银符考试题库B12
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企业法律顾问实务真题2005年
一、单项选择题
(每题的备选项中。只有1个最符合题意)
1. 下列规定了“大型企业设置专门的法律事务机构”的法规是
。
A.《企业法律顾问管理办法》
B.《国有企业法律顾问管理办法》
C.《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》
D.《全民所有制工业企业厂长工作条例》
A
B
C
D
B
[解析] 法律事务机构的依法设置原则
[解析] 根据《国有企业法律顾问管理办法》第23条的规定,大型企业设置专门的法律事务机构,其他企业可以根据需要设置法律事务机构。企业应当根据工作需要为法律事务机构配备企业法律顾问。据此,B项正确。
2. 中央企业发生重大法律纠纷案件,涉及诉讼或仲裁的,应当自
起1个月内报国务院国有资产监督管理委员会备案。
A.发生纠纷之日
B.立案之日
C.判决书生效之日
D.起诉之日
A
B
C
D
B
[解析] 中央企业发生重大法律纠纷案件
[解析] 根据《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》第13条的规定,中央企业发生重大法律纠纷案件,应当及时报国务院国资委备案。涉及诉讼或者仲裁的,应当自立案之日起1个月内报国务院国资委备案。据此,B项正确。
3. 应全球企业法律顾问协会(ACC)的邀请,国务院国有资产监督管理委员会率中国代表团参加了该协会
年会。
A.2003年
B.2004年
C.2005年
D.2002年
A
B
C
D
B
[解析] 中国参与ACC的情况
[解析] 应ACC的邀请,国务院国资委组织中国石油化工集团公司、中国中化集团公司、中国通用技术控股(集团)公司和中国铁路工程总公司,赴美国参加了全球企业法律顾问协会2004年年会。据此,B项正确。
4. 在建立企业总法律顾问制度的基本原则中,从严约束原则适用于
。
A.上市公司
B.国有或国有控股企业
C.非国有或国有控股企业
D.国有参股公司
A
B
C
D
B
[解析] 企业总法律顾问的从严约束原则
[解析] 国家是国有企业及国有控股企业国有资产的出资者。政府作为国有资产出资者代表,从国有资产保值增值、维护国有资产安全的角度出发,通过制定企业法律顾问制度的法律规范,对国有企业及国有控股企业建立总法律顾问制度,采取从严约束的方式,是依法行使出资者权利、在企业管理制度上确保国有资产安全的有效途径;是促进国有企业依法经营、依法管理,在市场竞争中维护国有资产合法权益的有效措施和重要保障。因此,在国有大型企业中,采取约束性要求和规范,推行以设立企业总法律顾问为核心内容的企业法律顾问制度,既反映了国有资产出资者行使出资者权利对国有企业重大经营行为的适度干预,又体现了国家对国有资产保值增值、资产安全的有力监控。因此,B项正确。
5. 甲公司法定代表人张某与乙公司法定代表人王某和丙公司的李某同桌吃饭,张某酒后对李某说道:“乙公司欠我公司的房款,我不要了。”甲乙二公司间的债务
。
A.免除
B.不能免除
C.效力待定
D.可撤销
A
B
C
D
B
[解析] 债务免除
[解析] 《合同法》第105条规定,债权人免除债务人部分或者全部债务的,合同的权利义务部分或者全部终止。免除应当通知债务人或者债务人的代理人,向第三人为免除的意思表示不发生法律效力,因此B项正确。免除为放弃债权的行为,向债务人或者债务人的代理人表示后,即产生债务消灭的法律后果,因此,债权人作出免除的意思表示不得撤回。
6. 企业总法律顾问制度在企业法律顾问制度体系中处于
。
A.重要地位
B.首要地位
C.基础地位
D.核心地位
A
B
C
D
D
[解析] 企业总法律顾问制度的地位
[解析] 从企业法律顾问制度的组织结构可以看出,企业总法律顾问的设立,对企业法律顾问制度的完善、企业法律事务机构及法律顾问作用的发挥,将起到重要的促进和保障作用。企业总法律顾问的设立,使企业法定代表人或企业权力机构与企业法律事务机构及法律顾问之间,形成了组织上固定的联结,因此企业总法律顾问处于核心地位。据此,D项正确。
7. 下列关于企业法律风险控制的说法正确的是
。
A.对法律风险进行监控更新将直接决定法律风险的控制对象是否适当
B.企业的法律风险管理战略主要包括对风险的控制原则和风险控制方法
C.控制企业法律风险要从发现和研究风险的成因入手,对待风险以事前防范为主
D.企业法律风险控制的最终目标就是避免和消灭企业的所有法律风险
A
B
C
D
C
[解析] 企业法律风险控制
[解析] 此题为记忆性题目。
8. 企业法律顾问参与企业重大经营决策时,要协调好与企业有关业务部门的关系,应做到
。
A.与企业有关业务部门意见完全一致
B.与企业有关业务部门充分协商,争取形成一致意见
C.与企业有关业务部门意见不一致时,不用协商
D.与企业有关业务部门意见不一致时,无须提出决策意见
A
B
C
D
B
[解析] 企业法律顾问与企业有关业务部门的关系。
[解析] 企业法律事务机构与其他业务部门之间应当是一种互相信赖、互相配合、互相支持并互相促进的分工合作关系。企业法律事务机构为其他业务部门的生产经营和管理活动提供法律上的保障,其他业务部门也为企业法律事务机构发挥作用提供配合和支持。企业的重大经营决策的确定一般要由企业有关业务部门共同参与研究,提出和完善方案。企业一项重大经营决策的实施,要涉及企业的许多业务部门,有时会有职责或利益上的调整。因此,企业法律顾问要与各有关业务部门协调配合、密切合作,与企业有关业务部门充分协商,交换意见,取得共识,争取形成一致意见。据此,B项正确。
9. 企业法律顾问参与企业重大经济活动,应了解该经济活动的全貌,从整体上把握涉及的法律事项,要实现这一目的,较好的做法是
。
A.应参加有关会议、考察和谈判
B.参加有关会议,但不用参加考察、谈判
C.不用参加会议、考察和谈判
D.只需提供有关材料即可
A
B
C
D
A
[解析] 企业法律顾问参与企业重大经济活动的具体任务
[解析] 企业法律顾问参与企业重大经济活动应当根据法律顾问的职责、明确任务,根据职责、领导需要和经济活动性质参加与经济活动有关的会议、调查、考察和谈判,这样便于企业法律顾问了解经济活动的全貌,从整体上把握经济活动涉及的法律事项,为提供法律服务打下基础。因此,需要参加有关会议、调查、考察和谈判。据此,A项正确。
10. 企业改制应切实维护职工的合法权益,国有企业改制为非国有企业的职工安置方案,
。
A.需经职工代表大会或职工大会审议通过
B.充分听取职工意见后报上级主管部门批准即可
C.充分听取职工意见后,经董事会批准
D.经职工代表大会审议后,报股东会决定
A
B
C
D
A
[解析] 企业改制时维护职工合法权益
[解析] 根据《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》第9条规定:维护职工合法权益。国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业的方案,必须提交企业职工代表大会或职工大会审议,充分听取职工意见。其中,职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。改制为非国有的企业,要按照有关政策处理好改制企业与职工的劳动关系。改制企业拖欠职工的工资、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴的社会保险费等要按有关规定予以解决。改制后的企业要按照有关规定按时足额交纳社会保险费,及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系。据此,A项正确。
11. 甲企业与乙企业订合同,合同约定:甲企业应于2004年8月1日交货,乙企业应于同年8月7日付款。7月底,甲企业发现乙企业财务状况恶化,无支付货款之能力,并有确切证据,遂提出终止合同,但乙企业未同意。基于上述因素,依据合同法的有关规定,甲企业在8月1日
。
A.有权不按合同约定交货,除非乙企业提供了相应的担保
B.无权不按合同约定交货,但可以要求乙企业提供相应的担保
C.无权不按合同约定全部交货,但可以先交付部分货物
D.应当按合同约定交货,如乙企业不支付货款,可追究其违约责任
A
B
C
D
A
[解析] 不安抗辩权的行使
[解析] 《合同法》第68条规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(3)丧失商业信誉; (4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。第69条规定:当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适应担保的,中止履行的一方可以解除合同。《合同法》第68条的内容就是“不安抗辩权”,“不安抗辩权”又称先履行抗辩权,指双务合同成立后,应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务,或者有不能履行合同义务的可能时,在对方没有履行或者提供担保之前,有权中止履行合同义务。在双务合同中,应当先履行的当事人没有后履行抗辩权,故法律设立不安抗辩权,使其在对方无力履行的情况下享有拒绝履行合同义务的权利。因此,A项正确。
12. 甲公司以电子邮件的方式向乙公司提出签订合同的条件并说明:“如果乙公司在二个月内不提出异议即为同意。”乙公司看后对此保持沉默。二个月后,甲公司与乙公司之间的合同
。
A.成立
B.效力待定
C.成立但不能生效
D.不成立
A
B
C
D
D
[解析] 合同的成立与承诺的方式
[解析] 合同通常采取要约和承诺的方式成立。《合同法》第21条规定,承诺是受要约人同意要约的意思表示。“承诺”,是指受要约人同意接受要约的全部条件以缔结合同的意思表示。在商业交易中,与“发盘”、“发价”等相对称,承诺称作“接受”。在一般情况下,承诺生效时合同即告成立。《合同法》第22条规定:承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。“承诺方式”,是指受要约人将其承诺的意思表示传达给要约人所采用的方式。一般说来,法律并不对承诺必须采取的方式作规定,而只是一般规定承诺应当以明示或者默示的方式作出。国际公约也有大致类似的规定,《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事通则》的规定基本一致。如公约第18条中规定:受要约人声明或作出其他行为表示同意一项要约,即为承诺。缄默或不行为本身不等于承诺。我国《合同法》第22条的规定与国际上的规定也是一致的。承诺应当以明示通知的方式作出,根据交易习惯或者当事人约定也可以默示的方式表达。因此D项正确。
13. 甲公司和乙公司签订两份合同,甲公司向乙公司供应50吨面粉,乙公司向甲公司提供磨面机器一套。至合同履行期,甲公司不愿履行合同,提出双方相互抵销,乙公司不同意抵销。根据我国法律有关规定,双方债权债务
。
A.可以抵销
B.混同
C.不可以抵销
D.等价部分抵销
A
B
C
D
C
[解析] 债的抵销
[解析] 《合同法》第99条规定,当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。第100条规定:当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。“抵销”是引起债的消灭的法律事实的一种。根据《合同法》第99、 100条的规定,抵销应具备以下条件:(1)双方债权的存在;(2)双方债权均届清偿期;(3)抵销的债权和抵销的债务须在对待的当事人之间存在;(4)抵销的债务须是同种类的给付,若非为同种类,可转换成金钱债权之债的亦可;(5)抵销债务与被抵销债务应效力相等,如自然之债与一般债务不可抵销,附担保之债与无担保之债亦不可抵销。题中甲乙签订两份合同,且不为同种类的债务,根据《合同法》第 100条,在乙不同意的情况下不能互为抵销债权债务。因此C项正确。
14. 甲公司租用了乙公司的一栋楼房准备开设宾馆,并以宾馆筹备处名义与丙公司签订客房租赁合同,合同约定自开业时起甲公司出租15套客房给丙公司。此合同
。
A.效力待定
B.主体资格不合法
C.可撤销
D.超出经营范围
A
B
C
D
B
[解析] 合同订立当事人的主体资格
[解析] 《合同法》第2条规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第9条规定:当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。宾馆筹备处不具有独立的民事主体地位,因此不能成为合同订立的当事人。此题答案为B项。
15. 以下不会导致企业法人注销的原因是
。
