银符考试题库B12
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司法卷二真题2003年
一、单项选择题
每题所给的选项中只有一个正确答案。
1. 养花专业户李某为防止偷花,在花房周围私拉电网。一日晚,白某偷花不慎触电,经送医院抢救,不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是什么?
A.直接故意
B.间接故意
C.过于自信的过失
D.疏忽大意的过失
A
B
C
D
B
[解析] 犯罪主观方面中故意和过失的认定
[解析] 根据《刑法》第14条的规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪”。根据该规定,间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。
本案中,李某明知自己私拉电网的行为可能发生致人触电的结果,并且对该结果的发生持放任态度,其主观方面构成间接故意,因此选择B项。
2. 甲携带凶器拦路抢劫,黑夜中遇到乙便实施暴力,乙发现是自己熟人甲,便喊甲的名字,甲一听便住手,还向乙道歉说:“对不起,认错了。”甲的行为属一下列哪一种情形?
A.实行终了的犯罪未遂
B.预备阶段的犯罪中止
C.未实行终了的犯罪未遂
D.实行阶段的犯罪中止
A
B
C
D
D
[解析] 犯罪未遂与犯罪中止
[解析] 根据《刑法》第24条的规定:在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。
犯罪中止可以分为:(1)犯罪预备阶段的中止; (2)实行行为还未实行终了的犯罪中止;(3)实行行为已经终了,自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。
自动性是成立犯罪中止的重要条件。所谓自动性,是指行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂,但自愿放弃原来的犯罪意图。行为人中止犯罪的动机多种多样,比如出于悔悟,或者出于对刑罚的惧怕等等。但不论其动机如何,只要行为人认为客观上能够继续犯罪或者能够达到既遂而自愿放弃了犯罪的,都成立犯罪中止。因此,本案中甲的行为构成实行阶段的犯罪中止。
3. 张某在火车站候车室窃得某人一提包,到僻静处打开一看,里面没有钱财,却有手枪一支,子弹若干发,张某便将枪支、子弹放回包内,然后藏于家中。张某的行为构成何罪?
A.非法持有枪支、弹药罪
B.盗窃枪支、弹药罪
C.非法储存枪支、弹药罪
D.非法携带枪支、弹药罪
A
B
C
D
A
[解析] 非法持有枪支、弹药罪与相关犯罪的区别
[解析] 本题中张某主观上只具有盗窃普通财物的目的,因而不具备成立盗窃枪支、弹药罪的主观条件。本题情况属于对象认识错误,对于此种情况,应在主客观统一的范围内认定犯罪。张某的行为只应以普通盗窃罪认定。非法储存枪支、弹药罪在客观方面侧重于一定数量的枪支弹药,立法者规定该罪主旨在于打击那些有组织和规模的制造、买卖乃至储存枪支弹药的自然人和单位的犯罪行为。而对于非法携带枪支、弹药罪客观方面要求携带其进入公共场所或公共交通工具,情节严重,显然本题中张某的行为不构成本罪。故排除C、D。
纵观本题,张某在发现提包藏有枪支弹药进而藏于家中,完全符合非法持有枪支、弹药罪的犯罪构成。
4. 甲为上厕所,将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立,刚进入厕所,就听到女儿的哭声,急忙出来,发现女儿倒地,疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿,一手用力推乙,导致乙倒地,头部刚好碰在一块石头上,流出鲜血,并一动不动。甲认为乙可能死了,就将其抱进一个山洞,用稻草盖好,正要出山洞,发现稻草动了一下,以为乙没死,于是拾起一块石头猛砸乙的头部,之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后,经法医鉴定,甲在用石头砸乙之前,乙已经死亡。依此情况,甲的行为构成何罪?
