银符考试题库B12
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司法卷三模拟题模拟104
一、单项选择题
每题所给选项中只有一个正确答案。
1. 复代理人应以
的名义进行民事活动。
A.原代理人
B.被代理人
C.自己
D.被代理人和自己
A
B
C
D
B
[解析] 复代理法律关系
[解析] 复代理人的代理权虽然来自原代理人的转授权行为,但其身份仍然是被代理人的代理人,其代理的法律效果也归属于被代理人,故其应该以被代理人的名义对外进行民事活动。
2. 合同中未约定标的,则合同:
A.成立
B.不成立
C.无效
D.可解除
A
B
C
D
B
[解析] 意思表示中的目的意思与合同的必备条款
[解析] 从意思表示的构成来讲,在缔约过程中,如果一方所发出的“要约”的意思表示标的不确定,则难以达到“内容具体确定”的要求,压根就不构成要约。既然构不成要约,自然也就不能成立合同。因为一项意思表示的构成有三个要件缺一不可,即目的意思、效果意思与表示行为,其中目的意思的核心要素是标的意思要明确。
从合同的成立要件来讲,必备条款只要具备了,诺成合同即可以成立。换言之,必备条款是合同成立的必要非充分条件。依照《合同法》第12条的规定,标的条款是每一个合同的必备条款。故而在本题中,既然合同已经不成立,就更谈不上无效与可解除的问题。
3. 2005年,韩玉因盖房挖地基发现一个瓦罐,内有500块银元及一张棉布,上面写着“为防日寇搜查,特埋此。王天民,1938年7月5日”。王天民为王大水的爷爷,1938年7月8日被日寇杀害。王大水一家解放后定为中农。该500块银元:
A.应归韩玉所有,因为是他发现的
B.应归王大水所有
C.应由韩玉与王大水平分
D.属无主财产,应上缴国家
A
B
C
D
B
[解析] 埋藏物的归属
[解析] 《物权法》第114条规定:拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏的,参照拾得遗失物的有关规定。《文物保护法》等法律另有规定的,依照其规定。即原则上归权利人,无人认领的归国家,拾得人不能取得遗失物所有权。本题的埋藏物银元不属于文物。又依照《民法通则》第79条第1款、《民通意见》第93条的规定,对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物,如果能够证明属其所有,且根据现行的法律、政策又允可,应当予以保护。本题中,银元为王天民所埋藏能够得以证明,可以归其所有;王天民已死,王大水为其孙子,属于继承人之列,应归王大水所有。
4. 承诺的效力开始于:
A.合同成立
B.订立合同阶段
C.合同履行阶段
D.要约生效
A
B
C
D
A
[解析] 承诺的生效
[解析] 依照《合同法》第24条规定,承诺的生效采“到达主义”,即到达要约人时生效。依照《合同法》第25条规定,承诺生效意味着合同成立,所以承诺到达要约人、承诺生效与合同成立是三位一体的。
5. 关于地役权法律关系,下列哪项表述是错误的?
A.地役权是为特定人设定的
B.地役权是一种用益物权
C.地役权具有从属性
D.需役地的所有,不影响地役权的存在
A
B
C
D
A
[解析] 地役权
[解析] 地役权是专为特定的不动产(需役地)而设的,不是为特定的人而设的,故区别于人役权。例如,地役权一经设立,需役地的所有或者使用权转移的,不影响地役权的存在,新的所有权人或者使用权人自然继受地役权。A项错,D项对。
地役权是用益物权,具有用益物权所共同具有的从属性,自不待言。如依照《物权法》规定,地役权不得单独转让或者抵押,土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等转让、抵押的,地役权一并转让、抵押。BC项对。
地役权还具有不可分性。比如,依照《物权法》的规定,在供役地以及供役地上的土地承包经营权、建没用地使用权、宅基地使用权等部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有约束力。
6. 被申请人陈某,男,1943年8月15日出生,江苏省淮阴县人。1978年2月16日,陈某与张某结婚。在婚姻存续期间,陈某于1996年 7月因病去上海治疗再未回家,张某及其亲属和有关部门虽经多方寻找,仍然不知陈某下落,现张某向法院申请宣告其失踪,则:
A.此种情形只能申请宣告死亡
B.此种情形亦可申请宣告死亡
C.如果陈某父母申请宣告陈某死亡,应依宣告死亡处理
D.如果陈某单位要求宣告死亡,应按宣告死亡处理
A
B
C
D
B
[解析] 宣告死亡与宣告失踪的关系
[解析] 依《民通意见》第24条规定,宣告失踪的利害关系人包括失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。故张某可以向法律申请宣告失踪。再依《民通意见》第25条、第29条的规定,张某既可申请宣告失踪,也可宣告死亡,宣告失踪不是宣告死亡的必经程序,故A项错;申请宣告死亡利害关系人有顺序之分,故C、D项错。
7. 书面的意思表示在需要经过传达媒介才能到达对方当事人时,该意思表示的生效时间为:
A.表意人完成其表意行为时
B.意思表示离开表意人时,如函件已邮寄
C.意思表示到达相对人时
D.相对人了解意思表示的内容时
A
B
C
D
C
[解析] 意思表示生效的时间
[解析] 在我国,意思表示可作如下分类:有相对人的意思表示(包括对特定相对人的意思表示和对不特定相对人的意思表示)和无相对人的意思表示。以上各类意思表示的生效时间各不相同:无相对人的意思表示(如抛弃、遗嘱等),生效时间为作出主义,即意思表示的完成时生效;对不特定相对人的意思表示(如商业广告、悬赏广告等),生效时间为发生主义;对话方式的对特定相对人的意思表示,采了解主义,即相对人不但要接收到意见表示且要了解其内容;非对话方式的对特定相对人的意思表示的生效采到达主义,即相对人接收到意思表示即可,是否了解其内容,在所不论。本题题干属后一种情形,故选C项。
8. 甲常为乙制作手丁制品,历来都是由乙先向甲支付货款,而后交货。这次数量较大,乙要求订立书面契约,并将货款支付时间延至甲交付手工制品之后。甲是文盲,乙向甲谎称,契约内容与以往的做法完全一样,甲遂在契约上画押。该契约效力如何?
A.甲因受欺诈而为意思表示,应适用《民法通则》,无效
B.甲因受欺诈而为意思表示,应适用《合同法》,可撤销
C.甲在乙乘人之危情况下作出意思表示,应适用《民法通则》,无效
D.甲在乙乘人之危情况下作出意思表示,应适用《合同法》,可撤销
A
B
C
D
B
[解析] 合同效力
[解析] 本题中乙的行为符合了《民通意见》第68条关于欺诈行为的定义,排除C、D项。依据《合同法》第52条的规定,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的,合同无效;《合同法》第54条规定,一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院撤销;由于本题中,乙损害的只是甲这个特定人的利益而非国家利益,故而适用《合同法》第52条的规定。该合同效力待定,可撤销。故选B项。
9. 贾国仁、贾国满兄弟二人合伙经营汽车运输,雇司机开车,兄弟二人轮流领车运输。时值贾国满领车拉白灰,当其指挥一辆挂斗车倒车时,由于向后路滑,刹车后汽车仍向后滑动,贾国满被挤身亡。则关于本案,下列说法正确的是:
A.贾国仁作为合伙人,应依据合伙协议承担侵权责任
B.贾国仁应承担违约责任
C.贾国仁应以雇主身份,承担雇主责任
D.贾国仁不承担任何责任
A
B
C
D
D
[解析] 雇主责任
[解析] 贾国满死于意外,贾国十二对贾同满并不构成侵权,也不构成合伙协议的违约行为。贾国仁、贾国满兄弟二人合伙经营汽车运输,二人与所雇的司机之间存在雇佣关系;兄弟二人轮流领车运输,属于共同执行合伙事务,但彼此之间不存在雇佣关系,故贾国厂对贾国满之死并不承担雇主责任。
10. 一位作家为创作日夜操劳,经常吃具有“清火”功效的龙胆泻肝丸,但吃了一段时间之后,他突然感觉浑身浮肿、乏力。经过医生诊断,发现已患有尿毒症,而且已经到了必须接受透析治疗才能维持生命的程度。于是这位作家开始悄悄地在医院的透析室展开调查,发现在他调查的做血液透析的患者中居然有104人曾经有过长期服用龙胆泻肝丸的经历。后来他从肾病专家处得知,龙胆泻肝丸中有一味名叫“关木通”的中药。由于其含有一种叫马兜铃酸的物质,故而其变成了导致尿毒症的“罪魁祸首”。一位多年从事卫生报道的记者,经调查核实,让作家以写“读者来信”的方式,发了一篇叫《清火良药还是“致病”根源》的文稿。很快国家有关部门责令停售带有关木通成分的龙胆泻肝丸,那些尿毒症的患者,开始起诉制造、经营、销售带有毒副作用龙胆泻肝丸的单位。则关于本案,下列说法正确的是:
A.既然吃过药的人有损害,龙胆泻肝丸的制造者就要赔
B.只有符合侵权行为的构成要件才能获得赔偿
C.没有损害只要证明药有问题就能要求赔偿
D.自己得病只能自己承担后果
A
B
C
D
B
[解析] 产品责任的构成与承担
[解析] 药品致人损害,在药品的消费者与生产者、销售者之间构成产品责任这一特别侵权责任;在药品的消费者与销售者之间同时也可以构成违约责任。《合同法》第122条规定允许权利人选择具一主张权利。选择不同的请求权主张权利,意味着在原告、被告、责任范围、免责事由、诉讼时效和管辖等内容也不尽相同。比如,主张侵权赔偿请求的,被告包括药品的制造者、经营销售者,但主张违约责任时只能选择后者作为被告。就本题题干的交代,那些尿毒症的患者,开始起诉制造、经营、销售带有毒副作用龙胆泻肝丸的单位,可见这些消费者选择的是侵权赔偿之诉,那么关于四个选项的答案都要依据侵权责任的知识点做答。
损害事实的客观存在是侵权责任的构成要件之—,可见C项是错误的;D项的错误很明显;关键是 A、B项的选择。A项的错误在于,按照产品责任的构成要件的要求,需要消费者受有损害、与产品有缺陷之间具有因果关系等因素同时具备情况下,才能得出制造者承担侵权责任的结论。所以,并非只要消费者有损害,就必然得出制造者就要承担侵权责任的结论,更何况按照《产品质量法》第41条的规定,制造者还有若干可以免责的事由。只有B项比较符合题干的设问。
11. 甲委托乙为其购买电脑,乙已经为购买电脑付出了一定的时间和精力,现甲发现自己急需的电脑通过其他的途径很容易取得,便电话告知乙取消委托,乙不同意。则关于本案,下列说法正确的是:
A.该委托代理的终止需经甲、乙双方同意
B.甲如取消委托,应以书面形式为之
C.取消委托属于双方法律行为
D.甲取消委托给乙造成损失,甲应承担民事责任
A
B
C
D
D
[解析] 委托合同关系
[解析] 委托合同关系中,委托人或者受委托人可以随时解除委托合同,但因解除委托关系给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,要负赔偿责任(参见《合同法》第410条),故D项正确。委托合同是不要式合同,委托行为属于平方法律行为,故ABC项错。
12. 5月10日,甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日,甲又以该房屋为债权人丙设定抵押,但一直拒绝办理抵押登记。9月10日,甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的?
A.乙可对该房屋行使抵押权
B.甲与丙之间的抵押合同已生效
C.不经乙的同意,甲转让房屋给丁的行为当然无效
D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失
A
B
C
D
C
[解析] 抵押的效力
[解析] 依据《物权法》第15条、第 187条,乙的抵押权合同生效且抵押权已经设立;丙的抵押权合同已经生效,但抵押权没有设立,故AB项说法正确。抵押人甲违反了自己在抵押合同中应当承担的义务,故债权人丙可以追究其违约损害赔偿责任。未经抵押权人同意的抵押物转让行为,依据《物权法》第191条第2款的规定,并非当然、绝对无效。依照民法原理,违反法律强行性规范中的取缔规范的,并不导致行为的当然无效,无效与否还需依赖人民法院来裁判认定。
13. 8月8日,甲、乙签订一房屋买卖合同,合同约定如果甲出国成功就将房屋卖给乙并于出同前办理过户登记,开约定好了价格。由于甲的出国手续还未办妥,所以合同约定在合同签订之日起一周内由甲协助乙先向登记机构申请办理预告登记。8月10日两人在登记部门办理了预告登记。11月15日甲办妥出国手续后,遇到高中同学丙。丙知道甲要出国当即出了比乙更高的价格要买甲的房子,二人一拍即合,当天就去登记部门办理过户登记,乙对此不知情。下列说法正确的是:
A.如果11月15日登记部门办理了过户登记,丙取得房屋的所有权
B.即使11月15日登记部门办理了过户登记,丙也不能取得房屋的所有权
C.预告登记已经失效,丙取得房屋的所有权
D.乙只能请求甲承担违约责任,不能请求甲交付房屋
A
B
C
D
B
[解析] 预告登记
[解析] 依据《物权法》第20条第2款的规定,预告登记后,自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的,预告登记失效。可见,在本案中,预告登记还没有失效,甲、丙之间的行为不能产生物权效力。
14. 依据《物权法》的规定,下列何种标的物设定抵押需办理抵押物登记后抵押权方才设立?
