卖合同有效,因汽车已交付给乙,乙已取得了该汽车的所有权,但因为办理所有权过户登记,其所有权不能对抗善意第三人。本题中,甲又用该汽车相关证件办理了抵押且该抵押进行了登记,其登记的抵押权当然可以对抗未登记的所有权。本题选项为AD。
20. 2002年胡某出差时意外死亡,留下价值300万元的遗产。胡某有一养子和两个亲生女儿,都已去世。养子遗有一亲生儿子甲,大女儿遗有一孙女乙,二女儿遗有已形成抚养关系的继子女丙和一养子女丁。由于胡某没有立下遗嘱,有权继承胡某遗产的有:
A.甲
B.乙
C.丙
D.丁
A
B
C
D
ABCD
[考点] 代位继承
[解析] 《继承法》第11条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”《继承法意见》第25条规定:“被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承,代位继承不受辈数的限制。”《继承法意见》第26条规定:“被继承人的养子女、已形成扶养关系的继子女的亲生子女可代位继承;被继承人亲生子女的养子女可代位继承;被继承人养子女的养子女可代位继承;与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承。”由此可知,A、B、C、D为正确选项。
21. 甲借用了乙的高压锅,甲因急用钱便将该高压锅以自己的名义卖给了丙,丙在使用过程中,高压锅发生爆炸,致使自己受伤。经查,是高压锅的质量问题导致发生爆炸。高压锅已过保质期。下列表述正确的是:
A.甲与丙之间的买卖合同有效
B.甲的行为是无权处分行为
C.丙可以取得高压锅的所有权
D.甲应对丙所受损害负赔偿责任
A
B
C
D
BC
[考点] 无权处分、善意取得和出卖人的瑕疵担保责任
[解析] 甲、丙间的买卖合同为效力未定合同,在得到乙追认后为有效合同,乙拒绝追认的,为无效合同,故A选项错误。甲以自己的名义将高压锅出卖给丙,其行为属于无权处分行为,故B选项正确。如甲、丙之间的买卖得到乙的追认,则丙可根据买卖合同而取得高压锅的所有权;如果乙拒绝追认,因丙为善意且支付相应对价,取得了高压锅,故其可依善意取得规定取得高压锅的所有权,c选项正确。因高压锅已过保质期,故甲不负瑕疵担保责任,D选项错误。
22. 由于发明创造与作品之间存在着很多的差异,所以在权利取得和权利转让的制度方面二者存在着区别。根据我国《专利法》的规定,下列有关专利申请与转让的表述,错误的选项有:
A.中国单位或个人向外国人转让专利申请权或专利权的,必须向国务院专利行政部门登记
B.王某欲以其在国内完成的发明创造向美国申请专利,王某应首先经国家专利局进行审查
C.玩具设计师赵南向专利局申请一项实用新型,申请文件上寄出的邮戳日为2006年6月1日,专利局收到文件的日期为2006年6月 6日,获得专利后,赵南的该项专利保护期至 2016年6月6日
D.转让专利申请权或专利权的,必须经国务院有关主管部门批准
A
B
C
D
CD
[考点] 专利申请与转让
[解析] 《专利法》第10条规定,
专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的,应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。根据本条的规定,D项错误,A项正确。《专利法》第20条第1、4款规定:“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。……对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型,在中国申请专利的,不授予专利权。”依照本条的规定,B项正确。
《专利法》第28条规定,国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。《专利法》第42条规定,发明专利权的期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权的斯限为10年,均自申请日起计算。综合上述两条的规定,C项错误。
23. 甲为做生意向乙举债200万元,约定1年归还。1年后,甲因生意不顺,虽经乙多次催要,仍然无力归还借款。乙了解到甲的生意伙伴丙尚欠甲材料款100万元,虽经法院判决支付,但丙尚未支付,甲也没有进行催要或申请执行。另外,甲父于半年前去世,去世后给甲和甲的妹妹丁留下了大约100,万元的遗产。其中甲应获得的遗产为50万元,但作为遗产执行人的丁至今未把这笔遗产交给其兄,甲也没有进行催要。则下列说法哪些项是错误的?