A.过失致人死亡罪
B.过失致人死亡罪与故意杀人罪(既遂)数罪
C.过失致人死亡罪与故意杀人罪(未遂)数罪
D.故意杀人罪
A
B
C
D
C
[解析] 过失至人死亡罪
[解析] 过失致人死亡罪是指由于过失而致人死亡的行为。
本案中,甲将乙推倒致其死亡,甲对乙的死亡并不持希望或放任的心理态度,在其主观上是反对这种结果发生的,因而就他将乙推倒致其死亡这一行为而言,甲的主观方面是过失,所以构成过失致人死亡罪。当甲认为乙可能死亡想将其藏匿时,由于发生了认识错误,误以为乙没死而用石头猛砸乙的头部,此时甲对乙的死亡其主观态度变成了直接故意,他的认识错误不影响故意杀人罪的成立。只是由于当时乙已经死亡,甲的行为构成不能犯未遂。综上所述,甲的行为构成过失致人死亡罪与故意杀人罪(未遂)数罪。
5. 李某为了牟利,未经著作权人许可,私自复制了若干部影视作品的VCD,并以批零兼营等方式销售,销售金额为11万元,其中纯利润6万元。李某的行为构成何罪?
A.销售侵权复制品罪
B.侵犯著作权罪
C.非法经营罪
D.生产、销售伪劣产品罪
A
B
C
D
B
[解析] 侵犯著作权罪和相关犯罪的区别
[解析] 根据《刑法》第217条规定:以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下的有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;……。
李某以营利目的,未经著作权人的许可,复制发行其影视作品,其行为符合侵犯著作权罪的构成要件。其销售侵权复制品的行为,根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定,若要构成销售侵权复制品罪,个人违法所得数额须在10万元以上。由于李某的利润为6万元,因此,其行为不构成销售侵权复制品罪,应构成侵犯著作权罪。
6. 某镇医院医生贾某在为患者输血时不按规定从县血站提取,而是习惯于直接从献血者身上采血后输给患者。住院病人于某因输了贾某采集的不符合国家规定的血液发生不良反应死亡。贾某的行为构成何罪?
A.非法采集、供应血液罪
B.采集、供应血液事故罪
C.医疗事故罪
D.过失致人死亡罪
A
B
C
D
A
[解析] 有关医疗事故犯罪的认定
[解析] 采集、供应血液事故罪的主体为特殊主体即经主管部门批准,有资格从事血液制品生产经营的单位,故排除B。
本题符合过失致人死亡的情形,但过失致人死亡,刑法另有规定的,依照规定,此即法条竞合情况特别条款优先适用的原则,故排除D。
贾某非法采集、供应血液的行为和在对患者于某治疗过程中严重不负责任,致患者死亡的行为即医疗事故罪,有行为上的牵连关系,应从一重罪论处。故应认定为非法采集、供应血液罪。
7. 钱某持盗来的身份证及伪造的空头支票,骗取某音像中心VCD光盘4000张,票面金额3.5万元。物价部门进行赃物估价鉴定的结论为:“盗版光盘无价值”。对钱某骗取光盘的行为应如何定性?
A.钱某的行为不构成犯罪
B.钱某的行为构成票据诈骗罪的既遂,数额按票面金额计算
C.钱某的行为构成票据诈骗罪的未遂
D.钱某的行为构成诈骗罪的既遂,数额按票面金额计算
A
B
C
D
B
[解析] 票据诈骗罪的认定
[解析] 根据《刑法》第194条规定,票据诈骗罪是指利用金融票据进行诈骗活动,数额较大的行为。其中具体包括以下几种行为:(一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;(二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;(三)冒用他人的汇票、本票、支票的;(四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。其中,诈骗数额应当按照票面金额计算。因此钱某的行为构成票据诈骗罪的既遂。
8. 李某多次尾随盗伐林木人员,将其砍倒尚未运走的林木偷偷运走,销赃获利数千元。此外,他还盗伐了他人自留地、责任田等地边田坎种植的零星树木5个多立方米。对李某的上述行为应当如何定罪处罚
A.以盗伐林木罪定罪处罚
B.以盗窃罪定罪处罚
C.以盗伐林木罪和盗窃罪定罪,实行数罪并罚
D.以盗伐林木罪、盗窃罪和销售赃物罪定罪,实行数罪并罚
A
B
C
D
B
[解析] 盗伐林木罪与盗窃罪的区别
[解析] 盗伐林木罪指以非法占有为目的,盗伐国家、集体所有的森林或者其他林木,以及盗伐他人自留山上成片林木,数量较大,破坏森林资源的行为。其数额认定标准见最高法《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释》。李某的行为不符合盗伐林木罪的犯罪构成,不构成盗伐林木罪而构成盗窃罪。法条见《刑法》第346条及《刑法修正案》(四)第七条。
9. 甲因盗窃罪被捕,在侦查人员对其审讯期间,他又交待了自己与李某合伙诈骗4万元的犯罪事实,并提供了李某可能隐匿的地点,根据这一线索,侦查机关顺利将李某追捕归案。对甲盗窃罪的处罚,下列哪一项是正确的?