A.“现代”轿车
B.“波音”飞机
C.正在建造中的建筑物
D.正在建造中的轮船
A
B
C
D
C
[解析] 抵押权的生效要件
[解析] 参见《物权法》第187~189条的规定,只有C项“正在建造中的建筑物”的抵押权设立需要以登记为其生效要件,其余的所有财产的抵押都以登记为其对抗要件。
15. 某宾馆为了8月8口的开业庆典,于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日,工作人员不慎摔坏摄像机,宾馆决定按原价买下,以抵偿电视台的损失,遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意,对方表示同意。8月15日,宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移?
A.8月7日
B.8月8日
C.8月9日
D.8月15日
A
B
C
D
C
[解析] 简易交付
[解析] 双方的行为属于先租后买,所以在后来的买卖合同的交付中成立简易交付。依《合同法》第140条、《物权法》第24条规定,简易交付的完成以合同生效时为准。
16. 6月6日,甲与乙达成一致将自己的电脑以1000元卖给乙,乙当天就付清价款。但由于甲还有论文尚未完成还需用电脑一周,所以乙当天并没有把电脑搬走。乙于周末(6月12日)去搬电脑时,甲对乙说:“这样吧,这电脑已经是你的了,现在我还得急用电脑,你就把电脑租给我用一段时间吧,租金好说。”乙碍于情面就答应了。下列说法正确的是:
A.电脑的所有权于6月6日转移于乙
B.电脑的所有权于6月12日转移于乙
C.电脑由于未交付所有权始终还归甲
D.电脑所有权只有在乙把电脑搬走时才转移
A
B
C
D
B
[解析] 占有改定
[解析] 甲乙的约定属于交付中的占有改定。依据《物权法》第27条,动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。选B项。
17. 张甲、张乙、张丙祖孙三人各出资 20000元、30000元、25000元修建了一栋三层小楼。建楼前三人约定建成后张甲、张乙、张丙分别住一楼、二楼、三楼,但对所有权的归属未明确约定。楼房建成后,因对楼房的所有权归属发生争议。如果三人不能协商解决,该楼房的所有权应怎样处理?
A.推定三人共同共有
B.推定三人按份共有
C.推定三人区分所有
D.认定张甲拥有所有权,张乙、张丙拥有使用权
A
B
C
D
A
[解析] 共有物的推定
[解析] 依据《物权法》第103条规定,共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。故A项正确。
18. 甲乙丙共有一套房屋,出租给丁居住,后甲因急需用钱,拟将其份额作价7万元转让给戊。对此,乙表示不买,丙、丁均表示愿意购买,但仅愿意出价6万元。对此,下列表述正确的是:
A.甲应将此份额转让给丙
B.甲应将此份额转让给丁
C.甲可将其份额转让给戊
D.甲应将其份额转让给丙和丁
A
B
C
D
C
[解析] 优先购买权
[解析] 共有人、房屋承租人都享有优先购买权,且共有人的优先购买权优先于房屋承租人,但必须在同等条件下。本题中戊的出价是7万元,而丙、丁的出价均是6万元,故而不使用上述规定。
19. 杜某在上班途中拾得一个皮包,内装提货单、现金等财物。杜某在现场等候了一会儿,未见失主,就携包上班。次日杜某见到报纸上登了一则启事,写明“如有拾得者,酬谢2000元。”杜某见失主所寻找的正是自己拾得的皮包,便将皮包返还给失主。但在杜某向失主请求酬金时,被失主拒绝。杜某应当享有哪些权利,负有哪些义务?
A.无偿归还拾得物。因为我国法律未规定拾得人有获得报酬的权利
B.无偿归还拾得物,有权要求失主偿还因此而支出的费用,但无权获得报酬
C.归还拾得物,有权要求失主给予报酬
D.归还拾得物,有权要求失主支付2000元的酬金
A
B
C
D
D
[解析] 拾得遗失物
[解析] 依据《民法通则》第79条第2款、《民通意见》第舛条以及《物权法》第109条、第112条的规定,拾得遗失物的,应当返还权利人,拾得人可以主张保管遗失物等支出的必要费用,但原则上并无报酬请求权;但权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。
20. 精神病患者甲在妻陪伴下外出散步,顽童乙前来挑逗,甲受刺激追赶。甲妻见状,竭力阻拦无效。甲将乙头打破。乙的医药费如何承担?
A.完全由甲妻承担
B.主要由甲妻承担,但乙的监护人也应适当承担
C.完全由乙的监护人承担
D.主要由乙的监护人承担,甲妻也应适当承担
A
B
C
D
B
[解析] 监护人的责任
[解析] 《民法通则》第133条规定:无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。本题中精神病患者甲的妻子确实尽到了监护责任。但是,要注意法条中“适当减轻”的含义,是指在原本监护人要承担全部责任的基础上进行“适当减轻”,那么被“适当减轻”后的责任当然仍然是主要责任。本题中作为受害人顽童乙的监护人之所以也要对乙承担适当的责任,事实依据就是没有尽到监护人对于被监护人的管教职责,存有过错;法律依据为《民法通则》第18条第1款。
21. 张某在死亡之前,立下遗嘱,在其死后,将其珍藏的一幅画送给多年老友王某。张某死亡后,王某觉得不好意思,事隔半年也未去张家要这幅画,而王某的儿子得知这一消息后去张家将这幅画要了回来。现在这幅画属于谁所有?
A.张某的继承人
B.张某
C.王某
D.王某的儿子
A
B
C
D
A
[解析] 遗赠
[解析] 《继承法》第25条规定:继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。由于王某作为受遗赠人一直没有表示,因此视为放弃受遗赠;其儿子要回这幅画,并不能取得所有权;张某已经死亡,画作为其遗产,属于其继承人所有。
22. 张某与陈某于2001年结婚,陈某婚后辞去工作在家。2003年5月,张某以个人经商所得购住房一幢,产权人登记为张某。2003年 9月,张某将房屋赠与情妇余某居住,陈某得知,大为不满,但未表态。2004年1月,张某为免纠纷,暗将房屋过户给余某。2004年8月,张某不幸去世。陈某发现房屋产权变更,遂诉至法院要求余某返还房屋。此案的正确处理应是:
A.房屋已归余某所有,不属遗产,陈某不能继承
B.张某生前赠与无效,陈某有权索回房屋
C.张某生前赠与可以视为对遗产的处理,陈某、余某可以各得房屋一半
D.房屋属于张某个人财产,张某有权自由处分
A
B
C
D
B
[解析] 夫妻共有财产
[解析] 《婚姻法》第17条规定:夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(1)工资、奖金;(2)生产、经营的收益; (3)知识产权的收益;(4)继承或赠与所得的财产,但本法第18条第(3)项规定的除外;(5)其他应当归共同所有的财产。同时,夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。房屋属于在婚姻存续期间所得,应当属于夫妻共有财产。
《婚姻法解释(一)》第17条规定:《婚姻法》第 17条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,应当理解为:(1)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。 (2)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。夫妻共同财产的处分,夫妻任何一方非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,必须取得另外一方当事人的同意。未经同意的处分是无效的。本题中余某不应当是善意的。
23. 张某父子两人生活。1994年秋天,张某父子出远洋打鱼,需要1个月后才能回家。一天,气象台预报,近期将有强台风。张家的邻居王某见张家无人,房子又年久失修,难以经受台风袭击,于是就花钱请人对张家的房子进行了加固,共花费500元。但台风过后,张家的房子还是塌了。下列对王某行为的描述,哪项是正确的?
A.王某所作的行为不是无因管理
B.王某所作的行为是受托行为
C.王某有权请求张家父子偿还所支出的费用
D.王某无权请求张家父子偿还所支出的费用
A
B
C
D
C
[解析] 无因管理
[解析] 《民法通则》第93条规定:没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。《民通意见》第132条规定:《民法通则》第93条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。本题中,王某没有法定或者约定的义务为张某修房子,其为了避免张某房屋的损失而进行的加固行为,属于无因管理行为,所以有权请求张某父子支付500元费用。
24. 王某有一子,在蓝天幼儿园就读。在校期间因与同学李某发生口角,追打李某,因值班老师制止不力,致使李某摔伤,共花费医疗费3000元。这一费用应由谁承担?
A.王某
B.学校
C.王某与学校各自承担相应的赔偿责任
D.主要由学校承担,王某适当赔偿
A
B
C
D
C
[解析] 侵权责任的归责原则
[解析] 《人身损害赔偿的解释》第 7条第1款规定:对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。
25. 孙成龙与王成虎签订买卖合同,孙成龙为出卖人,王成虎为买受人,合同总价款200万元,王成虎支付定金50万元。后孙成龙只如期供应给王成虎一半数量的货物,剩余部分无力供应。王成虎要求孙成龙双倍返还定金100万元,孙成龙不同意,双方发生纠纷。对此,下列表述中正确的是:
A.本案中,定金条款合法有效,孙成龙应支付其100万元
B.本案中,定金条款无效,因为定金数额不符合法律规定,王成虎只能主张损害赔偿责任
C.本案中,定金条款部分无效,40万元部分有效,超过40万元的部分不具有定金效力,王成虎有权主张孙成龙双倍返还定金80万元
D.本案中,定金条款部分无效,40万元部分有效,但王成虎仅有权主张孙成龙返还定金 40万元,另返还其余的30万元
A
B
C
D
D
[解析] 定金
[解析] 《担保法》第91条规定:定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。《担保法解释》第115条规定:当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。《担保法解释》第121条规定:当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的,超过的部分,人民法院不予支持。因为孙成龙已供应一半数量的货物,故定金中的20万不用做双倍返还,所以本题选D。
26. 根据《商标法》的规定,许多标志都不能作为商标注册或者使用,但是除此之外,还有一些情形也不能获准注册。以下哪种情况不属于此种情形?
A.某食品公司以三维标志申请注册商标,但该标志是为获得技术效果而需有的商品形状
B.某电子公司就某电子商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的
C.某制衣公司就所生产的衬衫申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的电子产品的驰名商标,误导公众,有可能致使该驰名商标注册人的利益受到损害的
D.某化妆品公司将其生产的洗面奶申请注册的商标是字母和数字的组合,该商标可以将该商品与他人的商品区分开
A
B
C
D
D
[解析] 不得作为商标注册的标志
[解析] 《商标法》第11条规定:下列标志不得作为商标注册:(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(3)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。
该法第12条规定:以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。
该法第13条规定:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。
依上述法条结合题中选项分析,可知选项A,B、 C中的情形都不能获得批准注册,只有选项D能依法获准。
27. 以下行为,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬的是:
A.为了课堂教学,复制已经发表的作品,卖给学生使用
B.为了希望工程,进行义演
C.为了传播少数民族文化,将少数民族作品翻译成汉语出版
D.为了学习书法,临摹广场纪念碑的碑文
A
B
C
D
D
[解析] 著作权的限制
[解析] 《著作权法》第22条规定:在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:……(6)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;(7)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;(8)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(9)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;(10)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;(11)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;(12)将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。依法条,只有选项D符合题意。
28. 股份有限公司溢价发行股票所得的溢价款,在资产负债表中应当列为:
A.利润
B.资本公积金
C.盈余公积金
D.法定公益金
A
B
C
D
B
[解析] 资本公积金
[解析] 依照《公司法》第168条规定:股份有限公司溢价发行股票所得的溢价款,以及财政部规定列入资本公积金的其他收入在资产负债表中应当列为资本公积金。
29. 根据《公司法》的规定,公司成立时:
A.现金出资不少于注册资本的30%
B.工业产权、非专利技术出资不得超过公司注册资本的20%
C.现金出资不少于注册资本的50%
D.不动产出资不得少于注册资本的25%
A
B
C
D
A
[解析] 出资形式
[解析] 现行《公司法》关于股东出资形式的比例要求只有一个,即现金出资不少于注册资本的30%,这意味着包括工业产权、非专利技术在内的非现金出资形式的所占比例最大可以达到70%。
30. 甲上市公司在成立6个月时召开股东大会,该次股东大会通过的下列决议中哪项符合法律规定?