A.企业法人领取《企业法人营业执照》后,满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的
B.企业因经营严重亏损,不能清偿到期债务,经法院宣告破产的
C.企业发生重大违法、违规行为的
D.企业因竞争能力低下,无法继续经营而要求歇业的
A
B
C
D
C
[解析] 企业法人的注销
[解析] 《公司登记管理条例》第43条规定:有下列情形之一的,公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记:
(1)公司被依法宣告破产;(2)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现,但公司通过修改公司章程而存续的除外;(3)股东会、股东大会决议解散或者一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会决议解散;(4)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(5)人民法院依法予以解散;(6)法律、行政法规规定的其他解散情形。公司注销是一种依申请的行政行为,公司注销的法律后果是终止公司的法人资格,公司注销的前提条件是公司进行清算程序。《企业法人登记管理条例》第22条规定:企业法人领取《企业法人营业执照》后,满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的,视同歇业,登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本,收缴公章,并将注销登记情况告知其开户银行。司法实践中,企业被注销主体资格的情况(前提)主要包括这几种:(1)企业违法经营,违反了《企业登记管理条例》及其细则中的禁止性规定。(2)公司、企业主动申请关闭。(3)被撤销。(4)企业因长期未开展营业执照中注册的主营和兼营项目,超过6个月的视同自动歇业处理。此题答案为C项。
16. 对企业规章制度进行审查是企业法律顾问的重要工作,企业法律顾问把好形式统一关属于
。
A.合法性审查
B.操作性审查
C.规范性审查
D.协调性审查
A
B
C
D
C
[解析] 企业规章制度的审查
[解析] 企业规章制度的审查内容包括合法性、操作性、规范性和协调性审查。(1)合法性审查,主要是管理权限、管理方式、管理内容要符合法律的规定。(2)操作性审查,主要是审查该规章是否可以顺利实施,是否具有可操作性。(3)规范性审查,主要是规章的形式审查。对于一个企业来讲,规章形式应当统一规范,体例、表述要符合企业对行文的要求,条、款、项、目,层次清晰,便于学习、理解和执行。企业法律顾问在审查时应当把好形式统一关。(4)协调性审查,是指规章之间要求协调一致,避免矛盾和冲突。由于企业业务的相关性,企业在经营管理方面存在交叉现象。要保证规章发挥效用,就要解决好规章冲突和矛盾的问题。本题答案为C项。
17. 关于商标的注册、变更及续展,说法正确的是
。
A.对于初步审定的商标,自公告之日起6个月内任何,人均可以提出异议
B.注册商标的有效期为10年,自审定公告之日起算
C.注册商标每次续展注册的有效期为10年
D.注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前3个月内申请续展注册
A
B
C
D
C
[解析] 商标的注册、变更及续展
[解析] 《商标法》第30条规定,对初步审定的商标,自公告之日起3个月内,任何人均可以提出异议。公告期满无异议的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。第37条规定:注册商标的有效期为10年,自核准注册之日起计算。第38条规定,注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前 6个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年。续展注册经核准后,予以公告。因此此题答案为C项。
18. 下列专利中应当具备新颖性、创造性和实用性的是
。
A.发明、实用新型和外观设计
B.发明和实用新型
C.实用新型和外观设计
D.外观设计
A
B
C
D
B
[解析] 授予专利的条件
[解析] 《专利法》第22条规定,授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。创造性,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。本题答案为B项。
19. 张三诉李四债务纠纷一案由A市人民法院组成合议庭公开审理,其中审判员甲是张三的叔叔,审判员乙是李四诉讼代理人的表弟,书记员丙在大学时与张三住过同一宿舍且关系非常要好。根据上述情况,下列说法中错误的是
。
A.审判员甲应当回避
B.审判员乙不应当回避
C.书记员丙应当回避
D.若审判员甲回避应由审判长决定
A
B
C
D
D
[解析] 回避的法定情形;回避的决定
[解析] 《民事诉讼法》第45条规定,审判人员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:
(1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;
(2)与本案有利害关系;
(3)与本案当事人有其他关系,可能影响对本案件公正审理的。
前款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
根据《民通意见》第12条,民法上的近亲属是指三代以内直系亲属,即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。因此,叔叔、表弟均为旁系亲属而非近亲属。法条中的“其他关系”是指姻亲、同学、同事、师生,因而叔叔、表弟属于与本案当事人有其他关系,可能影响对本案件公正审理的人。因此A项是正确的,B项是正确的,审判员乙不应回避。C选项中的书记员属于回避范围,同学也属于与当事人有其他关系,可能影响对本案件公正审理的人,因此C项书记员丙应当回避也是正确的。
根据《民事诉讼法》第47条,院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。因此, D选项中审判员甲回避由审判长决定是不正确的。
20. A市某公司与B市某公司签订购销合同,双方签订合同地在C市,并约定在D市履行合同,但合同尚未实际履行双方即发生争议。A市某公司作为原告应向
人民法院提起诉讼。
A.A市
B.B市
C.C市
D.D市
A
B
C
D
B
[解析] 合同纠纷的管辖
[解析] 根据《民事诉讼法》第24条,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。鉴于本案涉及购销合同且合同约定履行地又未实际履行,根据《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》,当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的,或者虽有约定但未实际交付货物,且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地,以及口头购销合同的纠纷案件,均不依履行地确定案件管辖。
另外,根据《民诉意见》第18条,因合同纠纷提起的诉讼,如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖。题中被告B公司所在地是B市,因此,B项正确。
21. A市甲公司在B市设立了乙分公司,但乙公司迟迟没有领取营业执照,后乙公司以自己的名义与丙公司签订了一份买卖合同。由于乙公司未能按时履约,丙公司遂向人民法院起诉,本案被告人是
。
A.甲公司
B.乙公司
C.甲公司和乙公司为共同被告
D.甲公司或乙公司
A
B
C
D
A
[解析] 当事人的范围
[解析] 根据《民事诉讼法》第49条的规定,公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。《民诉意见》第40条规定,其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,其中包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。由以上两条可知法人的分支机构也可作为当事人参与诉讼活动。本题中,甲公司虽设立乙分支机构,但并未领取营业执照。因此,根据《民诉意见》第41条,法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。因此本题应以设立机构甲为当事人,故A项正确。
22. 在一起借贷纠纷中,原告李某提交一张有被告刘某签名的借条,称刘某欠其1万元未还。被告刘某向法院提供了一张有原告李某署名的收条,称所借1万元已还,原告手中之所以还有借条,是因为被告还钱时原告声称借条丢了,因而原告向被告写了张收条。在本案中,根据民事诉讼证据理论,原告提供的借条
。
A.是本证,被告提供的收条是反证
B.是反证,被告提供的收条是本证
C.与被告提供的收条都是本证
D.与被告提供的收条都是反证
A
B
C
D
C
[解析] 证据的分类
[解析] 依证据与证明责任之间的关系,证据可分为本证与反证。本证,是指能够负有举证责任的一方当事人所主张的事实的证据;反证,是指能否定负有证明责任一方当事人所主张的事实的证据,反证的目的就是提出证据否定对方提出的事实。这一分类不是依原、被告的地位为标准,原被告都有可能对其所主张的事实负有举证责任,都有可能提出本证;同理,原被告双方也都有可能否定对方当事人所主张的事实的证据,提出新的证据否定对方提出的事实,即都有可能提出反证。同时也应注意反证与证据反驳不同,两者最大区别在于反证是提出证据否定对方提出的事实,而证据反驳不提出新的证据。
本题中原告提交被告签名的借条,以此来主张自己对被告存在债权,此时原告提交的借条是本证。被告所提交的收条是证明自己已经清还了欠债,也是本证,因此C项正确。
23. 司机孙某将其驾驶的货车停在某饭庄门前,突然,挂在树上的该饭庄的牌子掉下来,正砸在孙某的货车上,将部分货物砸坏,为损失赔偿问题,双方发生争议,孙某向法院起诉要求某饭庄赔偿损失5000元。本案中的诉讼标的是
。
A.被砸坏的货物
B.砸坏货物的事实
C.孙某与某饭庄之间争议的侵权赔偿关系
D.孙某要求某饭庄赔偿5000元钱
A
B
C
D
C
[解析] 诉讼标的
[解析] 诉讼标的,是指当事人之间发生争议并要求法院作出裁判的民事权利义务关系,是诉的客体,是法院裁判的对象。识别诉讼标的关键要把握以下两点:第一,诉讼标的与诉讼标的物的区别,诉讼标的物是指当事人之间发生争议的民事诉讼的民事权利义务关系所致的对象;第二,诉讼标的与诉讼请求的区别,诉讼请求是指当事人基于争议的法律关系要求法院作出的特定的判决。在本题中, A选项被砸坏的货物是诉讼标的物;D选项孙某要求某饭庄赔偿5000元钱,是诉讼请求。C选项孙某与饭庄之间的争议是侵权损害赔偿关系,是诉讼标的。
24. 某装修公司为业主李某装修完房屋后,因李某欠某装修公司装修款8000元人民币,为此某装修公司诉至法院。法院受理后,适用简易程序由审判员赵某审理。在审理过程中,赵某发现案情复杂,涉及由于李某提出装修质量存在严重问题,需要进一步调查取证并进行鉴定。在此种情况下,对案件正确处理办法是
。
A.终结简易程序,告知当事人另行起诉,按普通程序审理
B.报请院长批准延长案件的审理期限
C.将简易程序直接转为普通程序,审理期限重新计算
D.将简易程序直接转为普通程序,审理期限从立案次日起计算
A
B
C
D
D
[解析] 简易程序转化为普通程序
[解析] 《简易程序的规定》第3条规定,当事人就适用简易程序提出异议,人民法院认为异议成立的,或者人民法院在审理过程中发现不适宜适用简易程序的,应当将案件转入普通审理程序。简易程序转化为普通程序,应由合议庭进行审理,并及时通知双方当事人。题中A选项中终结简易程序,告知当事人另行起诉的做法是错误的,是浪费法律资源的,因此此选项错误;B选项要求报院长批准延长案件的审理期限的做法也不符合组成合议庭的要求,因此该项错误,应直接转入普通程序进行审理;根据《简易程序规定》第13条,转入普通程序审理的民事案件的审理期限自人民法院立案的次日开始计算,因此C项审理期限重新计算是错误的;D项与法条相符,故正确。
25. 根据民事诉讼法的规定,下列生效的民事判决,人民检察院应当提起抗诉的是
。
A.甲与乙的债务纠纷经法院调解达成协议,调解书经双方签收后,甲提出证据证明调解书是在审理该案法官的强迫之下达成的
B.法院审理张某与刘某借款纠纷后作出判决已生效,张某又向人民检察院提交了新的证据,足以推翻原判决的