A.应当减轻或者免除处罚
B.应当从轻或者减轻处罚
C.可以从轻或者减轻处罚
D.可以减轻或者免除处罚
A
B
C
D
C
[解析] 自首和立功
[解析] 根据《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。共同犯罪的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯,才能认定为自首。协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人,应当认定为有立功表现。因此,法院对甲进行量刑时应当考虑其有自首和立功情节。但是这两个情节均为“可以从轻或者减轻处罚”的情节。故选C项。
10. 李某花5000元购得摩托车一辆,半年后,其友王某提出借用摩托车,李同意。王某借用数周不还,李某碍于情面,一直未讨还。某晚,李某乘王某家无人,将摩托车推回。次日,王某将摩托车丢失之事告诉李某,并提出用4000元予以赔偿。李某故意隐瞒真情,称:“你要赔就赔吧。”王某于是给付李某摩托车款4000元。后李某恐事情败露,又将摩托车偷偷卖给丁某,获得款项3500元。李某的行为构成何罪?
A.盗窃罪
B.诈骗罪
C.销售赃物罪
D.盗窃罪和诈骗罪的牵连犯
A
B
C
D
A
[解析] 盗窃诈骗的牵连行为罪名认定
[解析] 本案中,王某是该车的合法占有者。李某虽是该车的所有者,但其采用秘密窃取的方法将车取回,侵犯了王某的合法占有权,其行为构成盗窃罪。至于后来李某隐瞒真相,骗取王某4000元的行为,根据吸收犯的理论,主行为吸收从行为,不应单独定罪。因此,对李某应定为盗窃罪。
11. 律师王某在代理一起民事诉讼案件时,编造了一份对自己代理的一方当事人有利的虚假证言,指使证人李某背熟以后向法庭陈述,致使本该败诉的己方当事人因此而胜诉。王某的行为构成何罪?
A.伪证罪
B.诉讼代理人妨害作证罪
C.妨害作证罪
D.帮助伪造证据罪
A
B
C
D
C
[解析] 妨害作证罪与相近罪的区别
[解析] 本题中,关键要明晰的是,伪证罪、诉讼代理人妨害作证罪是限定在刑事诉讼中;而妨害作证罪没有在刑事诉讼中的限制。据此可简单排除A、B选项。此外,三罪的主体也不同,伪证罪主体是特殊主体,即证人、鉴定人、翻译人、记录人;诉讼代理人妨害作证罪也是特殊主体即诉讼代理人。而妨害作证罪是一般主体。本题的主体律师王某虽然符合诉讼代理人妨害作证罪的主体条件,但是不符合在“刑事诉讼中”的条件。
其次是妨害作证罪与帮助伪造证据罪区别:行为方式不同。妨害作证罪通过妨害证人(人证)作证的方式妨害司法,包括阻止证人作证或指使他人作伪证;帮助伪造证据罪是通过妨害“物证”的方式妨害司法,包括伪造或毁灭物证。本题中律师王某表面上伪造虚假证词的行为,但并不是以物证形式证明案情的,而是以人证(证人证言)形式证明案情的,属于指使他人作伪证的情况,所以应定妨害作证罪。
12. 张某的次子乙,平时经常因琐事滋事生非,无端打骂张某。一日,乙与其妻发生争吵,张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地,并掏出身上的水果刀欲剌张某,张某起身逃跑,乙随后紧追。张某的长子甲见状,随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下,将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下,致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性?