A.公司董事、监事、高级管理人员持有的本公司股份可以随时转让
B.公司发起人持有的本公司股份自即日起可以对外转让
C.公司收回本公司已发行股份的4%用于未来1年内奖励本公司职工
D.决定与乙公司联合开发房地产,并要求乙公司以其持有的甲公司股票作为履行合同的质押担保
A
B
C
D
C
[解析] 股权转让限制
[解析] 依据《公司法》第142~143条规定,股份公司股权转让的限制性规则有:(1)发起人的股份在公司成立1年内不得转让;(2)公司高管层的股份在任职期间内每一年转让的股份不得超出所持总数的25%,且在公司上市1年内不得转让,离职半年内不得转让;(3)为奖励职工而收购公司股份的最高额是已发行股本总额的5%,且须在1年内转让给职工;(4)公司不得接受本公司的股票作为质权的标的。上述规定均属于强行性规范,不可以由公司意思自治。据此,答案为C项。
31. 王某为甲有限责任公司的经理,该公司主营建材销售业务。王某在任职期间,代理乙公司从国外进口一批建材并将其销售给丙公司,甲公司得知此事后对王某的行为提出异议。对王某的行为应如何认定和处理?
A.王某的行为与甲公司毫无关系,甲公司无权干涉王某的行为
B.王某违反竞业禁止义务,其代理乙公司与丙公司签订的销售合同为无效合同,甲公司对其进口的建材有优先购买权
C.王某违反竞业禁止义务,但并不影响乙、丙之间销售合同的效力,由建材买卖所得的收益应归甲公司所有
D.王某违反竞业禁止义务,但并不影响乙、丙之间销售合同的效力,也不影响他从这笔代理业务所得的收益,仅存在被罢免经理职务的可能性
A
B
C
D
C
[解析] 竞业禁止义务及其法律后果
[解析] 竞业禁止义务制度的难点是其法律后果。应当看到,依据《公司法》第149条第(5)项的规定,违反竞业禁止义务的行为并不因此当然无效,这是民法上为了保护第三人合法权益的必要措施。当然,违反该义务的公司高管由此所获得的收益要归入其任职公司。
32. 以下为F建筑公司破产案件中当事人提出的破产抵销主张。其中哪一项不能合法成立?
A.甲工厂主张抵销23万元:“F公司收取我厂141万元预付工程款后,未履行合同即宣告破产;在此之前,我厂有23万元给F公司的结算款,付给的汇票因填写不当被银行退回”
B.乙工厂主张抵销49万元:“破产案件受理前,F公司欠我厂设备货款120万元;F公司曾退回我厂一台质量不合格的机器,其已付价金为49万元,双方达成协议按退货处理”
C.丙公司主张抵销85万元:“我公司欠F公司工程款187万元;在F公司破产宣告后,M建材厂将其对F公司的85万元债权转移给我公司,以抵偿其欠我公司的债务”
D.丁公司主张抵销142万元:“我公司欠 F公司工程款256万元;在F公司破产申请被受理2个月前,我公司作为保证人向银行偿付了F公司所欠的142万元债务”
A
B
C
D
C
[解析] 破产抵销权
[解析] 《企业破产法》第40条规定:债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。但是,有下列情形之一的,不得抵销:(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
C选项中丙公司获得对F公司的债权时间是在 F公司破产宣告后,在时间上不符合抵销的规定,因此不能抵销。D选项中丁公司向银行偿付142万元后享有对F公司的追偿权,但是从时间看是在F公司破产申请被受理之前,所以,D选项可以主张。
33. 甲为出票人,乙为收款人,丙为付款人,乙将票据背书转让给丁。在本票据关系中,票据债务人对持票人提出的以下抗辩,人民法院不予支持的是:
A.与票据债务人有直接债权债务关系并且不履行约定义务的持票人提出的抗辩
B.以票据债务人与持票人的前手之间的抗辩事由对持票人提出的抗辩
C.对以欺诈、偷盗或者胁迫等非法手段取得票据的持票人提出的抗辩
D.对明知票据债务人与出票人之间存在抗辩事由而取得票据的持票人提出的抗辩
A
B
C
D
B
[解析] 票据债务人的抗辩权
[解析] 《票据法》第13条规定:票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辩。本法所称抗辩,是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。
最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第15条规定,票据债务人依照《票据法》第12,13条的规定,对持票人提出下列抗辩的,人民法院应于支持;(1)与票据债务人有直接债权债务关系并且不履行约定义务的;(2)以欺诈、偷盗或者胁迫等非法手段取得票据,或者明知有前列情形,出于恶意取得票据的;(3)明知票据债务人与出票人或者与持票人的前手之间存在抗辩事由而取得票据的;(4)因重大过失取得票据的;(5)其他依法不得享有票据权利的。
依此,可知ACD项的情形都是人民法院应当予以支持的,只有B项票据债务人提出的抗辩人民法院不予支持。故本题正确答案为B。
34. 下列关于合议庭的说法正确的是:
A.中级人民法院审理民事案件应当组成合议庭进行审理
B.中级人民法院审理民事案件的合议庭不能有人民陪审员参加
C.合议庭评议实行少数服从多数的原则,不能形成多数意见时,应当以审判长的意见为准,不同意见可以记录在案
D.认定财产无主案件可以由一名审判员独任审理,也可以组成合议庭进行审理
A
B
C
D
A
[解析] 合议制度
[解析] 合议制是与独任制相对应的审判组织形式,不能适用独任制的则适用合议制。对于民事纠纷处理,独任制适用于简易程序案件,而简易程序只能适用于基层人民法院,所以中级人民法院审理民事案件必须适用普通程序,也就必须组成合议庭审理。因此A项正确。适用一审程序进行审理组成的合议庭可以有人民陪审员参加,因此中级人民法院审理一审民事案件时可以有人民陪审员参加。B项错误。C项的说法适用于仲裁裁决的作出,而不是诉讼程序。D项中财产无主案件只能适用独任制,而不能适用合议庭。
35. 根据我国《民事诉讼法》及有关司法解释的规定,下列关于自认及其法律后果的说法,哪项是正确的?
A.在离婚案件中,当事人一方主张某一房产是夫妻共同财产,另一方表示承认,法院应当予以确认
B.在合同纠纷案件中,一方当事人主张有管辖协议的存在,另一方承认的,法院应当予以确认
C.一方当事人提出的不符合某终审判决所确认事实的事实,另一方承认的,人民法院应予以确认
D.在一起抱错婴儿的案件中,甲乙抚养的婴儿与丙厂抚养的婴儿可能在医院出生时被抱错,双方当事人都承认对方抚养的婴儿是自己的,对此,法院应予以确认
A
B
C
D
A
[解析] 自认制度
[解析] 《民诉证据规定》第8条规定,诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。因此,自认不适用于婚姻关系和亲子关系的案件,A是属于财产纠纷,可以适用自认。另外,属于法院依职权调查的是,如法院是否有管辖权,以及属于显著的事实或其他法院必须予以认定的事实,如已为生效裁判确认的事实,排斥自认的适用。当事人的自认不能代替法律规定的管辖协议。
36. 杨某租刘某临街处一房屋搞小商品批发,约定租期为5年,每半年交付一次租金。两年过了杨某一直未付租金,于是刘某向法院起诉要求杨某归还租金及利息10000元。法院受理后依法开庭审理,在审理中杨某提出刘某之妻曾借其6000元,要求抵销,只偿还其余的 4000元。法院对此应如何处理?
A.告知杨某另行起诉
B.追加刘某的妻子为第三人
C.中止给付租金的诉讼
D.将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理
A
B
C
D
A
[解析] 反诉
[解析] 反诉是指在已经开始的诉讼程序中,本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求。反诉与本诉相对应,在本诉的进行中提起反诉,这属于诉的合并的情形之一。反诉的提起条件有:(1)须由本诉的被告人向本诉的原告提出;(2)须在本诉中进行;(3)须向受理本诉的法院提出,且受诉法院对反诉有管辖权;(4)须与本诉适用同一诉讼程序;(5)须本诉与反诉之间存在牵连关系,即两者源于同一法律关系和两者源于相关联的法律关系。本案中,刘某与杨某存在的是租赁关系,是租赁纠纷,而刘某之妻和杨某存在的是一个借贷纠纷,两个纠纷之间不存在牵连关系,并且反诉中的被告与本诉也不太一致。所以,本题答案为A。
37. 甲区人民法院受理一个执行案件后,发现被执行人在乙区有财产,遂委托乙区人民法院执行。乙区法院在执行中,案外人赵某对执行标的提出异议,主张该财产属于赵某所有,则:
A.乙区法院应当对该异议进行审查
B.乙区法院可以暂缓执行
C.乙区法院未收到甲区法院的指令时应当继续执行
D.乙区法院根据情况可以中止执行
A
B
C
D
B
[解析] 委托执行
[解析] 本题的关键在于委托执行中受托法院没有最终决定权,但可以暂缓执行。参见《民诉意见》第264条:委托执行中,案外人对执行标的提出异议的,受托人民法院应当函告委托人民法院,由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定,在此期间,暂缓执行。
38. 某日王平在城市一繁华街道上对另一公民李萍无端侮辱、唾骂,遭到了公安机关的治安处罚。过了2年后,李萍认为其身心受到极大损害,而公安机关对王平的处罚又不足以弥补,因而愤然向人民法院提起民事诉讼,人民法院应当:
A.告知李萍因王平已受过治安处罚,法院无权受理
B.告知李萍可以提起行政诉讼
C.告知李萍因为超过诉讼时效,法院不予受理
D.依法审查,符合受理条件的,应予受理
A
B
C
D
D
[解析] 起诉的条件
[解析] 最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之二问:当事人在公共场所受到侮辱、诽谤,经公安机关依照治安管理处罚条例处理后,又向人民法院提起民事诉讼的,人民法院是否受理?答:当事人在公共场所受到侮辱、诽谤,以名誉权受侵害为由提起民事诉讼的,无论是否经公安机关依照治安管理处罚条例处理,人民法院均应依法审查,符合受理条件的,应予受理。因此 A、B项错误。
《民诉意见》第153条规定:当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。由此C项错误。
39. 下列哪些情况下,法院应裁定诉讼中止?
A.甲诉乙返还借款一案诉讼过程中,甲因心脏病突发死亡
D.李敏诉秦明追索赡养费一案审理过程中,秦明突遇车祸死亡
C.王某诉赵某离婚一案,被告赵某开庭前突然发病死亡
D.丙诉丁保证合同纠纷审理过程中,丁因病去世,法院查明丁没有遗产,也没有其他义务承担人
A
B
C
D
A
[解析] 诉讼中止
[解析] 《民事诉讼法》第136条规定:有下列情形之一的,中止诉讼:(1)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(2)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的; (3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(4)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(5)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(6)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。
第137条规定:有下列情形之一的,终结诉讼: (1)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;(2)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;(3)离婚案件一方当事人死亡的;(4)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
依上述法条,只有选项A项中的情形应中止诉讼,而选项B、C、D的情形则应终结诉讼。
40. 下列不属于诉前财产保全和诉中财产保全的区别的是:
A.人民法院能否依职权采取财产保全
B.申请人是否必须提供担保
C.做出财产保全裁定的时间
D.裁定采取财产保全措施,是否需要立即开始执行
A
B
C
D
D
[解析] 诉前财产保全和诉中财产保全
[解析] ABC项均是诉前财产保全和诉中财产保全存在的区别,而D项无论是诉前财产保全,还是诉中财产保全,只要裁定采取财产保全措施,都应当立即开始执行。参见《民事诉讼法》第 92~93条。
41. 赵某因票据被盗申请公示催告,根据我国《民事诉讼法》的规定,除权判决必须具备下列哪项条件?
A.申请人应当在申报权利期间届满后1个月内提出申请
B.人民法院可以依职权决定作出除权判决
C.付款人签章同意依据除权判决付款
D.公示催告期间无人转让票据
A
B
C
D
A
[解析] 除权判决的作出
[解析] 《民事诉讼法》第199条规定:没有人申报的,人民法院应当根据申请人的申请,作出判决,宣告票据无效。判决应当公告,并通知支付人。自判决公告之日起,申请人有权向支付人请求支付。《民诉意见》第232条规定:在申报权利的期间没有人申报的,或者申报被驳回的,公示催告中请人应自申报权利期间届满的次日起一个月内申请人民法院作出判决。逾期不中请判决的,终结公示催告程序。由此可见,只有A项说法正确。
42. 赵某与王某因借款合同发生纠纷,法院受理后,于2006年8月1日将应诉通知书送达给王某。王某8月13日准备向人民法院提出管辖权异议,但适逢暴风雨天气,台风肆虐,交通中断,直到8月20日才得以恢复。那么此时王某将如何处理?