C.某案证人在诉讼过程中接受一方当事人价值300元的礼品,但其证言是真实的
D.某案独任审判员在审理案件过程中接受一方当事人价值300元的礼品,但其判决认定事实和适用法律正确
A
B
C
D
D
[解析] 基于检察监督权的再审
[解析] 本题中的A选项涉及调解协议的效力。根据《民事诉讼法》第89条,调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。
也就是说,调解协议具有执行力,调解协议生效后不能再次起诉、上诉,一般情况下也不能申请再审。但是有例外:当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律,可以申请再审,经法院审查属实,应当再审。
A项中调解书经双方签收,调解协议已生效。但当事人又提出证据证明调解书是违反自愿原则在法官强迫之下达成的,因此当事人甲可以申请再审,但应注意这与题干要求的人民检察院提起抗诉不符,故此选项错误。
再审是针对已经生效的判决、裁判、调节协议确实存在错误,由当事人申请或法院自行、检察院抗诉而启动的,根据《民事诉讼法》第185条,最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:
(1)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;
(2)原判决、裁定适用法律确有错误的;
(3)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;
(4)审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有前款规定情形之一的,应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
本题中B项原审法院作出的生效判决并无错误,只是当事人又向人民检察院提交了足以推翻原判的新的证据,因此不符合185条检察院抗诉的条件,故此选项错误。
《民事诉讼法》第185条规定对于审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民检察院应当提起抗诉,而并未对证人收受礼品作出限制,因而本题中的C选项证人在诉讼过程中收受礼品并不能引起检察院抗诉行为。
D项违反了《民事诉讼法》第185条对于审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的规定,尽管认定事实和适用法律都正确,但仍然存在受贿的事实,因此检察院应当按照审判监督程序提出抗诉,故此选项正确。
26. 王某为法籍华人,为继承其父遗产,与其同父异母的哥哥王明发生纠纷,现王明到中国A市中级人民法院起诉。王某应诉,并准备委托法国律师史密斯作为其诉讼代理人。根据中国法律规定,史密斯
。
A.可以以律师的身份作为诉讼代理人参加诉讼
B.可以以非律师的身份作为诉讼代理人参加诉讼
C.由于是法国律师,所以他既不可以以律师的身份,也不可以以非律师的身份参加诉讼
D.只有经中国外交部门批准后,才可以以诉讼代理人的身份参加诉讼
A
B
C
D
B
[解析] 委托中国律师代理诉讼原则
[解析] 根据《民事诉讼法》第241条,外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。
同时又依据《民诉意见》第308条,涉外民事诉讼中的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。
因此,本题的正确答案是B项。
27. 甲公司被人民法院宣告破产,乙公司是甲公司的债权人,乙公司依法进行申报的破产债权是 100万元人民币,其中60万元是有财产担保的,得到了优先受偿,对于未受清偿的40万元破产债权,正确的处理办法是
。
A.不再清偿
B.由清算组优先拨付
C.就破产财产优先受偿
D.列为破产债权,依照破产程序受偿
A
B
C
D
D
[解析] 公司企业破产清偿
[解析] 根据新《企业破产法》第109条的规定,对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。第43条规定:破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或共益债务的,按照比例清偿。第113条对清偿顺序作出了规定,体现了立法保护利益的倾向和精神。在破产清偿程序中,必须严格遵守这一法定的清偿顺序。ABC项的表述都不准确,应该选D项。
28. 2000年3月20日,甲公司与乙公司签订购销合同,约定甲公司应于5月30日前交货,货到10日内乙公司付款。同年5月10日,乙公司被法院依法宣告破产,对该合同的处理,由
决定解除或者继续履行。
A.清算组
B.乙公司
C.债权人会议
D.宣告乙公司破产的人民法院
A
B
C
D
A
[解析] 破产清算期间公司的行为能力
[解析] 清算组是依照破产法的规定,在破产后宣告成立的,独立执行破产清算事务的机关;清算组具有以下法律特征:(1)清算组是依破产法的规定,在破产宣告后成立的特别机关;(2)清算组是负责执行破产财产管理,变价,分配等清算事务的专门机关;(3)清算组是以自己名义执行有关破产事务的独立机关;(4)清算组是随破产清算程序终结而解散的临时机关。清算组不是人民法院的下属机构,仅受其监督。甲乙公司的合同属于甲公司的破产债权,对该合同的处理由清算组决定解除或者继续履行。新《企业破产法》第18条规定:人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人包括清算组,因此答案为A项。
29. 某公司因经营不善,严重亏损,不能清偿到期债务而进入破产程序。与该公司有关的下列款项属于破产债权的是
。
A.某公司欠债权人甲公司3万元货款,但已过诉讼时效
B.某公司被宣告破产时欠乙公司5万元货款,但尚未到偿付日期
C.某公司向某银行贷款10万元,但该项贷款以某公司价值20万元的汽车作抵押担保
D.某公司拖欠地方税务局税款2万元
A
B
C
D
B
[解析] 破产债权的范围
[解析] 破产债权的范围包括;(1)无财产担保的债权。(2)放弃优先受偿权的债权。(3)财产担保的债权,由担保物优先受偿后,未足清偿部分债权担保债权的数额大于担保物在清偿时实现的价值,则其超出部分债权不能得到优先受偿,只能成为破产债权,参与破产分配。(4)破产人的保证人和其他连带债务人在代替破产人向债权人清偿债务后,取得对破产财产的求偿权。破产人的保证人和其他连带债务人若得知债权人不参加破产程序,可以以其将来承担连带清偿责任后的求偿权,申报债权参加破产清算分配。(5)票据追索权。(6)应计算利息的债权,至破产宣告之日止的利息。(7)对履行合同相对人的赔偿请求权。
不得成为破产债权的请求权:(1)债权人参加破产程序的费用;(2)破产债权在破产宣告后的利息;(3)超过诉讼时效期间的债权。
A项超过诉讼时效,不选。B项未过时效的债权,应选。C项抵押物的价值远远超过银行的贷款,担保物优先受偿后足以清偿银行的贷款,因此不选。 D项地方税款不属于破产债权的范围,不选。
30. 中发公司与小发公司签订了一买卖合同,合同中订有仲裁条款,后该合同被双方终止。现中发公司据此向仲裁委员会申请仲裁,以解决双方争议;小发公司向仲裁委员会提出异议,认为该仲裁条款随着合同的终止而失去效力,在此情况下,该仲裁条款的法律效力
。
A.自然终止
B.仍然有效
C.由仲裁委员会提交人民法院裁定
D.由仲裁委员会裁定
A
B
C
D
B
[解析] 仲裁协议独立性
[解析] 根据《仲裁法》第19条,仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。本题中,合同终止但并未解除仲裁条款的协议,因此该仲裁条款仍然有效。故B选项正确。
二、多项选择题
(每题的备选项中,有2个或2个以上符合题意。)
1. 企业法律顾问与律师的区别是
不同。
A.管理体制
B.工作对象
C.法律事务工作内容
D.承办法律事务的依据
A
B
C
D
ABD
[解析] 企业法律顾问与律师的区别
[解析] 企业法律顾问与律师的区别:(1)管理体制不同。国家主管部门、企业法律顾问协会和企业内部对企业法律顾问进行管理。司法行政机关和律师协会负责对律师工作的监督和指导。(2)工作对象不同。企业法律顾问只为所在的企业处理法律事务,具有特定性。律师服务面向社会,其服务对象非常广泛,具有不特定性。(3)承办法律事务的依据不同。企业法律顾问承办企业法律事务是源于自身的职责,在参与企业管理的全过程中发挥作用,具有主动性。律师承办企业法律事务的依据是企业与律师事务所签订的委托代理合同,承办法律事务具有被动性。据此,ABD项正确。
2. 《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》中的重大法律纠纷案件是指
案件。
A.涉案金额超过5000万元人民币的
B.涉案金额超过4000万元人民币的
C.中央企业作为诉讼当事人且一审由高级人民法院受理的
D.中央企业作为诉讼当事人且一审由中级人民法院受理的
A
B
C
D
AC
[解析] 《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》中的重大法律纠纷案件
[解析] 根据《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》第3条的规定,本办法所称重大法律纠纷案件,是指具有下列情形之一的诉讼、仲裁或者可能引起诉讼、仲裁的案件:(1)涉案金额超过5000万元人民币的;(2)中央企业作为诉讼当事人且一审由高级人民法院受理的;(3)可能引发群体性诉讼或者系列诉讼的;(4)其他涉及出资人和中央企业重大权益或者具有国内外重大影响的。据此,AC项正确。
3. 根据《国有企业法律顾问管理办法》,下列属于企业法律顾问专业技术等级序列的有
。
A.企业一级法律顾问
B.企业三级法律顾问
C.企业四级法律顾问
D.企业法律顾问助理
A
B
C
D
AB
[解析] 《国有企业法律顾问管理办法》中的企业法律顾问专业技术等级序列
[解析] 根据《国有企业法律顾问管理办法》第14条规定:企业应当建立企业法律顾问专业技术等级制度。企业法律顾问分为企业一级法律顾问、企业二级法律顾问和企业三级法律顾问。评定办法另行制定。据此,AB项正确。
4. 实施总法律顾问制度的企业,企业法律事务组织模式包括
。
A.集中模式
B.分散模式
C.混合模式
D.交叉模式
A
B
C
D
ABC
[解析] 由企业总法律顾问牵头的法律事务组织模式
[解析] 集中模式主要是指企业实行集中化的法律服务,由总法律顾问全面负责、统一管理企业的法律事务工作。分散模式主要是指企业设置了总法律顾问,同时在每一个业务板块都配备有专职的企业法律顾问,而这些企业法律顾问由直接分管业务的副总裁领导,而不是由总法律顾问统一管理。混合模式主要是指企业既设有总法律顾问和独立的法律事务机构,又在各业务板块都配备了专职的企业法律顾问,而各板块配备的企业法律顾问一般只负责合规性审查,其他法律事务概由企业法律事务机构处理,企业总法律顾问负有统一管理和协调企业法律事务的职责。据此,ABC项正确。
5. 导致企业法律风险产生的法律因素主要包括
。
A.企业外部法律环境的状况及其变化
B.企业做出经营决策前未进行法律风险分析论证
C.企业未依据法律规定有效实施法律控制措施
D.企业实施的违法行为
A
B
C
D
ACD
[解析] 导致企业法律风险产生的法律因素
[解析] 企业法律风险是指企业预期与未来实际结果发生差异而导致企业必须承担法律责任,并因此给企业造成损害的可能性。从不同的角度、按照不同的分类标准,可以将法律风险分为不同的类型。其中A项企业外部法律环境的状况及其变化给企业带来的法律风险属于外部法律风险,C项企业未依据法律规定有效实施法律控制措施而造成的法律风险属于不作为的法律风险,D项企业实施的违法行为造成的法律风险属于主观类作为的法律风险。故ACD项正确。
6. 法律风险防范机制的全面性体现在
。
A.要综合运用多种法律风险控制手段
B.要贯穿到企业经营管理的全过程和各个管理环节
C.需要企业法律顾问对决策事项的所有方面进行法律风险分析
D.需要企业管理层和全体员工的共同参与
A
B
C
D
ABD
[解析] 法律风险防范机制的全面性
[解析] 企业法律风险是客观存在的,同时也是可以通过一定的有效机制加以防范的。通过在企业经营管理总体战略指导下,由企业决策层、各管理部门和全体员工共同参与的,在企业生产运营管理的各环节中,通过识别、评估法律风险,确定法律风险应对策略,对法律风险进行防范、控制和化解的一整套制度和流程,是一个围绕静态法律制度作用的动态法律管理体系。据此,ABD项正确。
7. 企业法律顾问参与企业重大经营决策的主要作用是保证决策的合法性和法律上的可行性,下列选项中体现这一作用的有
。
A.确保决策有可靠的法律依据
B.保障法律赋予企业的权利得到充分体现