A.张某的行为构成故意杀人罪,甲的行为属于正当防卫
B.张某的行为构成故意杀人罪,甲的行为属于防卫过当
C.张某的行为属于防卫过当,构成故意杀人罪,甲的行为属于正当防卫
D.张某和甲的行为均构成故意杀人罪
A
B
C
D
A
[解析] 正当防卫和相关行为性质的认定
[解析] 刑法规定为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害的行为是正当防卫。
题中甲为了制止行为,属于正当防卫。注意对正在进行的行凶、杀人等几类暴力危及人身安全的犯罪,属于无过当防卫范畴。而张某的行为却不属于正
当防卫,因为不法侵害行为已经结束,乙当时已被打昏在地,失去继续侵害的能力,更谈不上防卫过当。因此应认定为故意杀人罪。所以应选A项。
13. 甲和乙是盗窃案的共犯,被人民法院判处有期徒刑后在同一监狱服刑。二人在服刑期间脱逃至A市。甲在A市某宾馆吃饭时被抓获,押解回监狱后发现甲在A市还犯有盗窃罪;乙在A市抢劫时被当场抓获。对甲和乙所犯的新罪应当如何进行侦查?
A.二人均由监狱一并进行侦查
B.二人均由A市公安局一并进行侦查
C.甲由监狱进行侦查,乙由A市公安局进行侦查
D.乙由监狱进行侦查,甲由A市公安局进行侦查
A
B
C
D
C
[解析] 职能管辖的确定
[解析] 罪犯脱逃期间又犯罪,如果所犯新罪是在捕回后发现的,应按罪犯在监狱内犯罪处理,由监狱侦查;如果罪犯所犯新罪是在犯罪地发现,即由犯罪地司法机关按刑诉法管辖和处理。此外,根据《刑事诉讼法解释》第14条规定,正在服刑地罪犯在脱逃期间的犯罪,如果是在犯罪地捕获并发现的,由犯罪地法院管辖;如果是被缉捕押解回监狱后发现的,由罪犯服刑地人民法院管辖。
为了方便记忆,说明如下:脱逃期间所犯新罪,关键是看发现罪犯新犯之罪的地点:(一)在犯罪地发现,就在犯罪地司法机关处理;(二)押解回监狱发现,在服刑地司法机关处理。所以,本题选C项。
14. 在审理自诉案件中,自诉人甲经两次依法传唤,无正当理由拒不到庭,法院应如何处理?
A.依法拘传自诉人
B.开庭审理,缺席判决
C.延期审理
D.按自诉人撤回起诉处理
A
B
C
D
D
[解析] 自诉案件的审理程序
[解析] 根据《刑事诉讼法》第171条第2款规定:自诉人经两次依法传唤,无正当理由拒不出庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,按撤诉处理。据此,可以直接选D项。
15. 控辩双方对第一审刑事判决未提出抗诉或者上诉,但被告人对第一审刑事附带民事诉讼判决中的附带民事部分不服,提起上诉,第二审法院审查后,认为第一审民事部分判决正确,但刑事部分判决有错误。第二审法院应当如何处理?
A.指令下级法院按审判监督程序再审刑事部分
B.裁定将全案发回重审刑事部分
C.按审判监督程序再审刑事部分,同附带民事部分一并审理,依法判决
D.裁定将刑事部分发回重审
A
B
C
D
C
[解析] 全面审查原则的具体应用
[解析] 根据《刑事诉讼法解释》第262条规定:第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉、抗诉,刑事部分已经发生法律效力的案件,如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误,应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审,并将附带民事诉讼部分与刑事案件一并审理。由此可见,C项的表述是符合法律规定的。
16. 人民检察院审查起诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件,发现犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为,应当如何处理?
A.应当书面说明理由将案卷退回侦查部门,并建议侦查部门重新侦查
B.应当退回侦查部门,建议撤销案件
C.应当书面说明理由,将案件退回侦查部门处理
D.应当退回侦查部门,建议补充侦查
A
B
C
D
B
[解析] 移送审查起诉案件的处理
[解析] 根据《人民检察院刑事诉讼规则》第 262条规定:对于公安机关移送审查起诉的案件,发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的,应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理;发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的,应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。如果犯罪嫌疑人已经被逮捕,应当撤销逮捕决定,通知公安机关立即释放。
第263条规定:审查起诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件,发现具有本规则第二百六十二条规定的情形之一的,应当退回本院侦查部门建议作出撤销案件的处理。
本案中,根据上述规定,B项的表述是正确的。
17. 在开庭审理过程中,被告人趁上厕所之机逃跑,较长时间一直未被抓获,应当作出何种处理?