A.乙可以以甲的名义提起诉讼,要求丙向甲支付该项材料款及相应的利息
B.乙可以以自己的名义提起诉讼,要求丁向甲给付该笔遗产
C.乙可以以自己的名义提起诉讼,要求丙向自己支付该项材料款及相应的利息
D.乙对于甲对丙、甲对丁的债权均无权行使代位权
A
B
C
D
ABC
[考点] 债权人的代位权
[解析] 《合同法》第73条第1款规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。《合同法解释(一)》第12条规定,《合同法》第73条规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利;第13条规定,《合同法》第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。本题中,甲对丙的债权已经法院判决,说明甲已采取诉讼方式积极主张该债权,不属于怠于行使到期债权的情况,因此该债权不能成为代位权的标的。而甲对丁的遗产给付请求权则为专属于甲的债权,也不能成为代位权的标的。因此,只有D项正确,其余三项均不正确。
24. 甲从某单位偷了一张金额为20000元的汇票,并将其赠给朋友乙,乙不知道该汇票是甲偷盗所得,在付款提示期限内向银行请求付款,遭到拒绝,对于乙的付款请求,下列说法不正确的是哪些?
A.根据票据无因性原则,银行应当支付
B.乙善意取得该票据,银行应该支付
C.甲恶意取得票据,并且乙无对价取得票据,银行得拒绝支付
D.如果甲因与乙发生20000元的交易而把票据背书转让给乙,银行得以背书不连续而拒绝支付
A
B
C
D
AB
[考点] 票据无因性的限制和票据的抗辩
[详解] 《票据法》第12条规定,以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的,或者明知有前列情形,出于恶意取得票据的,不得享有票据权利。因此应选AB。第10条规定,票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。第11条规定,因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的,不受给付对价的限制。但是,所享有的票据权利不得优于其前手的权利。因此,C说法正确,不选。《票据法》第 31条规定,以背书转让的汇票,背书应当连续。持票人以背书的连续,证明其汇票权利;非经背书转让,而以其他合法方式取得汇票的,依法举证,证明其汇票权利。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第16条规定,票据债务人依照票据法第三十一条的规定,以背书方式取得但背书不连续而对持票人提出抗辩的,人民法院应予支持。因此,D说法正确,不选。
25. 甲向乙签发了一张见票后定期付款的汇票,票面上记载付款人丙应于见票后2个月内付款。乙将汇票背书转让给丁,丁于1月15日向丙提示承兑。2月16日,丁不慎将汇票丢失。下列说法正确的是哪些?
A.丁应当及时通知丙挂失止付
B.丁可以及时通知丙挂失止付,并在通知丙挂失止付后3日内,依法向人民法院申请公示催告或向人民法院提起诉讼
C.丁也可以不通知丙挂失止付,而是在票据丢失后直接向人民法院申请公示催告程序
D.公示催告期间,如果戊从拾得人那里善意受让了该票据,则戊可以取得票据权利
A
B
C
D
BC
[解析] 《票据法》第15条:“票据丧失,失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付,但是,未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。收到挂失止付通知的付款人,应当暂停支付。失票人应当在通知挂失止付后3日内,也可以在票据丧失后,直接依法向人民法院申请公示催告,或者向人民法院提起诉讼。”《民事诉讼法》第197条:“支付人收到人民法院停止支付的通知,应当停止支付,至公示催告程序终结。公示催告期间,转让票据权利的行为无效。”由此可知选项B、C符合题意。
26. 根据《证券投资基金法》的规定,基金财产不得用于下列哪些投资或者活动?
A.承销证券
B.向他人贷款
C.从事承担无限责任的投资
D.买卖基金管理人发行的股票
A
B
C
D
ABCD
[解析] 参见《证券投资基金法》第59条。
27. 根据中外合资经营企业法,下列有关合营企业董事长产生方式的表达中哪些正确?