C.保证决策在法律上是最佳方案
D.保障决策能够得到上级的批准
A
B
C
D
ABC
[解析] 企业法律顾问参与企业重大经营决策的主要作用
[解析] 企业法律顾问参与企业重大经营决策的主要作用是保证决策的合法性和法律上的可行性,为决策提供可靠的法律保障。其作用主要体现在以下几个方面:(1)确保决策有可靠的法律依据,避免和防范决策的法律风险。(2)保障法律赋予企业的权利得到充分体现,使企业在经济活动中的合法权益最大化。(3)保证决策在法律上是最佳方案,有利于决策目标的实现。(4)从法律上为企业在经济活动中应当获得的利益提供有效的保护措施,杜绝上当受骗,避免显失公平,防止发生纠纷。因此,ABC项正确。
8. 企业改制应坚持的原则有
。
A.确保国有资产不流失
B.依法改制、规范运作
C.保护出资人、债权人、企业和职工的合法权益
D.必须取得政府部门的批准
A
B
C
D
ABC
[解析] 企业改制应坚持的原则
[解析] 企业改制是一项牵涉各方面权益的制度改革,政策性强,法律关系复杂,需要坚持注意以下几条原则:(1)确保国有资产的不流失;(2)依法改制、规范运作;(3)保护出资人、债权人、企业和职工的合法权益;(4)有利于促进企业的发展; (5)坚持公开、公平、公正。因此,ABC项正确。
9. 企业法律顾问在参加企业涉外经济活动中,要特别关注涉及的知识产权问题,这些问题包括
。
A.认真核实外方有关知识产权的效力问题
B.对企业自有知识产权的保护问题
C.处理好新产生的知识产权的归属问题
D.请专业律师负责处理有关知识产权问题
A
B
C
D
ABC
[解析] 企业法律顾问在参加企业涉外经济活动中涉及的知识产权问题
[解析] 知识产权问题是涉外经济活动中企业法律顾问需要特别关注的重要问题。在涉外经济活动中一般有以下几个方面的知识产权问题: (1)外方知识产权的效力问题。在涉外经济活动中,不能盲目迷信外方介绍和宣传,而不认真考察核实协议中所涉及的知识产权的效力问题,否则外方将抬高知识产权的作价评估,以先期获得了额外的收益。为避免上述问题的发生,企业法律顾问应注意:首先,在法律文件中明确约定知识产权权利瑕疵担保责任条款,写明外方提供的知识产权存在瑕疵时,应对企业承担的责任。其次,在谈判过程中,法律顾问要严格审查外方提供的知识产权证明文件的真实性、知识产权权利的范围、期限及其有效性。最后,一定要亲自或委托专业的知识产权法律服务机构确定协议涉及的知识产权的法律状态、内容,做到心中有数。(2)企业自有知识产权的保护问题。在涉外经济活动过程中,企业对自有知识产权应加以积极保护,避免严重技术流失、自有知名商标淡出等问题的出现。(3)产品出口、境外投资中的知识产权问题。企业对外出口商品或开展境外投资,应当注重专利检索等知识产权查询,防止侵犯他人权利。 (4)新产生的知识产权的保护问题。在涉外经济活动中,新开发的技术、发展的技术,新使用的商标都会发生知识产权问题,外方往往采取一些限制性的商业做法,这不仅侵犯了企业的合法权益,同样也违背国际间的商业惯例。因此,ABC项正确。
10. 2004年8月,甲厂与乙商场签订了一份购销合同,合同约定,甲厂应在当年12月底供应乙商场100台空调,乙商场在验收合格后7日内支付货款若干。同年10月,甲厂被丙公司兼并,并办理了注销登记。同年12月底,乙商场按照原合同约定来甲厂提货,方得知上述事实,于是找到丙公司,要求丙公司屐行合同。丙公司以合同系甲厂所签、与己无关为由加以拒绝。乙商场遂以丙公司为被告诉至人民法院。本案正确的判断是
。
A.丙公司的理由成立
B.丙公司兼并甲厂,导致甲厂的债权、债务由丙公司概括承受
C.丙公司应按照甲厂与乙商场之间的约定向乙商场支付货物
D.乙商场应依合同约定向丙公司支付货款
A
B
C
D
BCD
[解析] 公司的合并与债的承受
[解析] 《公司法》第175条规定,公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。因此,本题答案为BCD项。公司合并产生民事主体的变化、财产与债务的转移,对公司债权人的利益可能发生不利影响,尤其是在涉及亏损企业合并的情况下,故而世界各国公司立法均将对债权人的保护作为规制公司合并行为的重要内容。
11. 甲公司与乙公司签订一份电视购销合同,双方在合同中约定,由乙公司卖给甲公司电视机30台,货款总额15万元。2004年5月30日前货款两清,本合同经公证后生效。后来双方并未对此合同进行公证。到6月30日,乙公司尚未交货,甲公司诉至人民法院。下列关于本案的处理意见正确的是
。
A.乙公司违反了合同的约定,应负赔偿责任
B.本案中双方当事人都无须承担民事责任
C.因未公证,该合同并未生效
D.乙公司应承担缔约过失责任
A
B
C
D
BC
[解析] 合同的生效
[解析] 双方在合同中约定,合同经公证后生效,即为附条件的合同,其在条件成立时生效。而在本题中,由于双方未公证,即合同生效的条件不存在,也即合同未生效,那么双方就不应承担责任。故 BC项正确。
12. 下列情形中不属于承诺的是
。
A.甲向乙发出要约,丙得知后表示接受甲的条件
B.甲向乙发出要约,乙考虑后向丙表示接受甲的条件
C.甲向乙发出要约,要求7日内给予答复,过期视为承诺,乙未按期答复
D.甲根据乙出版社在报纸上所做的含有价格、出版时间、付款方式及“款到即寄书”等内容的广告,向乙出版社汇款购买某种图书若干
A
B
C
D
ABC
[解析] 要约与承诺
[解析] 《合同法》第21条规定,承诺是受要约人同意要约的意思表示。“承诺”,是指受要约人同意接受要约的全部条件以缔结合同的意思表示。在商业交易中,与“发盘”、“发价”等相对称,承诺称作“接受”。在一般情况下,承诺生效时合同即告成立。《合同法》第22条规定,承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第26条规定,承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。有效的承诺应符合以下条件:(1)承诺必须由受要约人作出。 (2)承诺必须向要约人作出。(3)承诺的内容必须与要约的内容一致。(4)承诺必须在承诺期间内作出。A选项中乙并未向甲为意思表示,而非受要约人,因此丙的意思表示不为承诺;B项中承诺须向要约人表示,自到达要约人时生效,因此乙向丙表示的行为不为承诺;C项中缄默不代表承诺,同时根据要约不能违反公序良俗的原则,要约人不得为受要约人设定义务,所以乙的缄默不能成立承诺。
13. 以下关于企业法人变更登记的说法中,错误的有
。
A.企业法人申请变更登记,应当在主管部门或审批机关批准后30日内,向登记机关申请变更登记
B.企业名称经核准登记或变更登记后,无特殊原因在2年内不得申请变更
C.企业法人实有资本比原有注册资金数额增加或减少超过15%时,应持资金信用证明或验资证明,向登记机关申请变更登记
D.企业法人在国外开办企业或增设分支机构,应向原登记主管机关备案
A
B
C
D
BC
[解析] 企业法人变更登记
[解析] 《公司法》第180条规定,公司合并或者分立,登记事项发生变更的,应当依法向公司登记机关办理变更登记;公司解散的,应当依法办理公司注销登记;设立新公司的,应当依法办理公司设立登记。公司增加或者减少注册资本,应当依法向公司登记机关办理变更登记。《企业法人登记管理条例》第18条规定:企业法人申请变更登记,应当在主管部门或者审批机关批准后30日内,向登记主管机关申请办理变更登记。第19条规定:企业法人分立、合并、迁移,应当在主管部门或者审批机关批准后30日内,向登记主管机关申请办理变更登记、开业登记或者注销登记。《企业法人登记管理条例实施细则》规定,企业名称经核准登记或变更登记后,无特殊原因在1年内不得申请变更。企业法人实有资本比原有注册资金数额增加或减少超过20%时,应持资金信用证明或者验资证明,向登记机关申请变更登记。企业法人在国外开办企业或增设分支机构,应当向原登记主管机关备案。此题答案为 BC项。
14. 企业规章制度具有
等特点。
A.严肃性
B.权威性
C.规范性
D.非强制性
A
B
C
D
ABC
[解析] 企业规章制度的特点
[解析] 企业规章制度具有严肃性、权威性、规范性和强制性的特点。企业规章制度一旦实施,企业职工必须以此为准则,认真执行。严肃性指依法制定的规章一旦颁布实施,即具有相应的法律效力,企来全体员工都要受到规章的约束,任何人不得违反规章制度的规定;权威性指规章作为一种行为准则,它不是可有可无的,而是只要制定了就要贯彻执行,非经规定程序不可随意变更;规范性指的是规章规定的内容是行为规则,企业员工应当按照规章的要求从事;强制性指企业员工必须执行企业规章制度,如果不执行或者不认真执行就要承担法律责任,这种强制性体现在员工应当遵守规章的规定,除非该规章与国家法律法规相冲突而无效。此题答案为ABC项。
15. 依我国商标法的规定,注册商标包括
。
A.商品商标
B.服务商标
C.个体商标
D.集体商标
A
B
C
D
ABD
[解析] 注册商标
[解析] 《商标法》第3条规定,经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。本法所称集体商标,是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志本法所称证明商标,是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项,由国务院工商行政管理部门规定。此题答案为ABD项。
16. 以下关于专利权的说法中正确的有
。
A.授予专利权的发明的新颖性是指在申请日以前没有同样或近似的发明在国内外出版物上公开发表过
B.授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或国内公开使用过的外观设计不同并不近似
C.美国科学家7月29日宣布在太阳系内发现第十颗大行星,该发现者可就其发现申请专利
D.对我国医学工作者研究出的SARS治疗方法不得授予专利
A
B
C
D
BD
[解析] 专利权的授予
[解析] 《专利法》第22条规定,授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。创造性,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。第23条规定,授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。第25条规定,对下列各项,不授予专利权:(1)科学发现; (2)智力活动的规则和方法;(3)疾病的诊断和治疗方法;(4)动物和植物品种;(5)用原子核变换方法获得的物质。对前款第(4)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。由此,本题答案为BD项。
17. 专利权终止的事由包括
。
A.专利权人未按照规定缴纳年费的
B.专利权人书面声明放弃其专利权的
C.专利权被宣告无效的
D.专利权期限届满的
A
B
C
D
ABD
[解析] 专利权终止事由
[解析] 《专利法》第44条规定,有下列情形之一的,专利权在期限届满前终止:(1)没有按照规定缴纳年费的;(2)专利权人以书面声明放弃其专利权的。专利权在期限届满前终止的,由国务院专利行政部门登记和公告。而期限届满终止为当然事由。此题答案为ABD项。
18. 个体工商户马某挂靠甲公司并以甲公司的名义对外进行经营活动。2004年10月,马某参加滨海市经贸委组织的贸易洽谈会,因其未带甲公司的合同专用章,便借用乙公司的合同专用章,与丙电扇厂签订了一份购买100台电扇的购销合同。此后,马某以甲公司的名义向丙电扇厂电汇了1万元定金。丙电扇厂如期交货。后马某未付丙电扇厂剩余货款。根据上述情况,丙电扇厂应该起诉的被告是
。
A.乙公司
B.滨海市经贸委
C.马某
D.甲公司
A
B
C
D
ACD
[解析] 共同诉讼
[解析] 根据《民事诉讼法》第53条,共同诉讼是指当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼的发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
根据《民诉意见》第43条,个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
根据《民诉意见》第52条,借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。
本题中,马某挂靠甲公司并以甲公司的名义对外进行经营活动,因此甲公司与马某应为共同诉讼人;马某借用乙公司的合同专用章,故马某与乙公司应为共同诉讼人。因此,丙公司应以甲公司、乙公司和马某为共同被告人。
19. 根据我国民事诉讼法及相关司法解释,下列关于举证责任的承担说法正确的是
。
A.在劳动争议案件中,因减少劳动报酬而发生劳动争议,劳动者应当承担举证责任