A.延期审理的决定
B.延期审理的裁定
C.中止审理的决定
D.中止审理的裁定
A
B
C
D
D
[解析] 中止审理的适用
[解析] 根据《刑事诉讼法解释》第181条规定:在审判过程中,自诉人或被告人患精神病或者其他严重疾病,以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃,致使案件在较长时间内无法继续审理的,人民法院应当裁定中止审理。所以D项的表述符合法律的规定。
18. 某人民检察院渎职犯罪侦查部门接到群众的举报,对某单位领导在一起责任事故中的失职行为立案侦查,经侦查认为该领导虽然有过失,但其行为尚不构成犯罪,该检察院应当作出何种处理决定?
A.免予起诉
B.撤销案件
C.不起诉
D.终止侦查
A
B
C
D
B
[解析] 检察院自侦案件侦查终结的处理
[解析] 根据《人民检察院刑事诉讼规则》第 237条规定:侦查过程中,发现具有下列情形之一的,应当由检察人员写出撤销案件意见书,经侦查部门负责人审核后,报请检察长或者检察委员会决定撤销案件:(一)具有刑事诉讼法第十五条规定情形之一的; (二)没有犯罪事实的,或者依照刑法规定不负刑事责任和不是犯罪的;(三)虽有犯罪事实,但不是犯罪嫌疑人所为的。对于共同犯罪的案件,如有符合本条规定情形的犯罪嫌疑人,应当撤销对该犯罪嫌疑人的立案。
本案中,该领导的行为尚不构成犯罪,因此根据该条的规定,人民检察院应当撤销案件。
19. 被告人张某系退伍军人,被告人赵某系现役军人。张某曾在服役期间伙同赵某犯有抢劫罪。关于该案的审判管辖,下列说法哪一个是正确的?
A.应当由军事法院一并管辖
B.应当由地方人民法院一并管辖
C.被告人张某由地方人民法院管辖,被告人赵某由军事法院管辖
D.应当先由军事法院一并管辖,然后再把被告人张某移交地方人民法院管辖
A
B
C
D
C
[解析] 审判管辖中的专门管辖
[解析] 《刑事诉讼法解释》第20条规定:“现役军人(含军内在编职工,下同)和非军人共同犯罪的,分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖;涉及国家军事秘密的,全案由军事法院管辖。”
第21条规定:“下列案件由地方人民法院或者军事法院以外的其他专门法院管辖:(一)非军人、随军家属在部队营区内犯罪的;(二)军人在办理退役手续后犯罪的;(三)现役军人入伍犯罪的(需与服役期内犯罪一并审判的除外);(四)退役军人在服役其内犯罪的(犯军人违反职责罪的除外)。”
首先根据第20条,退伍军人为非现役军人,因此,两人应当分别由军事法院和地方法院管辖。其次根据第21条,对于退伍军人在服役期内的管辖的情况,如在铁路上的犯罪由铁路法院管辖,本题并不涉及。所以应选C项。
20. 某直辖市人民检察院分院发现本市中级人民法院以挪用公款罪判处被告人李某有期徒刑15年的第二审生效判决在适用法律上确有错误,该检察分院按下列哪一个程序处理是正确的?
A.向本市中级人民法院提起抗诉
B.向本市高级人民法院提起抗诉
C.报请市人民检察院,由市人民检察院向市高级人民法院提起抗诉
D.向本市中级人民法院提出纠正意见
A
B
C
D
C
[解析] 再审抗诉程序的提起
[解析] 《刑事诉讼法》第205条第3款:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”因此,对于二审法院的生效判决,只能由其上一级人民检察院向同级人民法院提出抗诉,所以,C项的做法是正确的。
21. 孙某因犯故意杀人罪被某中级人民法院第一审判处列刑缓期二年执行,检察院提起抗诉。第二审法院审理后改判孙某死刑立即执行。对此案的处理,下列说法哪一个是正确的?