A.在8月16日前要求人民法院延长答辩期
B.在8月30日前向人民法院申请顺延期限
C.在8月25日前向人民法院申请顺延期限
D.直接在8月25日前向法院提出管辖权异议即可
A
B
C
D
B
[解析] 期限的顺延
[解析] 本题的关键在于考生应当认识到本题属于期限顺延的情形,法条依据是《民事诉讼法》第76条:当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。
43. 花某住在甲区,乔某在乙区有楼房一栋。2003年6月10日,乔某与花某在丙区签订了借款协议,乔某向花某借款20万元,定于 2004年6月10日返还。协议书经丁区公证处公证。公证书上写明,如果债务人不履行义务,届时可申请强制执行。合同签订后,花某如实履行了合同义务。但是,2004年6月10日乔某却没有还款。花某以公证书为依据先后向甲、乙、丙、丁四区法院申请执行,各区也依次受理了该案,本案应由哪一个法院执行?
A.甲区法院
B.乙区法院
C.丙区法院
D.丁区法院
A
B
C
D
B
[解析] 执行管辖
[解析] 《民事诉讼法》第201条第 2款规定:法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。《民诉意见》第256条进一步规定:《民事诉讼法》第207条第2款规定的由人民法院执行的其他法律文书,包括仲裁裁决书、公证债权文书。其他法律文书由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行;当事人分别向上述人民法院申请执行的,由最先接受申请的人民法院执行。
44. 甲有一块玉石,以1000元的价格与乙签订了买卖合同,但没有交付。丙听说甲有一块玉石要出售后,赶紧与甲联系,愿意出2000元购买。甲将玉石卖给丙,并实际交付给丙。乙闻讯遂要求甲赔偿损失,甲不允,乙遂以甲为被告诉至法院。则:
A.法院可以通知丙作为第三人参加诉讼
B.如果乙申请,法院可以通知丙作为第三人参加诉讼
C.如果甲申请,法院可以通知丙作为第三人参加诉讼
D.法院不能通知丙作为第三人参加诉讼
A
B
C
D
D
[解析] 第三人
[解析] 本题中,丙已经合法取得了玉石,并支付了相应对价,法院不能追加丙作为第三人参加诉讼。参见《经济审判规定》第11条:人民法院对已经履行了义务,或者依法取得了一方当事人的财产,并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
45. 秦先生与其妻子去世后,他的5个女儿因遗产继承发生纠纷。小女儿秦五向法院起诉,认为大姐秦一侵犯了她的合法继承权。法院受理案件后,通知秦先生其余的女儿参加诉讼,其中秦二表示放弃实体权利,不参加诉讼;秦三则未表态;秦四表示愿意参加诉讼。在这种情况下,本案应将谁列为原告?
A.秦五
B.秦五与秦四
C.秦三、秦四与秦五
D.秦二、秦三、秦四与秦五
A
B
C
D
C
[解析] 继承诉讼中原告的确定
[解析] 《民诉意见》第54条规定:在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把其列为共同原告。
46. 北京市A区居民赵某与B区居民李某在公共汽车上发生口角,赵某将李某打伤,李某花去医药费1万元。待李某欲起诉赵某的时候,发现赵某因盗窃罪被公安机关抓获,并判处有期徒刑3年,关押在C区监狱。李某也就作罢。1年半以后,李某因过失伤害罪被判决有期徒刑1年,关押在D区监狱。狱中的李某决定起诉赵某损害赔偿一案,要求赵某赔偿医药费。此案应当由哪区法院管辖?
A.A区
B.B区
C.C区
D.D区
A
B
C
D
C
[解析] 监禁当事人的管辖
[解析] 《民诉意见》第8条规定:双方当事人都被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。本题正是属于后一种情形,应当由被告被监禁地C区法院管辖。
47. 陈亮系陈风之子,拥有多个企业,但因自幼与父亲关系不好,因此不愿向父亲支付赡养费。陈风向甲区人民法院起诉,要求其儿子陈亮支付赡养费,甲区人民法院经审理后判决陈亮每月向陈风支付1000元赡养费,一审判决后双方均未上诉。2年后,陈风因经常生病,认为1000元难以维持正常生活,又向甲区人民法院起诉,要求增加赡养费。对陈风的这一诉讼请求,甲区人民法院从程序上如何处理?
A.作为新案件,予以受理
B.按申请再审处理
C.根据一事不再理原则,不子以受理
D.不予以受理,并告知陈风应与陈亮协商解决
A
B
C
D
A
[解析] 一事不再理原则的具体适用
[解析] 《民诉意见》第152条规定:赡养费、扶养费、抚育费案件,裁判发生法律效力后,因新情况、新理由,一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的,人民法院应作为新案受理。
48. 李某与沈某经一审法院判决不准离婚,李某欲提起上诉,遂向律师咨询,律师的下列说法哪个是正确的?
A.解除婚姻关系的判决是不能上诉的
B.如果要上诉应当在法庭宣判后15日内提起
C.提起上诉可以直接向二审法院提交上诉状
D.如果你在接到判决书时已经明确表示上诉,并在送达回证上予以记载,即已经提起上诉
A
B
C
D
C
[解析] 上诉的条件
[解析] 《民事诉讼法》第147条规定:当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。由此,B项错误。
《民事诉讼法》第149条规定:上诉状应当通过原审人民法院提出,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在5日内将上诉状移交原审人民法院。由此,C项正确。
《民诉意见》第178条规定:一审宣判时或判决书、裁定书送达时,当事人口头表示上诉的,人民法院应告知其必须在法定上诉期间内提出上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的,视为未提出上诉。由此,D项错误。A项没有法律依据。
49. 当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,应当如何确定管辖的人民法院?
A.由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的基层人民法院管辖
B.仲裁协议约定的仲裁机构不明确的,由仲裁机构签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖
C.申请确认涉外仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的基层人民法院管辖
D.涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖
A
B
C
D
B
[解析] 确认仲裁协议效力的管辖法院
[解析] 参见《仲裁法解释》第12条规定:当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的,由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖;上述地点没有海事法院的,由就近的海事法院管辖。
50. 太阳公司和月亮公司签订了一份销售代理合同,并单独签订了一份仲裁协议。太阳公司和月亮公司在履行合同过程中发生了纠纷。太阳公司向法院起诉,要求月亮公司赔偿损失,但未声明有仲裁协议。法院受理后通知月亮公司应诉,月亮公司未提出异议且对太阳公司的请求进行了答辩。在开庭审理过程中,法庭调查时,月亮公司出示了仲裁协议书并指出法院无管辖权的问题,对此,法院应当如何处理?
A.中止诉讼
B.终结诉讼
C.继续审理
D.驳回起诉
A
B
C
D
C
[解析] 仲裁协议的效力
[解析] 《仲裁法》第26条规定:当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。
二、多项选择题
每题所给选项中有两个或两个以上正确答案。
1. 在行为人行使的权利中,属于形成权的有:
A.对越权代理的追认权
B.债权人对债务人行使的催告权
C.受胁迫的婚姻一方当事人在婚姻登记之日起1年内,向婚姻登记机关请求撤销婚姻的权利
D.承租人擅自转租时,出租人行使的解除权
A
B
C
D
ACD
[解析] 形成权
[解析] 形成权是指依一方当事人的单方意思表示设立、变更、消灭民事法律关系的权利。通说认为,债权人对债务人行使的催告权不能发生设立、变更、消灭民事法律关系的效果,所以不属于形成权的范畴;其余三项的权利均符合形成权的特征。
2. 下列各项中的交付方式,不属于指示交付的有:
A.甲将钢琴售与乙,因甲尚需使用该钢琴参加比赛,故与乙订立买卖合同与借用合同,由乙取得间接占有,以替代现实交付,从而完成钢琴所有权移转
B.甲出借电脑给乙,后甲将该电脑出卖与乙,双方约定待乙支付价款后,电脑所有权即转移于乙
C.甲将出租给乙的汽车售与丙,未终止租赁合同,但甲将对乙的汽车返还请求权让与丙
D.甲将一幅画售与乙,乙将该画转售给丙,甲依乙的指示直接将该画交付于丙
A
B
C
D
AB
[解析] 指示交付
[解析] 依据《物权法》第26条的规定,指示交付又被称为“返还请求权让与”,是指动产物权设立或者转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。本题中,A项属于占有改定(参见《物权法》第27条);B项属于简易交付(参见《合同法》第140条、《物权法》第15条)C、D均属于指示交付。
3. 甲委托其在外地的好友乙代购药材,并汇去3万元钱。因一时无货,乙便以甲的名义将钱暂存银行。乙的好友丙因生产经营急需用钱,去找乙,乙便拿出甲的存折给丙,由丙的好友丁担保。乙未将上述情况告知甲。后丙因生产经营不善无力还款而引起纠纷。甲诉至法院。本案中哪些法律关系有效?
A.甲与乙之间的委托代理关系
B.甲与银行之间的储蓄法律关系
C.乙与丙之间的借款法律关系
D.丁与乙、丙之间的担保法律关系
A
B
C
D
ABCD
[解析] 表见代理
[解析] 《民法通则》第63条规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。”据此AB项有效。本题中,乙对丙的借款行为构成表见代理。所谓表见代理,是指本人的行为造成丁足以使人相信某人具有代理权的表征,本人须对此负授权人责任的代理。《合同法》第49条规定:行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该行为有效。存折是一种有价证券,本案中乙对甲的存折的保管及由此而产生的处分应当认定为“相对人有理由相信行为人有代理权”,即乙对甲享有代理权,因而是有效的,C项正确。本案中,也不存在担保合同无效的情形,D项正确。
4. 根据《民法通则》的规定,从事高度危险作业致人损害的侵权行为,在责任的承担上哪些表述是正确的?