A.合营企业的董事长既可以由中方担任,也可以由外方担任
B.合营企业的董事长由出资最多的一方担任
C.合营企业的董事长由一方担任的,副董事长必须由他方担任
D.合营企业的董事长由一方担任的,总经理必须由他方担任
A
B
C
D
AC
[考点] 中外合资经营企业法董事长产生方式
[解析] 《中外合资经营企业法》第6条第1款规定:合营企业没董事会,其人数组成由合营各方协商,在合同、章程中确定,并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则,决定合营企业的重大问题。因此AC选项正确,B选项错误。第6条第3款规定,正副总经理(或正副厂长)由合营各方分别担任。因此D选项错误。
28. 下列情况中,人民法院对调解协议可以予以准许的有
。
A.张某和李某的调解协议中约定如果张某不履行调解协议,李某可以请求张某向其赔礼道歉
B.王某向法院提交的诉讼请求为诉请张某返还欠款50000元人民币,后经调解达成协议,张某向王某返还人民币45000元,并在协议生效后10天内,将其所占有的王某所有的桑塔纳小车返还
C.华天公司和赵某达成调解协议,华天公司放弃赔偿3万元人民币的诉讼请求,赵某承诺设法为华天提供3年优惠税收政策
D.段某和周某在调解协议中约定,任一方不履行调解协议的,对方当事人有权请求人民法院对该案重新进行审判
A
B
C
D
AB
根据调解规定第9条的规定,调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许。第10条规定,人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应予准许。
29. 根据相关规定,下列选项中关于管辖权异议的说法,错误的是:
A.提交答辩状期间届满后,原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准,被告提出管辖权异议,请求由上级人民法院管辖的,人民法院应当审查并作出裁定
B.被告以受诉人民法院同时违反级别管辖和地域管辖规定为由提出管辖权异议的,受诉人民法院应当分别作出裁定
C.当事人未依法提出管辖权异议,即使受诉人民法院发现其没有级别管辖权的,也不得将案件移送有管辖权的人民法院审理
D.对于将案件移送上级人民法院管辖的裁定,当事人未提出上诉,但受移送的上级人民法院认为确有错误的,可以依职权裁定撤销
A
B
C
D
BC
[解析] 最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第6条规定:“被告以受诉人民法院同时违反级别管辖和地域管辖规定为由提出管辖权异议的,受诉人民法院应当一并作出裁定。”第7条规定:“当事人未依法提出管辖权异议,但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的,应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。”故B、C项错误。
30. 挂靠天马供销公司的个体工商户齐天明以天马供销公司的名义对外进行经营活动。1998年8月齐天明参加丹阳市经贸委组织的辽东贸易洽谈会,因其未带天马供销公司的合同专用章,便借用兴华百货公司的合同专用章,与津达玩具厂签订了一份购买1000辆玩具车的购销合同。此后,齐天明以天马供销公司的名义向津达玩具公司电汇了2万元定金,津达玩具厂如期交货。后齐天明未付清津达玩具厂的货款8万元。根据上述情况,津达玩具厂可以谁为被告起诉?
A.兴华百货公司
B.丹阳市经贸委
C.个体工商户齐天明
D.天马供销公司
A
B
C
D
ACD
[解析] 根据《民诉意见》第43条的规定,个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人;根据《民诉意见》第52条的规定,借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人,所以答案应当有个体工商户齐天明、齐天明挂靠的天马供销公司、向齐天明出借公章的兴华百货公司,依次为C、D、A。
31. 关于民事起诉状应当包括的内容,下列哪些选项是正确的?
A.双方当事人的基本情况
B.案由
C.诉讼请求
D.证据和证据来源
A
B
C
D
ACD
[考点] 民事起诉状的内容
[详解] 《民事诉讼法》第110条规定,起诉状应当记明下列事项:(一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;(二)诉讼请求和所根据的事实与理由;(三)证据和证据来源,证人姓名和住所。因此,本题正确答案为ACD。
32. 个体工商户乙向某私营企业主甲借款20万元,甲要求乙提供保证人。乙找了自己的同学丙作为保证人在借款合同上签字。甲与乙约定1年后连本带利还清借款,但因市场行情变化,乙经营失败无法还清欠甲的债务,而丙拒绝承担保证责任。下列说法哪些是正确的?
A.如果合同中约定保证人承担连带保证责任,甲向乙和丙一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告
B.如果合同中没有明确约定保证方式的,甲仅起诉丙的,人民法院应当通知乙作为共同被告参加诉讼
C.如果合同中约定保证人承担连带保证责任的,甲可以仅起诉丙
D.如果合同中约定保证人承担一般保证责任的,甲仅起诉丙的,人民法院应当通知乙作为共同被告参加诉讼
A
B
C
D
ACD
[解析] 依《民诉意见》,A、B、C、D表述都正确,但根据《担保法》规定,B项没有约定保证方式即为连带保证,甲可以单独起诉丙,B项应错。按新法优于旧法的原则,应适用《担保法》,故本题选A、C、D。
33. 以下是关于法院调查证据情形之描述,哪种情形符合民事诉讼法及司法解释的相关规定?