A.第二审法院应另行组成合议庭进行死刑复核
B.应当报请最高人民法院核准
C.因杀人罪判处死刑的核准权已经授权高级人民法院行使,不必报请最高人民法院核准
D.该死刑判决是高级人民法院作出的终审判决,应当生效,执行死刑
A
B
C
D
B
[解析] 死刑案件的报请复核
[解析] 本题包括以下问题:(一)二审法院是否应当另行组成合议庭进行死刑复核;(二)是否应当报最高法院核准;(三)死刑判决的生效时间。
关于此问题,一方面,法律未明确规定高院死刑复核时是否应当另行组成合议庭进行;另一方面,该案应当报送最高院复核。因此A不正确。
《刑事诉讼法解释》第274条规定:“死刑由最高人民法院核准,但依法授权高级人民法院核准的除外。因人民检察院提出抗诉而由人民法院按照第二审程序改判死刑的案件,应当报请最高人民法院核准。”本题干所述情况正是如此,当选B,而C不正确。
《刑事诉讼法》第208条第2款规定:“下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定:(1)已过法定期限没有上诉、抗诉的判决的裁定;(2)终审的判决和裁定;(3)最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。”因此,死刑判决必须经过核准程序,才能生效。故D不正确。
22. 在第二审案件的裁判中,下列哪一个表述不违反上诉不加刑原则?
A.第一审刑事附带民事诉讼判决后,被告人的父亲经被告人同意提出上诉,被害人对附带民事部分也提出上诉,法院第二审判决对被告人加刑
B.被告人上诉的案件,第二审判决在不改变刑期的情况下,将抢夺罪改为抢劫罪
C.被告人上诉的案件,第二审法院审理后,认为第一审判决认定犯罪事实和适用法律没有错误,但量刑偏轻,遂撤销原判,发回原审法院重审,原审法院重审后对被告人加刑
D.第一审判处被告人盗窃罪和故意伤害罪,被告人提出上诉,第二审法院认为第一审判决对盗窃罪量刑偏轻,而对故意伤害罪量刑偏重,故在数罪并罚执行刑期不变的情况下,增加盗窃罪的刑期,减少故意伤害罪的刑期
A
B
C
D
B
[解析] 上诉不加刑原则的适用
[解析] 上诉不加刑原则是指第二审人民法院审判只有被告人一方上诉的案件,在作出新的判决时,不得对被告人判处重于原判的刑罚。A项具有一定的迷惑性,但在被害人一方仅对附带民事部分提出上诉的情况下,法院第二审判决是不能对被告人加刑的。
《刑事诉讼法解释》第257条规定:第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,不得加重被告人的刑罚,并应当执行下列具体规定:(一)共同犯罪案件,只有部分被告人提出上诉的,既不能加重提出上诉的被告人的刑罚,也不能加重其他同案被告人的刑罚;(二)对原判认定事实清楚、证据充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名;(三)对被告人实行数罪并罚的,不得加重决定执行的刑罚,也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下,加重数罪中某罪的刑罚;(四)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的,不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期;(五)对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。选项B中二审判决在不加重原判刑罚的情况下,改变罪名是允许的。因此,B项正确。
根据《刑事诉讼法解释》第257条第一款第五项规定,C项中发回原审人民法院重审的行为错误。
根据《刑事诉讼法解释》第257条第一款第三项规定,D项中一审对被告人实行数罪并罚,被告人提出上诉,二审法院维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下,加重数罪中盗窃罪的刑期,违反了上诉不加刑原则。
刑事诉讼第二审程序主要有两个审判原则,一个是全面审查原则,一个是上诉不加刑原则。这两个原则都是历届考试的重点。本题考查的是上诉不加刑原则,综合性较强,此题较难。
23. 某地方性法规规定,企业终止与职工的劳动合同的,必须给予相应的经济补偿。某企业认为该规定与劳动法相抵触,有权作下列何种处理?
A.向全国人大书面提出进行审查的建议
B.向全国人大常委会书面提出进行审查的建议
C.向国务院书面提出进行审查的要求
D.向省人大书面提出进行审查的要求
A
B
C
D
B
[解析] 不同位阶法律、法规抵触处理方法
[解析] 根据《立法法》第90条规定:“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”根据上述规定,本题所说的某企业是属于国家机关之外的企业事业组织,因而如果其认为地方性法规违反了其上位法劳动法,其有权向全国人大常委会书面提出审查的建议。故本题应选B项。
24. 某市某区人民政府决定将区建材工业局管理的国有小砖厂出售。小砖厂的承包人以侵犯其经营自主权为由提出行政复议申请,本案的行政复议机关应当是下列哪一个?