B.张某和王某对代理权发生了争议,如果张某主张其有代理权,则其应当对此承担举证责任
C.因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任
D.张某家阳台上花盆坠落,将吴某头部砸伤,为此吴某诉至法院。张某否认吴某头部受伤系自家花盆坠落所致。对此争议事实,吴某应承担举证责任
A
B
C
D
BC
[解析] 举证责任
[解析] 根据《民事诉讼法》第64条,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据;
A项涉及劳动争议,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第 6条规定,在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。因此A项中由劳动者承担举证责任的说法不正确。
B项涉及代理权争议,依据《证据规定》第5条规定,对代理权发生争议的,由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。因此B项正确。
C项涉及医疗纠纷,依据《证据规定》第4条规定,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。故C项正确。
D项涉及高空坠物致人损害引起的纠纷,依据《证据规定》第4条规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。因此D选项中有受害人承担举证责任是错误的。
20. 下列属于反诉的情形有
。
A.甲起诉要求乙交付购销合同标的物,乙请求法院确认购销合同无效
B.张某起诉要求被告王某交纳房租,被告王某要求张某赔偿因房屋失修而造成的损失
C.甲依据借款合同起诉乙应偿还借款,被告乙提出借款合同系甲伪造
D.原告基于所有权请求被告交付所占有的动,产,被告要求确认他对该动产享有质权
A
B
C
D
ABD
[解析] 反诉
[解析] 反诉是指在诉讼程序的进行过程中,本诉被告针对本诉的原告向法院提出的独立的反诉请求。反诉和本诉应具有牵连性,也即本诉和反诉的诉讼标的属于同一法律关系,或反诉的请求和本诉的请求是基于同一原因事实或互为先决问题。
A项中甲起诉请求乙交付标的物,乙请求法院确认购销合同无效,甲提出的是本诉,乙提出的是与之互为先决条件的反诉,故此选项正确。B项中,张某提出的请求王某交纳房租,与王某请求的因房屋失修给他造成的损失也是一对相互牵连的本诉与反诉。因此B选项也正确。C项中甲依据借款合同让乙还钱,此处借条是本证。乙主张借款合同是伪造的,这是对甲提出证据的证据反驳。故C项中乙的行为不是反诉。D项原告与被告的诉讼请求互为先决条件,因此被告的行为构成反诉,此项正确。
21. 根据最高人民法院有关司法解释的规定,下列案件中,人民法院适用简易程序审理,在开庭审理时应先行调解的案件有
。
A.黄某和白某的汽车相撞,经交通事故责任认定系白某违章驾驶所致,就赔偿问题黄某诉至人民法院
B.马女士与钱先生因感情破裂要求离婚,现因子女抚养问题发生纠纷诉至人民法院
C.刘某租住王某房屋未交纳租金,刘某被王某诉至人民法院
D.徐某与郑某合伙开了一家饭店,后因利润分配发生纠纷,并诉至人民法院
A
B
C
D
ABD
[解析] 先行调节
[解析] 根据《简易程序规定》第14条,下列民事案件,人民法院在开庭审理时应当先行调解:
(1)婚姻家庭纠纷和继承纠纷;
(2)劳务合同纠纷;
(3)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿;
(4)宅基地和相邻关系纠纷;
(5)合伙协议纠纷;
(6)诉讼标的数额较小的纠纷。
依据该法条之规定,A项交通事故引起的损害赔偿、B项婚姻家庭纠纷、D项合伙协议纠纷都适用先行调解。
22. 根据民事诉讼法的规定,下列情况中需要人民法院诉讼中止的是
。
A.在开庭审理那一天原告钱某住所地发生地震,使他不能参加诉讼
B.在开庭审理法庭调查阶段,原告史某申请通知新的证人到庭,法院准许的
C.法院审理的原被告的合同纠纷与其他法院正在审理的被告利用合同进行诈骗的刑事案件有关,而该刑事案件还未审结
D.追索赔养费案件中的被告胡某因为生病不能出庭的
A
B
C
D
AC
[解析] 诉讼中止与延期审理
[解析] 《民事诉讼法》第136条规定:有下列情形之一的,中止诉讼:(1)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(2)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(4)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(5)本案必须以另一案的审结结果为依据,而另一案尚未审结的;(6)其他应当中止诉讼的情形。A项中原告钱某住所地发生地震,是不可抗力,不能参加诉讼属于诉讼中止,A项正确。C项中合同纠纷案须以另一仍未审结的刑事合同诈骗案为依据,属于诉讼中的第五种情形,C项正确。《民事诉讼法》第132条规定:有下列情形之一的,可以延期开庭审理:(1)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;(2)当事人临时提出回避申请的;(3)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充侦查的;(4)其他应当延期的情形。B项中通知新的证人到庭,属于延期审理的第三种情形,B项错误。根据《民诉意见》第112条的规定,必须到庭的被告是指负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案件的被告。D项中,追索赡养费案件的被告胡某是必须到庭的被告,其因生病而未能出庭属于正当理由,是延期审理的第一种情形,D项错误。
23. 周某诉吴某借款纠纷经天河区人民法院一审,云都市中级人民法院二审审理终结。后吴某提出证据,证明原判决有错误,遂向省高级人民法院申请再审,省高级人民法院审查认为,吴某符合申请再审的条件,对此,省高级人民法院正确的做法是
。
A.可以指令天河区人民法院再审,并适用第一审程序审理,所作判决为一审判决,当事人不服可以上诉
B.可以指令云都市中级人民法院再审,并适用第二审程序审理,所作判决为终审判决
C.可以直接提审,并适用第一审程序审理,所作判决为一审判决,当事人不服可以上诉
D.可以直接提审,只能适用第二审程序审理,所作判决为终审判决
A
B
C
D
BD
[解析] 再审
[解析] 《民诉意见》第205条规定,当事人可以向原审人民法院申请再审,也可以向上一级人民法院申请再审,上级人民法院经审查认为符合《民事诉讼法》第179条规定条件的,可以指令下级人民法院再审,也可以提审。“可以指令下级人民法院再审”中,如果是由第二审人民法院判决、裁定的案件,上级法院指令再审,应当指令第二审人民法院再审。因此,该案中,应当指令二审法院云都市中级人民法院再审。根据《民事诉讼法》第184条的规定,人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。也就是说,由二审法院判决、裁定的案件,应当按照第二审程序审理,所作判决为终审判决,A项错误,B项正确。根据《民事诉讼法》第 184条的规定,上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。因此,上级人民法院提审的,只能按照第二审程序审理,所作判决为终审判决。C项错误,D项正确。
24. 王某取得一张北京汇利公司开出的可背书转让汇票,该票据承兑行是上海徐汇区建设银行。王某到济南出差时不慎将汇票丢失,立即向人民法院申请公示催告。人民法院经审查后发出公告,公告期为70天。到第80天,仍无人申报权利,该人民法院于是判决除去原票据上的权利,终结公示催告程序。关于本案的叙述,正确的有
。
A.王某应向上海徐汇区人民法院申请公示催告
B.本案公告期间超过了民事诉讼法规定的60日,因此期间违法
C.本案中王某应在公示催告期间届满后一个月内向上海徐汇区人民法院申请除权判决
D.本案中人民法院不经当事人申请,自行作出除权判决是错误的
A
B
C
D
ACD
[解析] 公示催告
[解析] 《民事诉讼法》第193条规定,按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地基层人民法院申请公示催告。本案中,票据承兑行是上海徐汇区建设银行,因此票据支付地应该是上海徐汇区人民法院。A项正确。《民事诉讼法》第194条规定:人民法院决定受理申请,应当同时通知支付人停止支付,并在3日内发出公告,催促利害关系人申报权利。公示催告的期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于60日。B项错误。《民诉意见》第232条规定:在申报权利的期间没有人申报的,或者申报被驳回的,公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起1个月内申请人民法院作出判决。逾期不申请经判决的,终结公示催告程序。公示催告与除权判决不同,除权判决须依申请作出。C项和D项均正确。
25. 因南阳公司拖欠天泽公司煤款100万元,天泽公司遂将南阳公司诉至人民法院。诉讼过程中,双方达成调解协议,约定被告在六个月内还清欠款。调解书生效,半年后南阳公司仅还款50万元,尚欠50万元。天泽公司申请人民法院强制执行,但此时南阳公司已无力清偿债务,后查明大华公司拖欠南阳公司借款40万元,此时,人民法院正确的处理办法是
。
A.可以依职权直接向大华公司发出履行40万元债务的通知
B.可以依南阳公司的申请向大华公司发出履行40万元债务的通知
C.可以依天泽公司的申请向大华公司发出履行40万元债务的通知
D.履行通知送达大华公司后,大华公司不予理睬。20天后,人民法院直接将大华公司账户上的40万元存款冻结
A
B
C
D
BCD
[解析] 执行程序
[解析] 《民事诉讼法》第216条规定,调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。《执行规定》第19条规定:生效法律文书的执行,一般应当由当事人依法提出申请。发生法律效力的具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书,以及刑事附带民事,判决、裁定、调解书,由审判庭移送执行机构执行。本案的情况不属于“具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书”或“刑事附带民事判决、裁定、调解书”,应由当事人直接提出申请。A项错误。《执行规定》第61条规定:被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三入发出履行到期债务的通知。南阳公司和天泽公司均可申请人民法院向大华公司发出履行债务的通知。B项和C项正确。《执行规定》第65条规定:第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。D项正确。
26. 根据我国法律规定,下列情况中,属于破产原因的是
。
A.甲公司是一国有企业,由于资金没有及时到位,造成不能清偿到期债务
B.乙公司是具有法人资格的私营企业,由于经营中严重亏损,不能清偿到期债务
C.丙是某市一商业银行,不能清偿到期债务
D.丁公司是一具有法人资格的外资企业,由于经营不善,严重亏损,不能清偿到期债务
A
B
C
D
BCD
[解析] 破产原因
[解析] 破产原因是适用破产程序所依据的特定法律事实,它是法院进行破产宣告所依据的特定事实状态。按照现行法律,它也是破产案件受理的实质性前提条件。不同的破产主体其破产原因也不同。旧《企业破产法》规定,国有企业法人的破产原因由三项事实构成:其一,企业经营不善;其二,严重亏损;其三,不能清偿到期债务。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法(试行)>若干问题的意见》规定了三个要件:第一,债务清偿期限已经届满;第二,债权人已要求清偿;第三,债务人明显缺乏清偿能力。新《企业破产法》第2条规定:企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿到期债务或明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。综上法条,A选项是由于资金没有到位造成的不能清偿到期债务,所以不属于破产原因,不选。
根据《民事诉讼法》的规定,非国有企业破产的原因有两项事实构成:其一,严重亏损;其二,不能清偿到期债务。所以根据此项规定,B项属于破产原因。D也属于破产原因。