A.其归责原则为无过错责任原则
B.在致害人无过错时,可适当减轻民事责任
C.如果证明损害是受害人故意造成的,致害人不承担责任
D.除非致害人能证明自己无过失,否则致害人都应承担责任
A
B
C
D
AC
[解析] 高度危险作业致人损害的侵权行为
[解析] 依据《民法通则》第123条的规定,高度危险作业致人损害的侵权行为责任的归责原则是无过错责任,故选择A项排除D项;关于其免责事由,仅仅包括受害人的故意,故选择c项排除B项。
5. 下列行为中属于能够发生私法效果的默示的意思表示的有:
A.甲无代理权,却以乙的名义实施代理行为,乙明知而不作否认表示
B.租期届满后,当事人没有明确解除合同,但承租人继续交付租金,出租人继续收受租金
C.双方约定,合同终止时,由甲寄发传真告知乙,如果乙收信后1个月内不作答复,即视为双方合同终止。乙收信后在1个月内没有作答复
D.受赠人在知道受遗赠两个月内没有作出接受或者放弃受遗赠的表示
A
B
C
D
ABCD
[解析] 默示的判断及其效力
[解析] 默示意思表示的一种形式,包括作为的默示与不作为的默示两种情况。依照《民通意见》第66条的规定,前者是指“一方对对方当事人提出民事权利的请求,对方未使用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已经接受的”;后者是指沉默,沉默仅仅“在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示”。
本题中,B项属于作为的默示;ACD项属于不作为的默示,其中AD项有法律的相应规定,见《合同法》第48条与《继承法》第25条;C项属于双方当事人事前约定的情况。
6. 根据我国《物权法》的有关规定,下列说法正确的有:
A.建造建筑物,不得违反国家规定的标准妨碍相邻建筑物的采光和日照
B.不得征收集体所有的土地
C.承包期内发包人不得调整承包土地
D.土地承包经营权人依承包法的规定不得转包土地
A
B
C
D
AC
[解析] 物权法的禁止性规定
[解析] A项的依据在于《物权法》第89条;B项的说法与《物权法》第42条的规定不符;C项的说法依据在《物权法》第130条第1款的规定;D项的说法与《物权法》第128条的规定不符。
7. 下列行为不适用过错原则的有:
A.产品质量不合格造成损害
B.国家机关及其工作人员执行职务中造成损害
C.高度危险作业造成损害
D.饲养的动物造成损害
A
B
C
D
ABCD
[解析] 特别侵权责任的归责原则
[解析] 过错责任适用于一般侵权行为,特别侵权行为适用无过错责任。本题中的四项责任都属于特别侵权责任,当然不适用过错原则。
8. 某日晚,某酒店临时服务员刘某酒后与顾客发生口角,并用啤酒瓶将顾客的胳膊扎伤,又在酒店内吵闹。事后酒店管理人员金甲、金乙兄弟及其母亲黄某殴打刘某,酒店女服务员金丙和朴甲过来劝解。其间,金甲、金乙与金丙、朴甲发生争执。金乙转而殴打金丙和朴甲。不久后的某天,金丙和朴甲与该酒店的经理申某谈及此事时,被金甲撞见,于是金甲当场要剪掉金丙和朴甲的头发以泄愤,但被申某阻止。之后,金甲、金乙及其母亲黄某再次进入金丙和朴甲的住所强行剪去了二人的大部分头发。则关于本案,下列说法正确的有:
A.据查,“当地少数民族有个习惯,女人被剪去头发,即证明她与其他男人有不正当的性关系,是不正经的女人”。金甲与金乙运用暴力手段强行剪去金丙和朴甲的头发,使她们所余的头发参差不齐,形成所谓“鬼头”,故其仅仅侵犯了他人的身体权
B.他人只要看到受害人的头发,就会想到使她们被强行剪去头发的原因。这不但会引起好奇,甚至将产生恶意的猜测和议论,从而严重影响到了二人的形象,贬损了人们对她们的社会评价,因此显然侵犯了她们的名誉权
C.既然法院判决被告犯侮辱罪,处以拘役,就不能再要求赔偿精神损害及误工费
D.本案的被告既侵犯了受害人的身体权,也侵犯了受害人的名誉权
A
B
C
D
BD
[解析] 人身侵权及精神损害赔偿
[解析] 头发如同身体的其他部位(如手足)一样属于自然人身体的一部分,强行剪去他人头发的行为显然构成了对他人身体权的侵害;同时由于有当地少数民族习惯的存在,客观上也会导致不特定的第三人对于受害人社会评价的降低,构成对受害人名誉权的侵害。所以BD两项是正确的,A项就是错误的。在我国司法实践中,被告被判处刑事责任的,受害人所提起的附带民事赔偿请求固然不包括精神损害赔偿,但可以主张非精神类的损失,如误工费,所以C项错误。
9. 被告人唐丁为防止自家葡萄园的葡萄被人偷盗或被牲畜破坏,便在葡萄园边沿,靠着人行路架设了一条裸体铝线。然后将铝线与胶皮线相连,又将胶皮线的另一端插在房内装有触电保安器的电盘插座上,电压等级为 220伏。如果人畜触及电网,触电保安器就会立即切断电源,避免人畜伤亡。一天,邻村的9岁男童倪甲,同另两名男童刘乙和倪丙,一起到被告人家的葡萄园偷摘葡萄。倪甲抓着葡萄园北侧的裸体铝线,准备举起来从下边钻进葡萄园时触电倒地,刘乙和倪丙见状跑向村内呼救。唐丁得知后,随即进屋切断电源,然后赶到现场对倪甲进行人工呼吸,未能奏效,又用架子车同他人将倪甲送往医院,抢救无效死亡。则关于本案,下列说法正确的有:
A.被告人唐丁出于防盗的目的,在一般人畜都可以接触的园地边沿私设电网,足以危害不特定多数人的人身安全和财产安全,所以应定以其他危险方法过失致人死亡罪无疑。既然承担了刑事责任,就应免除其民事责任
B.民事责任的承担,并不构成免除其他法律责任的前提条件,只是可以作为考虑减轻其他有关法律责任的情节而已
C.被告的过错行为造成男童死亡,侵犯了其生命权,虽然依法被判承担刑事责任,仍应承担民事赔偿责任
D.就他人的行为而负责民事责任同样包含有惩罚的意思
A
B
C
D
ACD
[解析] 侵权责任的性质及其与刑事责任的关系
[解析] 民事责任与刑事责任并非替代关系,二者可以并用不悖。在我国司法实践中,民事责任的承担并不构成免除其他法律责任的前提条件,但可以作为考虑减轻其他有关法律责任的情节。所以A项错误,BC项正确。D项在讲民事侵权责任的惩罚性功能,也是正确选项。
10. 以下物权的取得不以登记为生效条件的有:
A.法院执行生效判决将甲公司的房屋进行拍卖,王某拍得了一栋房屋
B.张某在自己的土地上为李某设定抵押权
C.赵某在宅基地上盖了一栋房屋
D.孙某设立了一份遗嘱,孙某死亡后,孙某的孙子孙大鹏取得了孙某的房屋
A
B
C
D
CD
[解析] 物权变动的模式
[解析] CD项属于《物权法》上所讲的非基于法律行为取得物的所有权,自然不以登记为其生效要件,参见《物权法》第29~30条;特别注意A项并不属于《物权法》第28条所规定的依据裁判文书直接取得所有权的情况。
11. 王思图从其父亲那里继承了一栋房屋,后来因出国定居想转让该房屋。下列说法正确的有:
A.房屋为不动产,所以王思图想获得该房屋的所有权必须办理登记
B.王思图获得该房屋的所有权无须作登记
C.王思图想转让该房屋时未经登记所有权不能转移
D.未经登记,王思图转让房屋的合同不生效力
A
B
C
D
BC
[解析] 物权变动的模式
[解析] 依据《物权法》第29条,因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。
12. 8月8日,甲向乙借款10万,同时甲、乙签订一份房屋抵押合同,合同约定甲将自己的一栋房屋抵押给乙,于合同签订之日起10日内办理抵押登记。但是10日后,甲仍然拒绝协助乙去登记机构办理登记。下列说法正确的有:
A.甲应承担缔约过失责任
B.甲应承担违约责任
C.抵押权未设定
D.抵押合同不生效力
A
B
C
D
BC
[解析] 不动产抵押的生效
[解析] 依据《物权法》第15条、第187条,该抵押合同已经生效,但抵押权没有设立,抵押人违反了自己在抵押合同中应当承担的义务,故债权人可以追究其违约责任。
13. 王林与王木是双胞胎兄弟,二人共同继承父亲遗留下来的一栋楼房,于父亲去世后 1个月内就分割了楼房并办理了登记。但王林有一天突然发现自己的房产证书上记载有误,就去了房产登记部门问个究竟。果然房产证与房屋登记簿不一致。于是王林就申请对房产证作一更正。王木得知此事后,认为王林的房产证没有问题,而是房屋登记簿上的记载出现了错误。下列说法何者正确?
A.房产证与房屋登记簿不一致时,一般以后者为准
B.如果王木有证据证明房屋登记簿登记错误,可以申请更正登记
C.如果王林不同意更正,王木可以申请异议登记
D.异议登记之日起30日内王木可以起诉,否则异议登记失效
A
B
C
D
ABC
[解析] 不动产登记制度
[解析] 具体依据见《物权法》第17~19条:不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料,登记机构应当提供。权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起15日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。
14. 赵某将已使用了1年的一台台式电脑委托给同宿舍的同事钱某保管并允许其使用。一个月后,赵某给钱某写信说自己买了一台笔记本电脑,委托其保管的电脑可以适当价格出售,但Modem因还有用,不要出售。过了几天,钱某因急需用钱,遂将电脑的Modem以自己的名义出售给周某,价格为290元(略低于当地的市场价格),周某已经付款,尚未交货。此时,赵某回公司办事后知晓了钱某的行为,十分愤怒。则下列说法错误的有:
A.钱某向周某出售Modem的行为是效力未定的行为,因为钱某自始没有处分权
B.钱某向周某出售Modem的行为是无权代理行为,赵某可以追认该行为而使其有效
C.周某可以主张取得Modem的所有权,依据是构成了善意取得
D.以上说法都不正确
A
B
C
D
BCD
[解析] 无权处分与善意取得
[解析] 钱某向周某出售Modem时是以自己的名义进行的,就构成了无权处分行为,依据《合同法》第51条的规定,在性质上属于效力待定;在赵某不追认的情况下,周某要取得所有权,唯一的路径就是主张构成善意取得;但事实上本案中周某固然可以主张自己是善意、有偿等要件,但仍然不能构成善意取得,因为周某此时还未取得对 Modem的占有。具体依据见《物权法》第106条的具体规定:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的; (2)以合理的价格转让;(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。由此可知,BCD三项错误。
15. 开元公司建设商住楼,建设中因资金短缺,向东北亚银行贷款。双方签订的贷款协议约定:银行向开元公司贷款2000万元,开元公司以在建工程作抵押。到期不还,该在建工程归东北亚银行所有,充抵贷款。双方办理了抵押登记手续。同时,开元公司向大发银行借款500万元,开元公司以同一在建工程作抵押。为减少抵押登记的开支,双方签订了抵押借款合同,并到公证处办理了公证手续。以下关于开元公司与东北亚银行之间设定的抵押权效力的说法中,正确的有:
A.开元公司与东北亚银行的抵押进行了登记,故该抵押权有效成立,可以直接将抵押物据为已有
B.开元公司与东北亚银行在抵押合同中约定:开元公司到期不还贷款,该在建工程归银行所有。此为流质条款的约定。按照我国现行担保立法的规定,流质条款无效。因为该流质条款违法而无效,故抵押权也无效
C.东北亚银行因抵押权无效而不能行使抵押权
D.以上说法都不对
A
B
C
D
ABC
[解析] 流质条款的效力
[解析] 依照《物权法》第186条的规定,流质条款无效。但应该注意的是,流质条款的内容仅仅涉及抵押权的实现方式问题,该条款的无效并不影响抵押合同的其他条款的效力,也不影响抵押权的有效存在。
16. 接上题,关于开元公司与大发银行之间设定的抵押权效力的说法中,错误的有:
A.开元公司与大发银行签订了抵押合同,但因未进行登记,故该抵押权不成立,大发银行应与中原公司同等受偿,不存在先后问题
B.开元公司与大发银行签订了抵押合同,虽然未进行登记,但已经办理了公证手续,故该抵押权成立,所以应该就在建工程和东北亚银行平等受偿
C.开元公司与大发银行签订了抵押合同,虽然未进行登记,但已经办理了公证手续,故该抵押权成立,只是不能对抗东北亚银行的抵押权,但优先于中原公司受偿
D.以上说法都不对
A
B
C
D
BCD
[解析] 不动产抵押的生效要件
[解析] 依照《物权法》第187条的规定,不动产抵押的设立以办理登记为其生效要件。本案中开元公司与大发银行的抵押未办理登记手续,则抵押权并未设立,大发银行对于开元公司的债权属于一般债权。依照债的平等性原理,得出该答案。
17. 1992年2月19日,甲企业就其生产的家用电器注册了“康威”商标。后来乙企业使用该商标生产冰箱,并在2002年4月开始销售“康威”牌冰箱。下列哪些说法是正确的?
A.甲对其商标的续展申请应当在商标有效期届满后的6个月内提出
B.乙企业对“康威”的使用为非法使用
C.乙企业可以在2002年8月19日后在家用电器上申请获得注册“康威”商标
D.甲企业在商标续展期内仍享有商标专用权
A
B
C
D
BD
[解析] 商标的续展
[解析] 《商标法》第38条规定:“注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前六个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出中请的,注销其注册商标。每次续展注册的有效期为十年。续展注册经核准后,予以公告。”由此可见, A项是错误的,D项正确。
《商标法》第46条规定:“注册商标被撤销的或者期满不再续展的,自撤销或者注销之日起—年内,商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请,不予核准。”由此可见,C项是错误的。《商标法》第 52条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”由此可见,B项是正确的。
18. 关于我国《公司法》上的一人公司,下列说法正确的有:
A.一个自然人可以分别设立一个一人有限责任公司与一个股份有限公司
B.一人公司的注册资本必须在设立时一次缴足
C.法人一人公司还可以设立自己的全资子公司
D.第三人可以在公司营业执照中看得出来一个公司是自然人独资还是法人独资
A
B
C
D
BCD
[解析] 一人公司
[解析] 依据《公司法》第58条的规定,我国的一人公司仅仅指一人有限公司,不包括一人股份公司。此处的“一人”可以是法人也可以是自然人,在公司营业执照上载明故可以显现出来 (第60条)。自然人一人公司与法人一人公司的最大区别在于前者不可以再设立一人公司,但后者无此限制(《合同法》第59条第2款)。另外,一人公司的股东必须一次性足额缴纳出资额。所以选择 BCD项。
19. 大地工艺品厂是古都旅游发展有限责任公司的小股东,依据《公司法》的规定,大地工艺品厂可以要求公司收购其股权而退出公司的情形有:
A.其反对古都旅游发展有限责任公司与中旅集团股份公司合并
B.其自身经营严重困难,迫切需要流动资金
C.在古都旅游发展有限责任公司连续8年盈利而年年决议不分红的情况下,其投票反对新的不分红决议
D.其反对古都旅游发展有限责任公司分立为古都旅游有限责任公司与古都餐饮有限责任公司
A
B
C
D
ACD
[解析] 股份回购请求权
[解析] 依据《公司法》第75条第1款的规定,有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(1)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(1)公司合并、分立、转让:主要财产的; (3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。本题中ACD三项符合这些情形,排除B项。
20. 金某是甲公司的小股东并担任公司董事,因其股权份额仅占10%,在5人的董事会中也仅占1席,其意见和建议常被股东会和董事会否决。金某为此十分郁闷,遂向律师请教维权事宜。在金某讲述的下列事项中,金某可以就哪些事项以股东身份对公司提起诉讼?