A.市国有资产管理局
B.市经济贸易局
C.市人民政府
D.区人民政府
A
B
C
D
C
[解析] 行政复议机关的认定
[解析] 根据《行政复议法》第13条规定:“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上级地方人民政府申请行政复议。对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的,向该派出机关申请行政复议。”
本题中,将区建材工业局管理的国有小砖厂出售是某区人民政府作出的行政行为,某区人民政府的上一级地方人民政府是市人民政府。所以,应当向市人民政府申请行政复议,应选C项。
25. 某大学对教师甲的工资和职称问题作出处理意见。甲不服多次向有关部门上访。3年后,某大学根据市教委的要求,对甲反映的问题再次调查研究,形成材料后报市教委。市教委拟写了《关于甲反映问题及处理情况》的报告,呈报省教委,并抄送甲。该报告载明:“我委原则上同意该校对甲的处理意见,现将此材料报请你委阅示”。甲不服,就市教委的报告向市政府申请行政复议。下列关于甲的复议申请的表述哪一个是正确的?
A.属于行政复议范围,因该报告抄送甲,已经涉及到甲的权益
B.不属于行政复议范围,因该报告还没有经过上级机关批准,没有对甲发生法律效力
C.不属于行政复议范围,因该报告是下级向上级的报告,是内部行为
D.不属于行政复议范围,因该报告是重复处理行为
A
B
C
D
B
[解析] 行政复议申请范围
[解析] 《行政复议法》规定行政复议范围是行政相对人对具体行政行为不服依法可以向行政复议机关请求审查的范围。
A选项是错误的。对相对人权益的影响是判断是否属于行政复议范围的因素之一。本案中,虽然教委的报告涉及到甲的权益,但还没有实际影响到甲的实际权益。
B项正确。市教委呈报给省教委的《关于甲反映问题及处理情况》的报告,是下级行政机关对上级行政机关的报告,该报告中特别载明:“我委原则上同意该校对甲的处理意见,现将此材料报请你委阅示”,由此可见,该报告是内部请示行为,报告中的意见需要经过省教委的审批,才能最终形成对甲的行政处理意见。而在此之前,该报告内容并未最终成形,而是处于效力未定状态,因此不可能对外发生法律效力。
C项错误。所谓的内部行为并不是是否属于行政复议范围的决定因素,如果内部行为实际影响到了相对人的合法权益,也应该纳入到行政复议范围之内。
D项错误。本案中教委的行为表面看上去似乎有重复处理的表象,但是重复处理行为的特征是必须有两次行为,而本案连一次正式决定还没有作出,根本谈不上定性为重复处理行为。
26. 李某自1997年4月起开始非法制造、贩卖匕首,至次年1月停止。1998年8月公安机关根据举报发现了李某的违法行为。下列哪一种说法是正确的?
A.对李某违法行为的追究时效应从1997年4月起算
B.公安机关不应对李某予以处罚
C.李某系主动停止违法行为,可以从轻处罚
D.若李某配合查处违法行为,应当减轻处罚
A
B
C
D
B
[解析] 行政处罚的追究时效
[解析] 本案中,李某的行为属于违反《治安管理处罚条例》的行为。根据该条例第十八条的规定,违反治安管理行为在六个月内公安机关没有发现的,不再处罚。前款期限从违反治安管理行为发生之日起计算,违反治安管理行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。对李某行为的追诉时效应当从1998年1月起算,致1998年8月,已经超过6个月,因此公安机关不应再对李某进行处罚。可见B项的表述是正确的。
27. 甲向法院提起行政诉讼,诉称某公安分局在他不在家的情况下,撬锁对其租住的房屋进行治安检查,之后未采取任何保护措施即离开,致使其丢失现金5000元,要求被告赔偿损失。甲向法院提供了其工资收入证明、银行取款凭单复印件、家中存有现金的同乡证言和房东听到其丢失现金的证言。下列说法哪一个是正确的?