A.在因有线电视收费而引发的诉讼中,涉及可能有损社会公共利益的事实时,法院可依职权调查收集证据
B.因当事人申请回避而涉及非实体事项时,法院依职权调查收集相关证据
C.凡涉及适用裁定解决程序事项的诉讼中止、诉讼终结、先予执行等,法院依职权收集调查证据
D.在离婚案件中,涉及个人隐私材料时,由法院依职权主动收集调查
A
B
C
D
AB
[考点] 法院依职权调查取证的情形
[详解] 《民诉证据规定》第15条:“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’,是指以下情形:(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”C中先予执行与实体争议有关,D属于依当事人的申请法院才能收集证据,因此,AB正确。
34. 下列关于特别程序的说法中不正确的有哪些?
A.特别程序均为独任制的一审终审
B.特别程序只能基于申请人的申请才能启动
C.宣告失踪的公民又出现的按照申诉程序处理
D.公民不服选举委员会公布的选民名单的,可以在选举日的五日前向申请人所在地人民法院起诉
A
B
C
D
ABCD
[解析] 特别程序中选民资格案件和重大疑难案件应该由审判员组成合议庭审理。选民资格是基于起诉人的起诉。根据《民事诉讼法》第169条,被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院当应作出新判决,撤销原判决。公民对公布的选举名单有异议的,应先向选举委员会提出申诉。公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举目的五日前向选区所在地基层人民法院起诉,故D错误。
35. 大亨永胜公司因遗失一张金额为5万元的银行汇票,向票据支付地的甲区人民法院申请公示催告,甲区人民法院受理案件后,如果出现下列哪种情况,应当裁定终结公示催告程序?
A.持有该同一银行汇票的甲公司在公示催告期间向甲区人民法院申报权利
B.大亨永胜公司在公示催告期间撤回申请
C.丙公司在公示催告期间来申报权利,经甲区人人民法院查明,该票据是该公司捡来的
D.丁公司在公示催告期间没有申报权利,却在人民法院准备作出除权判决之时来申报权利
A
B
C
D
ABCD
[考点] 公示催告程序的终结情形
[讲解] 《民事诉讼法》第198条规定:利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向人民法院起诉。
《民事诉讼法意见》第230条规定:利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的,人民法院应当裁定终结公示催告程序。利害关系人在申报期届满后,判决作出之前申报权利的,同样应裁定终结公示催告程序。
《民事诉讼法意见》第235条规定:公示催告申请人撤回申请,应在公示催告前提出;公示催告期间申请撤回的,人民法院可以径行裁定终结公示催告程序。因此,选项A、B、C、D都是正确的。
注意C项,利害关系人申报权利,法院并不进行实质审查,而是裁定终结公示催告程序,当事人可以另行起诉。
36. 张某与郭某宅基地纠纷一案,区法院经过审理作出驳回张某诉讼请求的判决后,张某不服提出上诉。市中级人民法院发现区法院的判决认定案件事实的主要证据不足,此时,市中级人民法院如何处理案件?
A.判决驳回上诉,维持原判决
B.裁定驳回上诉,维持原判决
C.查清事实后依法改判
D.裁定撤销原判决,发回重审
A
B
C
D
CD
[考点] 二审判决
[解析] 市中级人民法院在对张某提出上诉的案件审理中,发现区法院的判决认定案件事实的主要证据不足;根据《民事诉讼法》第 153条的规定,二审法院可以查清事实后改判,也可以裁定撤销原审判决,发回重审。因此,选项CD是正确的。考生需注意对驳回上诉,维持原判决的文书适用。由于驳回上诉,维持原判决适用于当事人上诉请求不成立的情形,实质上是二审法院对实体问题的处理,因此应用判决,而不是用裁定。
37. 谢辉向人民法院起诉某杂志社,称杂志社侵害了其名誉权,法院经审理判决某杂志社在一个月内分三次在其杂志上刊登其对谢辉的道歉声明。但杂志社却拒不履行,请问此种情形应该如何处理?