A.金某数次向公司书面申请查账,均遭公司拒绝
B.几个大股东争权夺利使公司长期陷入管理混乱与经营亏损,历经数次努力,问题仍然长期得不到解决
C.金某数次要求公司发给自己出资证明书,但都未果
D.股东会决定,公司监事调查公司经营情况时,若无法证明公司经营违法的,其调查费用自行承担
A
B
C
D
ABCD
[解析] 股东对公司之诉
[解析] ABD三项依据分别是
《公司法》第34条、第t83条、第22条规定的知情权之诉、司法强制解散公司之诉、股东会决议无效之诉。至于C项,有限公司发出资证明书给股东乃是其对股东的法定义务,拒不履行的股东当然可以提起给付之诉。
21. 公司法为保护债权人的利益,制定了一系列强制性的规则,下列各项中,哪些是这样的规则?
A.股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额
B.公司要减少注册资本的,应当自做出减资决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次
C.法定公积金的主要用途是公司有未弥补的亏损的先用于弥补亏损
D.公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继
A
B
C
D
ACD
[解析] 公司债权人保护措施
[解析] 事实上,ABCD四项均属于保护公司债权人的措施,但B项的错误在于 2005年《公司法》第178条删去了关于公告至少3次的要求。这是2005年与1993年《公司法》的一个细节性区别,应予以注意。
22. 李甲(男,35岁)想办一家自己的企业从事餐饮,于是与他的两个朋友王甲(男,32岁)、吴甲(女,27岁)商量办一家合伙企业。关于如何合伙,他们经讨论形成了以下几种初步方案:
第一种方案:由三人共同出资。李甲作为负责人,承担无限责任;王甲和吴甲分别以各自的出资为限承担企业的债务,但是企业若发生债务危机时应尽他们所能帮助企业渡过难关 (如无息借钱给企业)。
第二种方案:由李甲出资,王甲和吴甲为企业工作,拿固定工资。李甲再想办法找一家有限公司投资,以弥补资本的不足。年终若有利润,出资者按出资比例分成,王甲和吴甲可以拿到奖金。
第三种方案:由三人共同出资,共同参与经营管理,对合伙企业的债务承担无限连带责任。
第四种方案:由三人共同出资。但是王甲因为在国家机关里有一定职务且待遇不错,不想辞职,更不想让单位知道自己在外面合伙办企业,所以他要求不公开自己的姓名,他也不参加企业的经营管理,当然他对企业债务也只承担有限责任。
第五种方案:由三人共同出资,使用王甲已有的个体工商营业执照,共同参与经营管理,对合伙企业的债务承担无限连带责任。
第六种方案:由三人共同出资,吴甲作为合伙企业事务的执行人,李甲和王甲不执行合伙事务,收益三人按出资比例分配,吴甲每个月另外拿固定工资。对合伙企业的债务三人承担无限连带责任。
下列对于各方案的评述中,正确的有:
A.依照《民法通则》的规定,第一种方案不可行,但无论是依照1997年颁布的《合伙企业法》还是2006年修订后的《合伙企业法》,第一种方案都可行。因为第一种方案讨论的是成立有限合伙企业。按照合伙的基本原理,合伙人都负无限责任的为普通合伙;由承担无限连带责任的普通合伙人和承担有限责任的有限
合伙人组成的合伙为有限合伙。普通合伙人执行合伙事务,对外代表合伙组织,对合伙的债务承担无限连带责任。有限合伙人不执行合伙事务,不对外代表组织,以出资额为限承担责任。有限合伙具有很多优点,我国《民法通则》没有规定有限合伙,主要是缺乏这方面的经验。但《民法通则》实施后的10年中,我国社会发生了很大变化,1997年颁布的《合伙企业法》同时确立了普通合伙和有限合伙, 2006年修订后的《合伙企业法》更是专章对有限合伙企业作了规定
B.依照《民法通则》和1997年颁布的《合伙企业法》的规定,第二种方案均不可行,但依照2006年新修订的《合伙企业法》,第二种方案可行。因为第二种方案涉及法人能否作为合伙人的情况。2006年《合伙企业法》修订前规定的合伙仅限于自然人作为合伙人的合伙。从同外立法来看,明令禁止法人参加合伙的并不多见。2006年修订后的《合伙企业法》已经允许公司等法人成为合伙人
C.无论依照《民法通则》、1997年颁布的《合伙企业法》还是2006年新修订的《合伙企业法》的规定,第三种方案均可以执行。因为第三种方案涉及的是普通合伙企业,合伙人共同出资,共同参与经营管理,对合伙企业的债务承担无限连带责任。上述三个法律文件都承认普通合伙的效力
D.依照《民法通则》和1997年颁布的《合伙企业法》的规定,第四种方案均不可行,但依照2006年新修订的《合伙企业法》,第四种方案可行。因为第四种方案涉及隐名合伙。隐名合伙与显名合伙相对应。前者是指在一个合伙组织中存在着一部分不公开自己姓名并不参与合伙经营的合伙人。显名合伙是指所有合伙人都公开合伙人的身份和姓名,并参与合伙经营。《民法通则》和1997年颁布的《合伙企业法》均不允许隐名合伙,但2006年新修订的《合伙企业法》专章规定厂隐名合伙
E.无论依照《民法通则》、1997年颁布的《合伙企业法》还是2006年新修订的《合伙企业法》的规定,第五种方案均不可以执行。第五种方案中,三人共同出资,按照约定分配利润,是符合法律规定的。但是,他们没有经过工商行政管理部门核准登记。依上述三个法律文件的规定,使用王甲的个体工商营业执照代替合伙企业的营业执照,均是不合法的
F.无论依照1997年颁布的《合伙企业法》还是2006年新修订的《合伙企业法》的规定,第六种方案均可以执行。无论是修订前后的《合伙企业法》,均允许合伙人协商由部分合伙人对外执行合伙事务
A
B
C
D
E
F
BCEF
[解析] 合伙企业立法、合伙类型、合伙事务执行
[解析] 本题的设计可谓拍案惊奇。涉及的重大法律问题有:
其一,隐名合伙问题,关于合伙立法的我国二部法律即1986年《民法通则》、1997年颁布的《合伙企业法》和2006年新修订的《合伙企业法》都未予以承认,况且第四种方案中隐名合伙人还是国家公务员,按照有关法律不准参与经商。所以第四种方案不合法律,D项关于第四种方案的评述是错误的。
其二,我国承认有限合伙制度的最早立法是 2006年新修订的《合伙企业法》,此前没有任何立法承认之,所以A项关于有限合伙的评述错误。
其二,关于普通公司的合伙人资格问题。在 1986年《民法通则》、1997年颁布的《合伙企业法》中都认定只有自然人才可以具有合伙人资格,唯有 2006年新修订的《合伙企业法》第2条首次规定法人也可以成为合伙人,依照第3条的规定,可以理解为所有的企业法人都可以成为有限合伙人;国有独资公司、国有企业、上市公司之外的企业法人是可以成为合伙人且可以成为普通合伙人的。所以B项关于第二种方案的评述完全正确。
其四,关于普通合伙及其事务执行制度,三部立法的规定都是一致的,即自然人都可以成为承担无限连带责任的普通合伙人,合伙事务的执行可以由全体合伙人负责,也可以由个别合伙人负责。所以 CF两项关于普通合伙及其事务执行的评述完全正确。
其五,关于借用营业执照的问题。应当指出,第五种方案中由三人共同出资,共同参与经营管理,对合伙企业的债务承担无限连带责任的约定没有问题,但使用王甲已有的个体工商营业执照的做法与我国现行法律不合,所以E项的评述是中肯的。
23. 某股份有限公司经批准向社会发行了股票,依据《公司法》,该公司基于什么目的才可以收购本公司的股票?
A.平抑股市,稳定本公司股票价格
B.减少本公司注册资本
C.与持有本公司股票的其他公司合并
D.发行内部股
A
B
C
D
BC
[解析] 股份公司回购股票事由
[解析] 按照《公司法》第143条的规定,股份公司回购股票有四种法定事由:(1)减少公司注册资本;(2)与持有本公司股份的其他公司合并;(3)将股份奖励给本公司职工;(4)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。B、C项分别属于第(1)、(2)种情况;A、D项没有法律依据。
24. 根据法律规定,下列关于个人独资企业设立条件的判断,哪些是正确的?
A.投资人只能是自然人
B.投资人需具有完全民事行为能力
C.须有企业章程
D.有符合规定的最低注册资本
A
B
C
D
AB
[解析] 个人独资企业设立条件
[解析] 《个人独资企业法》第8条规定:设立个人独资企业应当具备下列条件: (1)投资人为一个自然人;(2)有合法的企业名称; (3)有投资人中报的出资;(4)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;(5)有必要的从业人员。因此AB选项正确。个人独资企业是一个自然人投资设立的企业形态,并不存在企业章程问题;投资人对企业债务以其个人财产承担无限责任,因此法律对个人独资企业没立的最低注册资本也未作明文要求。因此ED选项说法错误。
25. 根据中外合资经营企业法,下列有关合营企业董事长产生方式的表达中哪些正确?
A.合营企业的董事长既可以由中方担任,也可以由外方担任
B.合营企业的董事长由出资最多的一方担任
C.合营企业的董事长由一方担任的,副董事长必须由他方担任
D.合营企业的董事长由一方担任的,总经理必须由他方担任
A
B
C
D
AC
[解析] 中外合资经营企业法董事长产生方式
[解析] 《中外合资经营企业法》第6条第1款规定:合营企业没董事会,其人数组成由合营各方协商,在合同、章程中确定,并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则,决定合营企业的重大问题。因此AC选项正确,B选项错误。第6条第3款规定,正副总经理(或正副厂长)由合营各方分别担任。因此D选项错误。
26. 中方与外方合作设立一家中外合作经营企业,在其协商约定的事项中,哪些是我国法律所允许的?
A.合作企业注册为有限责任公司,外方出资200万美元,中方以土地使用权和厂房出资
B.外方出资中的150万美元为设备,于公司取得营业执照后3个月内运抵公司所在地
C.外方出资中的50万美元为现金,由外方向境外银行借贷,公司以设备提供担保
D.公司不设董事会,由双方各派一名代表组成联合管理委员会,作为公司的权力机构
A
B
C
D
AB
[解析] 中外合作经营企业设立条件
[解析] 《中外合作经营企业法实施细则》第18条第1款规定:合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币,也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。因此A选项正确。第20条第1款规定,合作各方应当根据合作企业的生产经营需要,依照有关法律、行政法规的规定,在合作企业合同中约定合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的期限。因此 B选项正确。第19条规定:合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件,对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保。因此C选项错误。第25条规定:董事会或者联合管理委员会成员不得少于3人,其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。因此D选项组成联合管理委员会的人数不足,错误。
27. 依照我国法律规定,任何票据都必须记载的事项包括哪些?
A.付款人名称
B.收款人名称
C.无条件支付的委托或承诺
D.出票日期
A
B
C
D
CD
[解析] 票据必须记载事项
[解析] 《票据法》第22条规定,汇票必须记载下列事项:(1)表明“汇票”的字样; (2)无条件支付的委托;(3)确定的金额;(4)付款人名称;(5)收款人名称;(6)出票日期;(7)出票人签章。汇票上未记载前款规定事项之一的,汇票无效。
第75条规定:本票必须记载下列事项:(1)表明“本票”的字样;(2)五条件支付的承诺;(3)确定的金额;(4)收款人名称;(5)出票日期;(6)出票人签章。本票上末记载前款规定事项之一的,本票无效。
第85条规定:支票必须记载下列事项:(1)表明“支票”的字样;(2)五条件支付的委托;(3)确定的金额;(4)付款人名称;(5)出票日期;(6)出票人签章。支票上未记载前款规定事项之一的,支票无效。
因此,A选项付款人名称并非本票必要记载事项;B选项收款人名称并非支票必要记载事项。C选项“五条件支付的委托或承诺”是必要记载事项;D选项出票日期为必要记载事项。
28. 某轮船所有人拖欠船员的工资,在船只进入某港口时又拖欠港务费,该船舶所有人向银行贷款时办理了抵押该轮船的手续并进行了登记,在发生了工资和港务费的债项后,该轮遇难。为救该轮又发生了一笔救助费。下列选项哪些不符合《海商法》的规定?