根据《商业银行法》的第71条规定,商业银行的破产原因仅由“不能支付到期债务”一项事实构成。该项事实的认定也适用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法(试行)>若干问题的意见》第8条的规定。所以C选项也是正确的。
27. 下列情况中,属于破产企业的破产财产的是
。
A.作为担保物的财产
B.宣告破产时破产企业经营管理的全部财产
C.破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产
D.担保物的价款超过所担保债务数额的部分
A
B
C
D
BCD
[解析] 破产财产
[解析] 根据《企业破产法》第30条的规定,破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。已作为担保的财产不属于破产财产;担保物的价款超过其所担保的债务数额的,超过部分属于破产财产。根据以上的分析可知选项 BCD正确。
28. 人民法院受理破产案件后,以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件,正确处理的是
。
A.已经审结但未执行的,应当中止执行,由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权
B.尚未审结且另无连带责任人的,应当中止诉讼,由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权
C.尚未审结且另无连带责任人的,应当终结诉讼,由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权
D.尚未审结且另有连带责任人的,应当中止诉讼,由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权
A
B
C
D
ACD
[解析] 破产案件对其他民事程序的影响
[解析] 《最高人民法院关于贯彻执行{中华人民共和国企业破产法(试行))若干问题的意见》第12条规定:人民法院受理破产案件后,以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件,根据下列不同情况分别处理:(1)已经审结但未执行的,应当中止执行,由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权;(2)尚未审结且另五连带责任人的,应当终结诉讼,由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权;(3)尚未审结且另有连带责任人的,应当中止诉讼,由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后,恢复审理。所以此题选ACD项。
新《企业破产法》中的相应规定如第20条规定:人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。第21条规定:人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。
29. 南京市甲公司与上海市乙公司发生购销合同纠纷后,根据合同仲裁条款由杭州仲裁委员会作出裁决,根据乙公司的申请,杭州市中级人民法院裁定撤销了该裁决,对此案下列处理办法中,当事人可以选择的是
。
A.根据原仲裁条款,申请杭州仲裁委员会重新仲裁
B.向有管辖权的人民法院起诉
C.重新达成仲裁协议并申请仲裁
D.无需达成新的仲裁协议,可申请南京仲裁委员会进行仲裁
A
B
C
D
BC
[解析] 一裁终局制度
[解析] 《仲裁法》第9条规定:仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。根据一裁终局制度,仲裁裁决作出后,当事人不得就同一纠纷再申请仲裁。A项错误。仲裁裁决被杭州市中级人民法院裁定撤销,当事人可以向人民法院起诉,因此B项正确,也可以根据双方当事人重新达成的仲裁协议申请仲裁,因此C项正确,D项错误。
30. 韩国甲公司与中国乙公司签订一份合同,在合同履行过程中,双方发生争议,韩国甲公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。后中国乙公司不服仲裁裁决,向人民法院申请撤销仲裁裁决,根据仲裁法规定,下列情形中,符合撤销涉外仲裁裁决的情形是
。
A.仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的
B.当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的
C.仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的
D.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的
A
B
C
D
BCD
[解析] 涉外仲裁裁决的撤销
[解析] 《仲裁法》第70条规定,当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有《民事诉讼法》第260条第1款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。《民事诉讼法》第260条规定:对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁定,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之,的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的; (3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。BCD三项分别符合(1)、(3)、 (4)的规定,因此,A项错误,BCD三项正确。
三、案例分析题
(由单选或多选组成。)
2003年2月15日,张某经列车员的允许,从河北省的一个无人售票的小站,未买票登上了某铁路局由北京西站开往石家庄的列车。上车后列车经过安县时,个体商贩王某冒充列车服务人员,在列车上开始出售啤酒,该啤酒系贾县啤酒厂生产的假冒“大力”牌啤酒。旅客李某看到王某穿着铁路制服,有理由相信其为列车工作人员,于是购买了2瓶。在经过定县李某开启酒瓶时,酒瓶发生爆炸,张某、王某、李某均被炸伤。在爆炸混乱中张某的钱包丢失,于是产生纠纷。
请分析案例,并回答下列问题:
1. 李某若提起侵权诉讼,应将
作为被告起诉。
A.贾县啤酒厂
B.王某
C.铁路局
D.列车
A
B
C
D
ABC
[解析] 产品责任和责任竞合
[解析] 《民法通则》第122条规定,因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的,产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。本案中,贾县啤酒厂生产的假冒“大力”牌啤酒酒瓶发生了爆炸事故,因此其生产的啤酒属于质量不合格产品,对李某造成的伤害,应承担侵权责任,因此,李某若提起侵权诉讼,理应将贾县啤酒厂作为被告起诉,A项正确。个体商贩王某冒充列车服务人员销售劣质啤酒,根据列车有关管理规定,非列车服务人员不能在列车上进行商品销售,王某不具备这种资格,冒充列车服务人员的行为本身即是违法的。此外,作为销售者,其应对自己销售的产品的质量负有检验合格的义务,而其销售劣质啤酒的行为显然是存在过错的,因此,根据《民法通则》第122条的规定,个体商贩王某作为销售者对爆炸事故的发生具有过错,李某有权提起侵权诉讼,将个体商贩王某作为被告,要求其赔偿损失,B项正确。《合同法》第122条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中,李某作为乘客,与铁路局之间存在着合同关系。铁路局作为合同的一方当事人,应当对乘客负有在运送过程中的安全义务,王某穿着铁路制服冒充列车服务人员,这说明铁路局管理不善,存在过错,才导致商贩有机可乘,造成了事故的发生,因此,铁路局的违约行为给乘客李某造成了人身损害,李某可根据责任竞合,提起侵权诉讼,将铁路局列为被告,C项正确。列车作为一个物,并非民事主体,因此不能作为诉讼中的一方当事人,D项错误。
2. 本案中,张某以其受到的伤害,能够提起
诉讼。
A.铁路局违约或侵权
B.王某侵权
C.贾县啤酒厂侵权
D.列车员侵权
A
B
C
D
ABC
[解析] 责任竞合
[解析] 《合同法》第122条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中,张某在无人售票的车站,未买票登上火车,自上火车时起,张某与铁路局之间已经存在合同关系,铁路局作为合同的一方当事人,应当对乘客负有在运送过程中的安全义务,王某穿着铁路制服冒充列车服务人员,这说明铁路局管理不善,存在过错,才导致商贩有机可乘,造成了事故的发生,因此,铁路局的违约行为给乘客张某造成了人身损害,张某可根据责任竞合,向铁路局提起侵权或违约诉讼,A项正确。《民法通则》第122条规定,因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的,产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。本案中,个体商贩王某作为销售者,其应对自己销售的产品的质量负有检验合格的义务,因此劣质啤酒爆炸事故的发生显然王某是存在过错的,根据《民法通则》第122条的规定,个体商贩王某应承担侵权责任,张某可以向王某提起侵权诉讼,B项正确。贾县啤酒厂作为产品制造者,其生产的啤酒属于质量不合格产品,根据产品责任,其对张某造成的伤害,应承担侵权责任,张某能够向贾县啤酒厂提起侵权诉讼,C项正确。
3. 关于王某出售啤酒的行为,正确的说法是
。
A.王某出售啤酒的行为,与铁路局无关
B.王某出售啤酒的行为,铁路局对此应当承担责任
C.王某应当承担违约责任
D.王某应当承担侵权责任
A
B
C
D
BCD
[解析] 违约责任与侵权责任
[解析] 本案中,王某身穿铁路制服在列车上出售啤酒,铁路局未加制止,故其应当承担责任。选项A错误,选项B正确。王某卖的啤酒造成其他旅客的损害,应当承担侵权责任。故选项D正确。王某将啤酒卖给李某,酒瓶发生爆炸,王某应当承担违约责任。故选项C正确。
4. 关于张某的钱包丢失,正确的说法是
。
A.铁路局有过错的,应当承担赔偿责任
B.铁路局应当承担无过错责任
C.王某应当承担侵权责任
D.李某应当承担侵权责任
A
B
C
D
A
[解析] 归责原则
[解析] 根据《合同法》第303条的规定,在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任。旅客托运的行李毁损、灭失的,适用货物运输的有关规定。选项A正确。
5. 关于铁路局承担责任的说法,正确的是
。
A.张某无票,铁路局对其受伤不承担合同责任
B.张某无票,铁路局对其受伤只承担侵权责任
C.铁路局对李某的人身损害承担严格责任
D.铁路局对李某的人身损害承担过错责任
A
B
C
D
C
[解析] 责任承担
[解析] 根据《合同法》第302条的规定,承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。本题中张某在无人售票小站经列车员许可上车,即视为经承运人许可搭乘的无票旅客。故选项C正确。
甲菜市场与种植户乙在A市郊区合作种植无污染蔬菜,并于1995年5月注册核准了“绿蜻蜓”商标印在包装箱上。2004年5月甲、乙与B市的丙达成合作协议,同意丙在B市使用“绿蜻蜓”商标,种植销售无污染蔬菜,协议约定除甲、乙仍可在B市销售外,该商标5年内不再许可他人使用。2005年 7月丙发现B市的丁也以“绿蜻蜓”商标销售蔬菜,随即要求甲、乙与其共同起诉丁。
请分析案情,并回答下列问题:
6. 甲、乙与丙的商标使用许可,属于
使用许可。
A.独占
B.排他
C.一般
D.普通
A
B
C
D
B
[解析] 商标许可
[解析] 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定,商标使用许可包括以下三类:(1)独占使用许可,是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式,将该注册商标仅许可一个被许可人使用,商标注册人依约定不得使用该注册商标。(2)排他使用许可,是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式,将该注册商标仅许可一个被许可人使用,商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标。(3)普通使用许可,是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式,许可他人使用其注册商标,并可自行使用该注册商标和许可他人使用。此题答案为B项。