A.人民法院可以强制其履行
B.人民法院可以委托其他报刊刊登该杂志社对谢辉的道歉声明,由此产生的费用应该由杂志社承担
C.人民法院可以按照妨碍民事执行行为的处理规定对杂志社进行处罚
D.由杂志社支付迟延履行金
A
B
C
D
ABCD
[解析] 参见《执行工作若干规定》第60条,《民事诉讼法》第228条,《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第11条。
38. 下列关于人民调解委员会的组成人员说法正确的是:
A.人民调解委员会至少由五名委员组成
B.人民调解委员会设主任一人,必要时,可以设副主任若干人
C.人民调解委员会应当有妇女成员
D.多民族居住的地区应当有人数较少的民族成员
A
B
C
D
BCD
[解析] 根据《中华人民共和国人民调解法》第8条的规定,村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会。企业事业单位根据需要设立人民调解委员会。人民调解委员会由委员三至九人组成,设主任一人,必要时,可以设副主任若干人。人民调解委员会应当有妇女成员,多民族居住的地区应当有人数较少民族的成员。因此,A选项错误,BCD选项正确。
39. 市房屋开发公司与新兴建材公司签订一份装饰材料购销合同,后因该批装饰材料质量问题,双方发生纠纷,起诉至甲区人民法院。甲区人民法院经过审理后,判决新兴建材公司接受退货,退还货款。新兴建材公司不服上诉,二审法院经审理认为上诉请求不成立,判决驳回上诉,维持原判决。该判决产生以下哪些法律效力?
,
A.市房屋开发公司与新兴建材公司之间的购销合同消灭
B.市房屋开发公司与新兴建材公司之间的装饰材料质量争议消灭
C.人民法院非经法定审判监督程序,不得撤销该判决
D.新兴建材公司不履行义务时,市房屋开发公司可申请甲区人民法院强制执行
A
B
C
D
BCD
[考点] 民事判决的效力
[详解] 民事判决的效力是指法院的生效判决在法律上的效力。法院的生效判决在法律上具有对人的约束力、对事的确定力,有给付内容的判决还具有执行力。(1)对人的拘束力,即判决对人的支配力。表现为:判决一经生效,当事人必须遵守和履行;人民法院不得随意变更判决的内容;任何企事业单位,机关、团体和个人,都有责任尊重和维护法院的判决。(2)对事的确定力。表现为:判决确定的当事人之间的实体权利义务问题,不得再行争议;当事人不得对判决认定的事实再行起诉或上诉,人民法院非经法定程序,也不得改变判决。(3)判决的执行力表现为:具有给付内容的判决生效后,义务人如果不履行义务的,权利人可以向人民法院请求强制执行。因此,BCD正确。
40. 根据我国仲裁法的规定,下列哪种形式属于仲裁协议的书面形式?
A.夏耘公司与天乐公司签订一份买卖合同,后因标的物质量问题发生纠纷,双方公司的法定代表人在协商解决问题过程中,口头表示对该纠纷如果协商解决不成,则提交仲裁委员会仲裁,对此有在场的4名证人为证
B.佳佳公司与南国公司签订一份建筑工程承包合同,后因南国公司拖欠工程款问题双方发生纠纷,就该工程款问题双方通过电子邮件达成协议将该纠纷提交仲裁委员会仲裁
C.飞宇公司与华利公司签订了一份加工合同,合同签订后,在双方就加工物的质量标准问题以传真方式互相磋商过程中,在双方往来的传真件中记载,如果合同履行中产生纠纷,应提交仲裁委员会仲裁
D.清水公司与欢语公司在购销合同中约定的在合同履行过程中所产生的一切争议均应提交仲裁委员会仲裁的条款
A
B
C
D
BCD
[考点] 仲裁协议的形式
[详解] 根据《仲裁法》第16条规定,仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。《仲裁法解释》第1条规定,仲裁法第 16条规定的“其他书面形式”的仲裁协议,包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。因此,选项BCD是正确的,选项A为口头形式,虽然有证人证明,但因不符合仲裁法对仲裁协议书面形式的要求,故不是本题的正确答案。
三、不定项选择题
(每题所给的选项中有一个或者一个以上正确答案。)
1. 上海市甲公司与北京市乙公司在北京市签订了一份铁矿石购销合同,约定合同履行地在上海市。同时双方还商定因履行该合同所发生的纠纷,提交南京仲裁委员会仲裁,后因乙公司无法履行该合同,经甲公司同意,乙公司的债权债务转让给天津市的丙公司,但丙公司明确声明不接受仲裁条款。关于本案仲裁条款的效力,下列哪些选项是错误的?