A.港务费应排在第一位优先受偿
B.如该轮船所有人将该轮转让,则上述优先权消灭
C.发生在工资债项之后的救助费应在船员工资之前受偿
D.船舶灭失,则船舶优先权消灭
A
B
C
D
AB
[解析] 船舶优先权的受偿顺序及消灭事由
[解析] 《海商法》第22条第1款规定:下列各项海事请求具有船舶优先权:(1)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;(2)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;(3)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;(4)海难救助的救助款项的给付请求;(5)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。
第23条规定:本法第22条第1款所列各项海事请求,依照顺序受偿。但是,第(4)项海事请求,后于第(1)项至第(3)项发生的,应当先于第(1)项至第 (3)项受偿。本法第22条第1款第(1)、(2)、(3)、(5)项中有两个以上海事请求的,不分先后,同时受偿;不足受偿的,按照比例受偿。第(4)项中有两个以上海事请求的,后发生的先受偿。本题中救助费虽然发生在港务费之后,但是应当先受偿,因此A选项错误,C选项正确。
第26条规定:船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭。但是,船舶转让时,船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满60日不行使的除外。因此B选项中船舶优先权并不是必然消灭的。
第29条第1款第(3)项规定“船舶灭失”为船舶优先权消灭的原因,因此D选项正确。
29. 合肥东风货运公司驾驶员王某驾驶卡车从南京前往上海运送货物,行经苏州时,常州居民田某驾驶摩托车逆向行驶,与王某驾驶的卡车发生刮蹭,田某倒地。王某迅速报警,并将田某送至苏州医院救治。田某经简单治疗后执意离开医院,第二天,田某身体状况恶化,送至医院抢救,花去医疗费20万元。田某诉至法院要求赔偿。则关于本案的被告以及管辖法院,下列说法错误的有:
A.合肥东风货运公司,苏州
B.驾驶员王某,常州
C.合肥东风货运公司和驾驶员王某,南京
D.合肥东风货运公司或驾驶员王某,上海
A
B
C
D
BCD
[解析] 当事人确定、运输事故的管辖法院
[解析] 本题中王某属于合肥东风货运公司的雇用人,其在履行职务过程中给他人造成损害应当由合肥东风货运公司承担责任,田某也应当以合肥东风货运公司为被告。本案中并没有表明王某有故意或重大过失,因此不能将王某作为共同被告。参见《民诉意见》第42条、《人身损害赔偿的解释》第9条。
本案中苏州市是事故发生地法院,只有这里有管辖权。依《民事诉讼法》第30条规定,因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。由此,本题答案为B、C、D。
30. 下列哪些案件适用简易程序审理是错误的?
A.甲欠乙借款2万元,现甲不知去向,乙向法院提起诉讼,要求偿还借款,法院决定适用简易程序
B.丙与丁因加工承揽合同纠纷,法院组成合议庭审理该案,审理中审判长认为此案事实清楚,双方当事人争议不大,决定将该案改为简易程序审理
C.法院对戊与己离婚案作出一审判决,己不服提起上诉,上级法院认为一审判决并无错误,决定适用简易程序审理己的上诉
D.适用简易程序审理的某案件在判决生效后,法院发现判决确有错误,决定对该案进行再审,并决定对该案的再审仍适用简易程序
A
B
C
D
ABCD
[解析] 简易程序的适用
[解析] A项,起诉时被告下落不明的案件不得使用简易程序;B项,已经使用普通程序审理的案件,在审理过程中无论是否发生了情况变化,一般都不得改用简易程序审理;C项、D项,简易程序只适用于基层法院审理第一审简单民事案件。
31. 张三居住于A市,系80岁老人,向其儿子追讨赡养费。其三个儿子分别居住于B、 C、D市。张三起诉后,法院进行了先予执行,以下可能存在的情形有:
A.该先予执行是B市法院进行的
B.法院依职权采取了先予执行措施
C.张三申请先予执行,没有提供担保
D.法院必须经过开庭审理程序才能进行先予执行
A
B
C
D
ACD
[解析] 先予执行
[解析] 《民诉意见》第9条规定:追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。先予执行是受案法院采取的,而B市法院是有可能成为受案法院的,因此A项正确。
《民事诉讼法》第97条规定:人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:(1)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(2)追索劳动报酬的;(3)因情况紧急需要先予执行的。由此,B项错误,先予执行必须依申请。
《民事诉讼法》第98条规定:人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:(1)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;(2)被申请人有履行能力。
人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。由此,C项正确,先予执行并不是必须提供担保。《经济审判规定》第16条规定:人民法院先予执行的裁定,应当由当事人提出书面申请,并经开庭审理后作出。在管辖权尚未确定的情况下,不得裁定先予执行。由此, D项正确。
32. 大亨永胜公司因遗失一张甲区号码为×××,金额为50万元的银行汇票,向票据支付地的甲区人民法院申请公示催告。甲区人民法院受理案件后,如果出现下列哪种情形,应当裁定终结公示催告程序?
A.持有该号码同一的50万元银行汇票的甲公司,在公示催告期间向甲区人民法院申报权利
B.大亨永胜公司在公示催告期间撤回申请
C.丙公司在公示催告期间来申报权利,经甲区人民法院查明,该票据是该公司捡来的
D.丁公司在公示催告期间没有申报权利,却在人民法院准备作㈩除权判决之时来申报权利
A
B
C
D
ABCD
[解析] 公示催告程序的终结情形
[解析] 《民事诉讼法》第198条:利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向人民法院起诉。《民诉意见》第 230条:利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的,人民法院应当裁定终结公示催告程序。利害关系人在申报期届满后,判决作出之前申报权利的,同样应裁定终结公示催告程序。《民诉意见》第 235条:公示催告申请人撤回申请,应在公示催告前提出;公示催告期间申请撤回的,人民法院可以运行裁定终结公示催告程序。故选项A、B、C、D都是正确的。
注意C项,利害关系人申报权利,法院并不进行实质审查,而是裁定终结公示催告程序,当事人可以另行起诉。
33. 根据我国《仲裁法》的规定,仲裁裁决作出后,裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,在裁决书作出时,可以选择的做法有哪几种?
A.在仲裁书上签名
B.不在仲裁书上签名
C.向仲裁委员会提出申请,要求仲裁委员会对裁决书的裁决进行审查
D.要求仲裁庭在仲裁书中补充说明自己对案件的裁决意见
A
B
C
D
AB
[解析] 仲裁裁决书的签名
[解析] 《仲裁法》第54条规定:裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。
34. 赵某与刘某借款一案经法院判决确定刘某应当偿还赵某借款5万元,并支付利息 2000元。刘某不履行,赵某申请人民法院强制执行,执行中发生了下列情形,合法的有:
A.刘某提出担保,人民法院即应暂缓执行
B.如果经人民法院决定暂缓执行,则刘某在暂缓执行期届满后仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产
C.赵某与刘某可以不经人民法院同意而达成和解协议
D.一旦达成和解协议,如果刘某仍不履行,则赵某可以申请人民法院执行和解协议
A
B
C
D
BC
[解析] 执行担保与执行和解
[解析] 《民事诉讼法》第208条:在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。由此,可排除A项。
《民诉意见》第270条:被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。由此,B项正确。
《民事诉讼法》第207条:在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。由此,C项正确。
《民诉意见》第266条:一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议,对方当事人申请执行原生效法律文书,人民法院应当恢复执行,但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行。由此,可排除D项。由此可知,BC为合法的情形。
35. 甲市的A厂与乙市的B厂约定,由B厂为A厂加工灯泡5000个,A厂提供原材料,并且约定合同履行地在丙市。后来,B厂在设在丁市的工厂为A厂加工完成。后双方因质量问题发生纠纷,现A厂欲提起诉讼,则其可以向哪个法院起诉?
A.甲市人民法院
B.乙市人民法院
C.丙市人民法院
D.丁市人民法院
A
B
C
D
ABCD
[解析] 执行措施
[解析] 参见《民事诉讼法》第 219条、第220条、第231条的规定。第219条规定:被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。人民法院扣留、提取收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
第220条规定:被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施,人民法院应当作出裁定。
第231条规定:被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。
36. 被执行人不履行法律文书确定的义务时,人民法院可以采取哪些措施?
A.通知有关单位协助限制被执行人出境
B.在信征系统记录、通过媒体公布被执行人不履行义务信息
C.扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入,但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用
D.查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产,但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品
A
B
C
D
ABCD
[解析] 民事诉讼基本原则和基本制度
[解析] 《民事诉讼法》第10条:人民法院审理民事案件,依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。
《民事诉讼法》第134条:人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决。当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。故以上四个选项的做法均不对。
37. 下列哪些案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书?
A.经调解,杨某与其养女杨林达成协议,维持收养关系
B.经调解,提起离婚诉讼的沈明与孙姻和好如初
C.经调解,由冯某的两个儿女每月各付给张某100元赡养费
D.经适用简易程序审理,赵某与刘某达成调解协议,由刘某在当地晚报上刊登致歉声明
A
B
C
D
AB
[解析] 不制作调解书
[解析] 《民事诉讼法》第90条规定:下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:(1)调解和好的离婚案件;(2)调解维持收养关系的案件;(3)能够即时履行的案件;(4)其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。
38. 以下哪些案件在二审中调解不成应当发回重审?
A.甲诉乙合同纠纷,二审法院发现应当参加诉讼的丙没有参加诉讼
B.丁诉丙离婚一案,一审法院判决不准离婚,二审法院认为应当判决离婚
C.A诉B的侵权一案,A在二审中要求增加精神损害赔偿请求
D.C诉D继承一案,二审人民法院认为一审认定事实不清
A
B
C
D
AB
[解析] 二审发回重审案件
[解析] 《民事诉讼法》第153条规定:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(1)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;(2)原判决适用法律错误的,依法改判;(3)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(4)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉。
《民诉意见》第183条规定:必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。
《民诉意见》第184条规定:在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。
《民诉意见》第185条规定:一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审。
39. 某村委会对长期放在该村境内的一个大型机械(价值200万元)申请人民法院认定财产无主,下列说法正确的是:
A.该案应当由该村所属的市中级人民法院管辖
B.人民法院受理后,应作出公告,公告期为1年
C.公告期内如果有人对财产提出请求,人民法院审查请求是否有理,作出裁决
D.如果判决认定财产无主后,权利人出现,其维护自己权利的方式应当是申请人民法院作出新判决,撤销原判决
A
B
C
D
BD
[解析] 认定财产无主
[解析] 法条依据是《民事诉讼法》第174条:中请认定财产无主,由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。第175条:人民法院受理申请后,经审查核实,应当发出财产认领公告。公告满1年无人认领的,判决认定财产无主,收归国家或者集体所有。第 176条:判决认定财产无主后,原财产所有人或者继承人出现,在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求,人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决。《民诉意见》第197条:认定财产无主案件,公告期间有人对财产提出请求,人民法院应裁定终结特别程序,告知,申请人另行起诉,适用普通程序审理。
注意:C项错在,对于该请求并不应当进行实体审查。
40. 东风货运公司因意外事故未能按时将货物送至收货人,收货人要求东风货运公司赔偿。双方数次协商未成,遂达成仲裁协议。则:
A.仲裁协议应当在纠纷发生之前达成,此时双方达成的仲裁协议无效
B.如果该仲裁协议选择了北京仲裁委员会或者南京仲裁委员会作为仲裁机构,该仲裁协议有效
C.如果一方当事人向某仲裁委员会申请仲裁,而对方对仲裁协议的效力在首次开庭前没有提出异议,则仲裁裁决做出后,该当事人不能以仲裁协议效力问题申请撤销或不予执行仲裁裁决
D.双方按照仲裁协议进行仲裁,在仲裁过程中达成和解,仲裁庭依据申请根据和解协议制作仲裁裁决书,当事人不得对该仲裁裁决申请不予执行
A
B
C
D
CD
[解析] 仲裁协议
[解析] 仲裁协议的形式要求必须是书面的,但可以在纠纷发生之后达成仲裁协议,因此A项错误。《仲裁法解释》第5条规定,仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。因此B项错误。CD项的法律依据在于《仲裁法解释》第27条、第28条。
三、不定项选择题
每题所给选项中有一个或一个以上正确答案。
某甲自有城市房屋1间,2006年3月1日与乙签订一份为期3年的房屋租赁合同,由乙承租该房。同年8月6日丙向甲提出愿意购买该房屋,甲即将要出卖该房屋的情况告知了乙。到了11月7日乙没有任何答复,甲与丙协商以5万元的价格将该房卖给丙。双方签订了房屋买卖合同,丙支付了全部房款。但在双方准备办理房产变更登记前数日,甲遇丁,丁愿以6万元买下该房。甲遂与丁又签订了一份房屋买卖合同,且双方第二天即到房屋管理部门办理了变更登记。不久,丁向银行贷款,以该房设定登记抵押。
现就本案例回答下列问题:
1. 就房屋租赁关系而言,下列表述中哪些是正确的?