7. 甲、乙与丙的商标使用许可,应报商标局
。
A.批准
B.核准
C.备案
D.公告
A
B
C
D
C
[解析] 商标许可使用的备案
[解析] 《商标法》第40条规定,商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。此题答案为C项。
8. 丙在使用“绿蜻蜓”商标时,应当
。
A.保证蔬菜的质量
B.保证包装的质量
C.注明丙的名称和蔬菜产地
D.接受甲乙的监督
A
B
C
D
ACD
[解析] 使用注册商标的条件
[解析] 《商标法》第40条规定,商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。本题答案为ACD项。
9. 甲、乙告诉丙“绿蜻蜓”商标已于2005年6月向商标局申请续展,商标局尚未核准。此时起诉丁商标侵权,人民法院
。
A.不应当受理
B.应当受理
C.只能等续展核准后受理
D.只能等续展公告后受理
A
B
C
D
B
[解析] 商标续展核准及侵权处理
[解析] 《商标法》第38条规定,注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前6个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年。续展注册经核准后,予以公告。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 5条规定,商标注册人或者利害关系人在注册商标续展宽展期内提出续展申请,未获核准前,以他人侵犯其注册商标专用权提起诉讼的,人民法院应当受理。因此,本题答案为B项。
10. 对于丁的商标侵权,在起诉时
。
A.甲、乙可单独起诉
B.甲、乙可与丙共同起诉
C.在甲、乙不起诉的情况下,丙可以自行起诉
D.在甲、乙不起诉的情况下,丙不能自行起诉
A
B
C
D
ABC
[解析] 提起商标侵权诉讼的主体
[解析] 《商标法》第52条规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(1)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第53条规定:有本法第52条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款。当事人对处理决定不服的,可以自收到处理通知之日起15日内依照《行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不履行的,工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求,可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定:商标法第53条规定的“利害关系人”,包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可天可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼。本题答案为ABC项。
甲市某化学制品公司与乙市某运输公司在乙市签订运送100吨化工原料的合同,乙市运输公司车队在从乙市向甲市运输途中,行至丙市和丁市交界处,由于车速太快,天又下雨,加上驾驶员道路不熟,运输车发生翻车事故,满车的化工原料全部倾倒于丙市农民周某和丁市农民吴某的承包田中,毁坏了庄稼和农田,经有关部门处理后,双方不能就赔偿达成协议。
请分析案例,并回答下列问题:
11. 如果甲市某化学制品公司因货物损失对乙市某运输公司提起诉讼,双方未在合同中约定管辖法院,则对本案有管辖权的法院是
人民法院。
A.甲市某化学制品公司所在地
B.乙市某运输公司所在地
C.事故发生地
D.合同签订地
A
B
C
D
AB
[解析] 运输纠纷管辖 [解析] 《民事诉讼法》第28条规定,因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。甲市某化学制品公司所在地是运输目的地,乙市某运输公司所在地是被告住所地,A项、B项正确,C项、D项错误。注意,不要与运输事故管辖相混淆。《民事诉讼法》第30条规定,因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地,航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。因为铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼适用第 30条的规定,本案中虽然也有事故发生,但提起诉讼是依据运输合同纠纷而非事故损害赔偿纠纷。
12. 甲市某化学制品公司如因货物损失对乙市某运输公司提起诉讼,如果双方在合同中约定管辖法院,下列约定法院符合法律规定的是
人民法院。
A.被告住所地
B.原告住所地
C.合同签订地
D.运输始发地
A
B
C
D
ABC
[解析] 协议管辖
[解析] 《民事诉讼法》第25条规定,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。法律明确规定了合同双方当事人协议选择管辖法院的范围为被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地人民法院,运输始发地不包含在其内,因此,在合同中约定运输始发地为管辖法院不符合法律规定。ABC三项正确,D项错误。
13. 如果甲市某化学制品公司向法院起诉,乙市运输公司应诉答辩后在庭审中,主张双方签订合同时曾签有仲裁协议,双方约定由丙仲裁委员会仲裁,并出示了相应的证据,对此,下列处理办法中,错误的是
。
A.裁定终结诉讼,由当事人向丙仲裁委员会申请仲裁
B.裁定直接转交给丙仲裁委员会进行仲裁
C.由于原告起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,被告又应诉答辩,视为该法院取得管辖权,继续审理
D.裁定驳回起诉
A
B
C
D
ABD
[解析] 起诉和仲裁协议的效力
[解析] 仲裁协议有效成立后,首先对协议的双方当事人产生应有的法律效力,即妨碍双方当事人行使就该仲裁协议约定的争议事项向法院起诉的权利,而对双方当事人产生了将仲裁协议约定的争议事项提请仲裁机构仲裁的义务。如果一方当事人违反该义务,而就协议约定的争议事项向法院起诉,则对方当事人享有以仲裁协议为由进行抗辩的权利,此时,视为当事人的起诉不合法,人民法院应当裁定驳回起诉。需注意,对法院管辖权提出抗辩的时间必须在法定期间内,即开庭审理前以仲裁协议为由对法院的管辖权提出异议。根据《民诉意见》第148条的规定,当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为该人民法院有管辖权。本案中,由于甲市某化学制品公司起诉时未声明有仲裁协议,且人民法院受理后,乙市运输公司又应诉答辩,应视为法院已取得了管辖权,ABD三项错误,C项正确。
14. 周某、吴某欲对乙市某运输公司提起损害赔偿的诉讼,有管辖权的法院是
人民法院。
A.甲市某化学制品公司所在地
B.乙市某运输公司所在地
C.丙市
D.丁市
A
B
C
D
BCD
[解析] 运输事故管辖
[解析] 《民事诉讼法》第30条规定,因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地,航空器最先将落地或者被告住所地人民法院管辖。本案中事故发生地是丙市和丁市,车辆最先到达地是丁市,被告住所地是己市某运输公司所在地,BCD三项符合,A项错误。注意,将运输事故管辖与运输纠纷管辖相区分,《民事诉讼法》第28条关于运输纠纷管辖的规定如下:因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或被告住所地人民法院管辖。本条规定将纠纷的当事人限定在运输合同中,即可以提起诉讼的主体只能是运输合同中的当事人,本案中的农民周某、吴某并非运输合同中的当事人,他们只是运输事故中的受害者,因此,须根据《民事诉讼法》第30条的规定提起诉讼,A项错误。
15. 人民法院受理周某、吴某诉乙市某运输公司案件后,一审程序中当事人的诉讼地位是
。
A.周某、吴某可以成为普通的共同诉讼的共同原告,乙市某运输公司是被告
B.周某、吴某是必要的共同诉讼的共同原告,乙市某运输公司是被告
C.周某、吴某可以成为普通的共同诉讼的共同原告,乙市某运输公司是被告,甲市某化学制品公司是无独立请求权的第三人
D.周某、吴某是必要的共同诉讼的共同原告,乙市某运输公司是被告,甲市某化学制品公司是无独立请求权的第三人
A
B
C
D
A
[解析] 共同诉讼和诉讼第三人
[解析] 《民事诉讼法》第53条规定,当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。必要共同诉讼的共同是基于三个原因:一是权利义务共同:(1)特定身份,包括基于婚姻家庭关系和共有权关系而形成的特定身份两种情形。(2)连带责任或者连带债权。二是基于同一事实,包括共同侵权行为和共同危险行为。三是内部不可分合同关系。必要共同诉讼人的内部关系,即共同诉讼人之间的关系,主要体现在其中一人的诉讼行为对他人的效力问题,即一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力。普通共同诉讼的特点是各共同诉讼人之间关系的独立性,即普通共同诉讼人个人的诉讼行为仅对行为人自已有效,对其他共同诉讼人不发生任何法律效力。
本案中,周某和吴某的诉讼标的是同一种类的而非共同的,且任何一方当事人的诉讼行为对另一方都不发生效力,周某和吴某可以共同提起诉讼,也可以单独起诉。因此,周某和吴某可以成为普通的共同诉讼的共同原告,BD两项错误。
《民事诉讼法》第56条规定,对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。本案中的化学制品公司与周某、吴某和运输公司之间争议的诉讼标的没有直接的牵连,也不负有返还或者赔偿义务,且对案件处理结果没有法律上的利害关系,因此,甲市某化学制品公司并非该诉讼中的第三人,C项错误,A项正确。
甲公司与乙公司于2004年10月签订了一份空调购销合同,约定甲公司向乙公司发送100台空调,乙公司向甲公司支付30万元,货到付款。双方按时履行了合同。后来乙公司在销售过程中发现该空调存在严重的质量问题引起纠纷,遂诉至法院,一审法院判决被告甲公司返还全部货款,并赔偿乙公司的损失。对此,甲公司与乙公司均不服,向二审法院提起上诉;甲公司对返还货款无异议,但认为不应支付赔偿金;乙公司则认为一审判决赔偿金数额太低,要求二审法院增加赔偿金的数额。
请分析案例,并回答下列问题:
16. 二审法院对于二审程序中当事人诉讼地位的确定,下列说法中正确的是
。
A.按一审中的地位确定,乙公司是上诉人,甲公司是被上诉人
B.先提起上诉为上诉人,后提起上诉的为被上诉人
C.乙公司和甲公司都是上诉人
D.乙公司和甲公司都是被上诉人
A
B
C
D
CD
[解析] 上诉人与被上诉人的确定
[解析] 本题考查的是在民事第二审程序中上诉人与被上诉人的确定问题。
上诉人是指提起上诉的一方当事人、被上诉人是指与上诉人的上诉请求有直接利害关系的对方当事人。上诉人与被上诉人必须是第一审程序中的当事人、当事人的继承人或者诉讼承担人,具体包括第一审程序中的原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人、判决承担民事责任的无独立请求权的第三人,以及上述当事人的继承人或者诉讼承担人。
《民诉意见》第176、177条都对上诉人与被上诉人的确定作了明确的规定:
(1)简单民事案件中上诉人与被上诉人的确定。在一对一简单的民事案件中,上诉人与被上诉人的确定是非常简单的,提起上诉的人即为上诉人,对方如果没有提起上诉就是被上诉人。
(2)双方都提起上诉的,上诉人与被上诉人的确定。当事人双方或第三人均提起上诉的,均为上诉人,同时又互为被上诉人。
(3)必要共同诉讼上诉人与被上诉人的确定。①该上诉是对于对方当事人之间权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明,如原审原告或原审被告。
②该上诉仅对共同诉讼人之间的权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明。
③该上诉人对双方当事人之间的以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的,未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。