A.因丙公司已明确声明不接受合同中的仲裁条款,所以仲裁条款对其无效
B.因丙公司受让合同中的债权债务,所以仲裁条款对其有效
C.丙公司声明只有取得甲公司同意,该仲裁条款对丙公司才无效
D.丙公司声明只有取得乙公司同意,该仲裁条款对丙公司才无效
A
B
C
D
BCD
[考点] 仲裁条款的效力
[解析] 关于合同转让后仲裁协议的效力,《仲裁法解释》第9条规定,债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。本案中丙公司明确声明不接受仲裁条款,所以,甲乙公司之间的仲裁条款对其无效,A项正确,B、C、D项错误。
新华股份有限公司的王经理因为犯公司企业人员受贿罪而入狱,公司经理一职出现了暂时的空缺,依据案情回答下列问题。
2. 因为董事会一直没有召开会议讨论聘任新的经理事宜,为公司运营造成了损失,公司经理一职的空缺会令损失继续扩大,在这种情况下,有权提议召开董事会临时会议讨论聘任新的公司经理入选问题的有:
A.代表1/10以上表决权的股东
B.1/3以上的董事
C.监事会
D.一半以上的监事
A
B
C
D
ABC
[考点] 有权提议召开董事会临时会议的主体
[解析] 《公司法》第111条第2款规定,代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内,召集和主持董事会会议。
3. 经过召开董事会临时会议,新华股份有限公司现面向社会公开招聘经理一名,经过猎头公司推荐,甲乙丙丁四位候选人前来应聘,董事会对四个人的应聘材料进行了审阅讨论,根据《公司法》的规定,有可能担任该股份有限公司经理的有哪几位?
A.某甲,曾在外地因盗窃罪被判处刑罚,4年前执行期满释放后到该股份有限公司所在城市的某大学学习,后取得企业管理专业本科文凭
B.某乙,自5年前起担任某国有企业厂长 3年时间,企业在2年前破产解散,某乙在职期间并无明显经营不善,但对该企业的破产负有一定的个人责任
C.某丙,投资设立了一个个人独资企业,该个人独资企业现在所负债务数额较大
D.某丁,精神上有缺陷,被依法宣告为限制行为能力人,但是凭借其刻苦努力,仍然获得了管理学博士学位,在股份有限公司的公司管理和人力资源管理方面发表有多篇论文
A
B
C
D
AC
[考点] 公司董事、监事、高级管理人员的资格
[解析] 《公司法》第147条规定,有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力;(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾 5年;(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,井负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。根据该条的规定分析:A选项,某甲4年前执行期满释放,符合未逾5年的规定,但是被判处刑罚的罪名是盗窃罪,不属于本条 (2)前半项所列举的贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序情形,因此不在资格限制之列,某甲是具备担任该公司经理的资格的。 B选项,某乙因为对破产企业的破产负有一定的个人责任,且企业是两年前破产的,属于本条(3)中的情形。C选项,根据本条(5)的规定,某丙设立的是个人独资企业,个人独资企业所负的债务是由设立人某丙的全部财产清偿的,等同于某丙个人负较大数额债务,但是如果并不具有到期未清偿的情形,即虽然某丙负较大数额债务也不在《公司法》本条的限制范围内。D选项,某丁属于本条(1)的规定,即使其学历再高也不能担任公司经理职务。综合以上分析,本题的正确选项为AC。
4. 关于二审法院对本案的处理,下列选项正确的是:
A.由于“赔礼道歉”的诉讼请求并不在上诉请求的范围之中,二审法院不得对其进行审理
B.针对一审中“赔礼道歉”的诉讼请求,二审法院应根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审
C.针对一审中“赔礼道歉”的诉讼请求,二审法院应根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,径行判决
D.针对一审中“赔礼道歉”的诉讼请求,二审法院应根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,告知甲公司另行起诉
A
B
C
D
B
[考点] 上诉案件的审理范围;第二审法院对漏判的处理
[详解] 根据《民诉意见》第180条规定,本案是由于杂志社不服一审判决而提起的上诉,甲公司并没有上诉,但对于针对一审中“赔礼道歉”的诉讼请求,属于明显的漏判,应当予以纠正。根据《民诉意见》第182条规定,对于一审法院未予处理的“赔礼道歉”的请求,二审法院应根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。
一、单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
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19
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40
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47
48
49
50
二、多项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
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29
30
31
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36
37
38
39
40
三、不定项选择题
1
2
3
4
深色:已答题 浅色:未答题
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