A.该房为私房,甲有权自由出租,在法律上无义务向房屋管理部门登记备案
B.房屋租金由甲乙自愿协商确定,法律对其价金不进行限制
C.甲将房屋卖给他人后,若新房主不愿继续出租,则其有权要求终止租赁合同
D.甲、乙均为自然人,依照我国有关法律,该租赁合同也可以采取口头形式订立
A
B
C
D
B
[解析] 房屋租赁合同的性质
[解析] 依照《合同法》的第215条的规定,租赁合同属于不要式合同,当事人可以采用书面也可以采用口头形式订立合同,但按照《城市房地产管理法》第54条的规定,城市房屋租赁合同应该签订书面合同,这属于特别法的规定,故D项错误;C项的表述与买卖不破租赁规则不符;按照《城市房地产管理法》第54条的规定,城市房屋租赁合同签订后必须到房产管理部门登记备案,故A项错误。B项的说法符合市场经济立法精神。
2. 就房屋买卖关系而言,下列表述中哪些是正确的?
A.因甲已将房屋租与乙,甲若将房出售,应事先征得乙的同意
B.因甲丁之间已办理房产登记,故甲丙之间的买卖合同即使签订在先,丙也无权主张对该房屋的所有权
C.因甲丙之间尚未办理房产变更登记,故甲丙之间的合同不生效
D.甲虽与丙签订了合同,但在未办理变更登记的情况下,有权再将房屋出售给丁
A
B
C
D
BD
[解析] 物权变动与债权合同效力
[解析] 这一问题的设计非常好,涉及了《物权法》上的许多重要问题。关于A选项,依照《民通意见》第118条以及《合同法》的有关规定,虽然房屋承租人对于房屋有优先受让权,但出租人出卖房屋时事前3个月通知其即可,以留足足够时间供承租人决定是否行使优先权,但这并不意味着出租人出卖房屋须事前取得承租人同意。
关于BCD项,甲丙之间的房屋买卖合同已经签订,该合同依据《合同法》第44条的规定已经生效;尤其注意,没有办理房屋过户登记手续的欠缺并不影响其合同本身的生效,可参见《物权法》第15条的规定。但是,没有办理房屋过户登记手续决定了房、屋的所有权并没有转移到丙的手中,这说明房屋所有权仍然在甲的名下。所以,甲虽与丙签订了合同但在未办理变更登记的情况下,甲又将房屋出售给丁并办理了过户手续,丁就在法律上取得了房屋所有权。丙不能以其对房屋的债权效力来对抗丁的所有权。所以B、D项正确,C项错误。
3. 就房屋抵押关系而言,下列表述中哪些是正确的?
A.丁与银行签订抵押合同时,如未约定对该房屋占用范围内的土地使用权一同抵押,则土地使用权未抵押
B.丁与银行在抵押合同中不得约定若丁不能清偿到期债务,则房屋所有权转移给银行
C.丁与银行协商也可以以该房屋设定质押担保
D.若丁欲将该房转让,则须通知银行征得其同意,否则转让为无效
A
B
C
D
B
[解析] 抵押权实现的相关知识
[解析] 依照《物权法》第182条的规定,房地产抵押时房与地必须一并抵押,当事人约定未一并抵押的,该约定无效,且视为一并抵押,故 A项错误。依照《物权法》第186条的规定,当事人的流押约定无效,故B正确。按照物权法定主义,不动产在我国不可以设立质权,故C项错误。
依据《物权法》第191条第2款的规定,虽然作为宣示性条款,抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押物,但这一规定并不属于强行性规范中的效力规范,对其的违反行为并不当然归于无效。事实上,即使抵押人未经抵押权人同意而擅自转让抵押物,抵押人与受让人的买卖合同也是有效的,至于抵押权人的权益完全可以通过抵押权追及制度与受让人涤除制度得到保护。《物权法》第191条第2款的规定正是这个意思。故D项错误。
4. 就本案处理意见而言,下列表述中哪些是正确的?
A.丁对房屋的所有权应予保护
B.丙有权要求甲承担赔偿其损失的责任
C.乙有权继续租赁该房
D.若丁不能清偿到期债务,欲变卖该房以还债,乙在同等条件下有优先购买权
A
B
C
D
ABCD
[解析] 抵押权的效力
[解析] 既然丁取得了所有权,那么就意味着甲对丙构成了买卖合同的违约,理应赔偿丙的合同损失,所以A、B项正确;依照前引《合同法》第229~230条以及《物权法》第190条的规定,CD项也正确。
徐某与太古房地产公司签订房屋租赁合同,徐某承租太古公司所有的楼房一套,租金为每月8000元,租赁期间为2005年1月~2006年10月。徐某在签订租赁合同之时交纳押金 8000元,合同期满后,徐某结清有关费用后,太古公司将押金返还给徐某。在2006年10月,合同终止后,徐某与太古公司签订终止协议,载明“双方租赁期间届满,不存在任何房屋租赁关系和经济关系”。事后,徐某要求太古公司返还押金8000元,太古公司以双方的终止协议上已经写明双方没有任何经济关系为由拒绝。双方发生纠纷,达成仲裁协议。请回答下列问题。
5. 若双方的仲裁协议中写明应当向北京的仲裁机构进行仲裁,徐某遂向北京仲裁委员会申请仲裁,则:
A.北京仲裁委员会应当不予受理
B.双方应当协议选择北京的某一个仲裁机构申请仲裁
C.该仲裁协议无效
D.徐某有权选择北京的某一个仲裁机构申请仲裁
A
B
C
D
ABC
[解析] 仲裁机构的选择
[解析] 仲裁协议只能选择一个仲裁委员会,如果选择两个的,则无效。本题中北京有两个仲裁委员会,则该仲裁协议是无效的,除非双方达成补充协议,确定选择其中一个。参见《仲裁法解释》第6条:仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有—个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。
6. 若双方在仲裁协议中约定可以向北京仲裁委员会申请仲裁也可以向被告住所地人民法院起诉,徐某向北京仲裁委员会申请仲裁,则:
A.该仲裁协议无效
B.该仲裁协议有效
C.北京仲裁委员会受理后,太古公司不提出异议,而参加仲裁开庭审理,则该仲裁是有效的
D.该协议中的协议管辖是有效的
A
B
C
D
AC
[解析] 协议仲裁和协议管辖
[解析] 关于这一仲裁协议的效力,参见《仲裁法解释》第7条:当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在《仲裁法》第20条第2款规定期间内提出异议的除外。本案中的协议管辖也是无效的,因为协议管辖也要求选择必须确定和唯一。
7. 设仲裁委员会对该案做出了仲裁裁决,太古公司申请人民法院撤销该裁决,人民法院受理了此案,则:
A.太古公司应当向仲裁委员会所在地中级人民法院或者徐某住所地中级人民法院提出申请
B.人民法院应当组成合议庭审理此案
C.若徐某其后提出申请执行该仲裁裁决,接受申请的人民法院应当不予受理
D.若徐某的执行申请被受理,受理执行申请的人民法院应当裁定中止执行
A
B
C
D
BD
[解析] 撤销与执行
[解析] 《仲裁法》第58条规定:当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决,故A项说法错误。其他各项参见《仲裁法解释》第24条、第25条的规定:当事人申请撤销仲裁裁决的案件,人民法院应当组成合议庭审理,并询问当事人。人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后,另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的,受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。
某国营农机厂有邻近马路、面积3000平方米的闲置厂房一栋。张某与农机厂协商,决定合资成立飞龙实业有限公司,将该厂房改建为建材市场招商经营。公司章程规定:(1)农机厂以该闲置厂房出资,占公司股权57%,张某占43%。双方按照持股比例分配收益。(2)公司成立后由农机厂办理房产过户,将该厂房所有权转移至飞龙公司。(3)公司法定代表人由农机厂指派,张某担任公司总经理。
公司登记成立后,3个月即招商完毕。飞龙公司共收取商户租金及保证金1600万元。建材市场开业2个月后,张某利用公司财务制度混乱之机,将飞龙公司1500万元资金从账户划走,携款潜逃。1年后,由于市场管理混乱,合同到期商户纷纷要求退还保证金。但飞龙公司已无钱可退。
商户起诉飞龙公司,飞龙公司已无偿还能力。商户要求拍卖公司房产偿还保证金。但法院调查发现,建材市场所占用房产(即原农机厂闲置厂房)的所有权依然在农机厂名下。飞龙公司成立后,农机厂并未将厂房所有权过户至飞龙公司,但有关验证机构当时对农机厂的出资提供了虚假验证,证明农机厂已转移厂房所有权到公司名下。另查明,张某亦未出资。根据以上案情回答第98~100题。
8. 依照我国法律,商户可否直接请求法院对上述厂房强制执行?
A.可以,因为农机厂作为股东应对飞龙公司承担违约责任
B.可以,因为农机厂已经承诺将厂房所有权转移至飞龙公司名下,而飞龙公司依公司章程有权取得该厂房所有权
C.不可以,因为农机厂并未将厂房所有权变更登记于飞龙公司名下
D.不可以,因为造成公司不能退还保证金的肇事者是张某而非农机厂
A
B
C
D
C
[解析] 虚假出资的责任追究
[解析] 由于农机厂作为公司股东并未将其承诺的出资即厂房所有权办理产权过户手续,那么依据《物权法》规定的精神,就意味着飞龙公司还没有取得该财产所有权。依据我国有关债法的规定,作为飞龙公司的债权人的诸商户还不能要求直接执行该财产。具体这些商户如何救济自己的权利,请看下一题的解答。
9. 依照我国法律,商户可否要求农机厂履行出资义务,将厂房所有权转移至飞龙公司?
A.不可以,因为农机厂与商户并无法律关系
B.可以,因为农机厂是飞龙公司的大股东
C.可以,如飞龙公司不要求农机厂补缴出资,商户可以行使代位权,要求农机厂补缴出资
D.可以,如飞龙公司不要求农机厂补缴出资,商户可以行使撤销权,要求农机厂补缴出资
A
B
C
D
C
[解析] 虚假出资的责任追究
[解析] 按照《公司法》第28条第2款的规定,未按期足额缴纳出资的股东要向公司本身承担补交的责任,这一关系在民法上属于公司与股东的债权债务关系。现在飞龙公司对商户这些债权人的到期债权不能清偿,且如果飞龙公司不要求农机厂补缴出资,即符合了《合同法》第73条所讲的代位权制度了。所以商户可以行使代位权,要求农机厂补缴出资以履行债务。
10. 依照我国法律,商户还可通过以下何种理由救济自己的权利?
A.主张飞龙公司成立无效,由其发起人清偿债务
B.主张飞龙公司因发起人虚假出资而应被否定法人资格,故应由其发起人清偿债务
C.主张工商行政管理机关审查不严致使飞龙公司违法成立,应承担赔偿责任
D.主张验证机构(对农机厂的出资)虚假验证,应承担赔偿责任
A
B
C
D
ABD
[解析] 公司债权人的利益保护
[解析] 如果公司设立无效,那么意味着飞龙公司在法律上从未存在过,则以飞龙公司名义所从事的经营行为就属于公司设立人(发起人)的行为,各个发起人之间对此承担连带责任。
另外,既然飞龙公司的股东没有任何出资,那么其虚假出资的行为就符合了《公司法》第20条第3款所讲的“公司股东滥用公司独立法人地位与股东有限责任,逃避债务,严重侵害公司债权人利益的”情况,可以适用法人人格否认制度,来追究公司背后的股东责任。
关于C项所述的责任,在我国《公司法》上没有规定,属于无法律依据的说法。
关于D项,《公司法》第208条第3款规定,承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实,给公司债权人造成损失的,要在其评估或者证明不实的金额范围内承担过错推定的赔偿责任。
一、单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
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30
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35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
二、多项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
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24
25
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28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
三、不定项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
深色:已答题 浅色:未答题
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