本题中甲、乙公司均向二审法院提起上诉,因此均为上诉人,同时又均为被上诉人。所以应选 CD项。
17. 二审法院对本案的审理范围是
。
A.二审法院应对一审案件的全部事实和适用法律进行审查
B.二审法院仅就上诉人关于赔偿的请求的有关事实和适用法律进行审查
C.如果一审判决中存在侵犯社会公共利益的情况,二审法院也有权进行审理
D.二审法院只能对上诉请求的有关事实进行审查,但不能审查适用法律问题
A
B
C
D
BC
[解析] 二审审理程序的审理范围
[解析] 二审审理程序与一审程序是明显不同的,前者是因为当事人上诉而启动的,不仅需要审查当事人之间的纠纷,而且要检查、监督一审法院的审判工作。具体来说,二审审理范围规定如下:
(1)二审仅限于对上诉请求和适用法律进行审查。
(2)但是,对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时,如果发现在上诉请求以外原判决违反法律禁止性规定,侵害社会公共利益或者他人利益的,应当予以纠正。这就体现了二审程序监督一审法院审判工作的重要作用。
(3)被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的,第二审人民法院可以不予审查。
所以,本题应该选BC项,即二审法院仅就上诉人关于赔偿的请求的有关事实和适用法律进行审查,同时如一审判决存在侵犯社会公共利益的情况,二审法院也有权审理。
18. 如果乙公司在二审程序中提出新的诉讼请求,二审法院正确的处理办法是
。
A.直接审理,作出判决
B.根据自愿原则就新增加的诉讼请求进行调解,调解不成的,发回原审法院重审
C.根据自愿原则就新增加的诉讼请求进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉
D.不能调解,直接裁定发回原审法院重审
A
B
C
D
C
[解析] 二审审理中的调解问题
[解析] 《民诉意见》第184条规定,在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。
在本题中,关键就在于确定在何种情况下适用调解,调解不成的事应该发回重审还是告知当事人另行起诉的问题。一般情况下,如果是因为人民法院自己的疏忽对当事人的诉讼请求有遗漏,未作审理的,或者有其他错误的,都应该发回重审。二审中调解不成发回重审的情况主要有以下几种:
(1)第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一,可能影响案件正确判决的,应依照《民事诉讼法》第153条第1款第(4)项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审:
①审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的;
②未经开庭审理而做出判决的;
③适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;
④其他严重违反法定程序的。
(2)对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理,判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。
(3)必须参加诉讼的当事人在一审中为参加诉讼,第二审人民法院可以调解,调解不成的,发回重审(发回重审的裁定书不列应当追加的当事人)。
(4)一审判决不准离婚的案件,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以与子女问题、财产问题一并调解。
以上是发回重审的情形,在原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的情形下,由于当事人此时提出了新的诉,本着保护当事人诉权的原则,人民法院应当进行调解,调解不成的应当告知当事人另行起诉。所以本题中法院应当就乙公司提出的新的诉讼请求进行调解,调解不成的告知乙公司另行起诉。
19. 第二审法院宣判之前,甲公司向二审法院申请撤诉,对此二审法院正确的处理办法是
。
A.由于上诉是当事人的诉讼权利,所以法院必须准许撤回上诉
B.二审法院应进行审查,如果甲公司撤回上诉符合法律规定,应裁定同意撤回上诉
C.二审法院经过审查,认为一审判决确有错误的,则不准撤诉
D.二审法院审查后若发现双方当事人恶意串通损害社会公共利益的,则不准撤诉
A
B
C
D
BCD
[解析] 撤诉的准许问题
[解析] 当事人申请撤诉的,是否准许应当由人民法院裁定。在第二审程序中,当事人申请撤回上诉,人民法院仅审查认为一审判决的确有错误,或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的,不应准许。当事人在二审中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。
法院裁定准予撤诉的,诉讼终结;撤诉引起诉讼时效的中断,诉讼时效应重新起算,当事人在诉讼时效期间内起诉的,人民法院应当受理;撤诉案件的诉讼费用由原告方承担。
根据上述规定,BCD可选,A项的错误在于:虽然上诉时当事人的诉讼权利,但是在二审程序中,是否能撤诉不是完全由当事人决定,而是由人民法院予以审查,符合条件的才能撤诉,不符合条件的不能准予撤诉,所以不选A项。
20. 乙公司付款前,发现空调质量问题,乙公司企业法律顾问发表如下观点,正确的是,乙公司
。
A.有权拒绝付款
B.不按时付款构成违约
C.应先付款后通过诉讼等手段解决纠纷
D.可以解除合同
A
B
C
D
A
[解析] 合同的履行及同时履行抗辩权
[解析] 《合同法》第66条规定,当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。该条规定即为合同履行的“同时履行抗辩权”,“同时履行抗辩权”是指双务合同的当事人一方,在对方未为对待给付前,有拒绝自己给付的权利。同时履行抗辩权在法律上的根据,在于双务合同之债权债务在成立上的关联性,一方债权债务不成立或不生效,他方债权债务亦不成立或生效。成立的关联性决定了履行的关联性,双方当事人应同时履行自己所负的债务,在一方未履行或未提出履行前,他方有权拒绝履行自己的义务。同时履行抗辩权的法律要件有以下四个方面:(1)须双方因同一合同互负对价债务;(2)须行使抗辩权的当事人没有先给付义务;(3)须双方债务已届清偿期;(4)须对方当事人未为给付或提出给付。本题答案为A项。
2004年6月北京甲公司和天津乙公司签订了一购销合同。因合同发生纠纷,乙公司遂依照合同中约定的仲裁条款,向北京仲裁委员会申请了仲裁,仲裁委员会接到申请书后,认为符合受理条件,决定受理,由刘某、张某、陈某担任仲裁员仲裁此案,并由陈某担任首席仲裁员。经过审理后,作出裁决。
请分析案例,并回答下列问题:
21. 根据我国法律规定,仲裁委员会收到乙公司的仲裁申请书后,审查决定是否受理的时间是
。
A.5天
B.7天
C.15天
D.30天
A
B
C
D
A
[解析] 对仲裁申请的处理
[解析] 对此类习题的复习应当注意民事诉讼法与仲裁法中对期间与期日的规定。
《仲裁法》第24条规定,仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知当事人;认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不予仲裁,并说明理由。所以本题应当选A项。
22. 仲裁程序中,如果乙公司申请财产保全,则仲裁委员会应当
。
A.直接制作财产保全的法律文书
B.立即请求人民法院协助
C.将当事人的申请交给有管辖权的人民法院
D.告知当事人向人民法院申请
A
B
C
D
C
[解析] 财产保全申请的处理
[解析] 《仲裁法》第28条规定,一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。
当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
除了以—亡关于财产保全的规定,《仲裁法》第46条关于证据保全的规定也是常考的知识点。第46条规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。
在复习时,需要重点掌握财产保全和证据保全的程序问题,即当事人只能将财产保全与证据保全的申请提交给仲裁委员会,由仲裁委员会再将当事人的申请提交有管辖权的人民法院。国内仲裁需要提交有管辖权的基层人民法院,涉外仲裁需要提交中级人民法院。
因此,本题应当选C项,仲裁委员会应当将当事人的申请交给有管辖权的人民法院。
23. 如果仲裁庭在评议案件时,无法形成多数人意见,正确的处理办法是
。
A.重组仲裁庭评议
B.裁决应按照首席仲裁员的意见作出
C.由仲裁委员会决定
D.由仲裁委员会主任决定
A
B
C
D
B
[解析] 仲裁裁决的作出
[解析] 《仲裁法》第53条规定,裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记人笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
同时,裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。
依以上规定,本题应当选B项,裁决应按照首席仲裁员的意见作出。考生还应当注意此规定与《民事诉讼法》中相关规定的区别。民事诉讼法中实行合议庭评议原则,合议庭评议案件实行少数服从多数的原则,而不是按照审判长的意见作出判决,并且评议应当制作笔录,由合议庭成员签名。评议中的不同意见,必须如实记人笔录。而仲裁中少数仲裁员的不同意见也可以不记人笔录,对裁决持不同意见的仲裁员也可以不签名。
24. 如果甲公司对仲裁裁决不服。认为裁决所依据的证据是伪造的,甲公司申请撤销仲裁裁决,下列说法中正确的是
。
A.应当自收到裁决书之日起三个月内提出
B.应当自收到裁决书之日起六个月内提出
C.应当向财产所在地的基层人民法院提出
D.应当有证据证明裁决有法律规定的予以撤销的情形
A
B
C
D
BD
[解析] 申请撤销仲裁裁决
[解析] 仲裁裁决的撤销是指仲裁裁决不符合法律规定的情形,由当事人申请并经法院组成合议庭审查核实,裁定撤销仲裁裁决。有以下情形之一的可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
(1)没有仲裁协议的;
(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;
(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违法的;
(4)裁决所根据的证据是伪造的;
(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。
当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起6个月内提出,并提供相关的证据。
人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。
因此,本题应当选BD项。
25. 北京仲裁委员会作出生效裁决后,一方当事人不履行的,对方当事人可以申请强制执行的机构是
。
A.被申请人住所地的人民法院
B.被执行财产所在地的人民法院
C.作出裁决的机构
D.作出裁决机构所在地的人民法院
A
B
C
D
AB
[解析] 强制执行
[解析] 《仲裁法》第62条规定,当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。
《民事诉讼法》第207条规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
同时,要注意涉外仲裁裁决的受理执行申请的法院是被申请人住所地,或财产所在地的中级人民法院。
因此,本题应当选AB项。
一、单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
二、多项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
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三、案例分析题
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深色:已答题 浅色:未答题
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