A.上述证据均系直接证据
B.银行取款凭单复印件应加盖银行的印章
C.房东的证言必须有房东的签名和租房协议原件
D.上述证据在开庭审理前提交法院才有效
A
B
C
D
B
[解析] 行政诉讼证据的认定
[解析] 所谓直接证据是指能够单独直接证明案件事实的证据,本案中的证据并非都是直接证据,如工资收入证明就不能单独直接证明案件事实,所以 A项不正确。
《行政诉讼证据规定》第10条规定:根据行政诉讼法第三十条一条第一款第(一)项的规定,当事人向人民法院提供书证的,应当符合下列要求:……(二)提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章……。因此B项是正确的。
另外,根据上述《规定》的相关内容,证人证言仅要求有证人的签名或盖章,因此租房协议原件不在法律的要求之列。
此外《行政诉讼证据规定》第7条规定:原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的,经人民法院准许,可以在法庭调查中提供。因此 D项也不正确。
28. 某市政府依王某申请,作出行政复议决定,撤销市国土房管局对王某房屋的错误登记,并责令市国土房管局在一定期限内重新登记。市国土房管局拒不执行该行政复议决定,王某有权采取下列哪一种措施?
A.要求市政府责令市国土房管局限期履行
B.申请市政府强制执行
C.申请人民法院强制执行
D.对市国土房管局不作为再次申请行政复议
A
B
C
D
A
[解析] 行政复议决定的执行
[解析] 根据《行政复议法》第32条规定:被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的。行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。根据上述规定,A项的表述是正确的。
B项是错误的。因为《行政复议法》只是规定了行政复议机关责令被申请人限期履行的权力,而没有强制执行的权力
C项也错误。只有在行政相对人拒不履行行政复议决定时才能申请人民法院强制执行,对行政机关却不适用这种方式。
D项错误。行政复议基本上遵循一次复议原则,况且本案中行政复议决定尚且有效,无需再申请行政复议。
29. 两刑警在追击某犯罪嫌疑人的过程中,租了一辆出租车。出租车不幸被犯罪嫌疑人炸毁,司机被炸伤,犯罪嫌疑人被刑警击毙。该司机正确的救济途径是下列哪一项?
A.请求两刑警给予民事赔偿
B.请求两刑警所在的公安局给予国家赔偿
C.请求两刑警所在的公安局给予国家补偿
D.要求犯罪嫌疑人的家属给予民事赔偿
A
B
C
D
C
[解析] 国家赔偿与国家补偿的区别
[解析] 《国家赔偿法》第2条第1款规定:“国家机关和国家工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”可见,我国国家赔偿的归责原则是违法损害赔偿原则即以职务违法作为国家赔偿的前提。这一标准,区别开来国家赔偿与国家补偿、民事赔偿的不同。国家赔偿与国家补偿的不同在于前者是违法行为导致的,而后者是合法行为导致的;国家赔偿与民事赔偿的不同在于前者是因为行使国家职权而引起的国家责任,而后者是国家作为平等民事主体所引起的民事责任。
由上面的分析,刑警的职务行为为合法的行为,而租用出租车用来合法职务行为导致该车被犯罪嫌疑人炸毁,因而合法的职务行为与损失结果由直接的因果关系,所以应该适用国家补偿的规定。该司机可以请求刑警所在的公安局给予国家补偿。故C项是正确的。
30. 张某被县公安局处以15日行政拘留,3个月后张某向县政府申请行政复议,县政府以超过申请期限为由决定不予受理。张某遂以县公安局为被告向县法院提起行政诉讼,要求撤销县公安局的处罚决定。对于张某提起的诉讼,县法院的哪一种做法是正确的?
A.以原告未经行政复议程序为由裁定不予受理
B.通知原告变更诉讼被告,原告拒绝变更的,应当驳回诉讼请求
C.通知原告变更诉讼请求,原告拒绝变更的,裁定不予受理
D.予以受理
A
B
C
D
A
[解析] 复议与诉讼的关系
[解析] 根据《治安管理处罚条例》第39条规定:被裁定受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的,在接到通知后五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;不服上一级公安机关裁决的,可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。本条规定了行政复议的前置。注意,依《治安管理处罚法》第102条规定,治安管理处罚案件不属于复议前置的案件,当事人可直接向法院起诉。因此,A项本题依新法已不当选。
《行政诉讼法解释》第33条规定:法律、法规规定应当先申请复议,公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的,人民法院不予受理。
本案中,张某申请行政复议已经超过了期限,对其提出的行政诉讼,人民法院应当以原告未经行政复议程序为由裁定不予受理。
二、多项选择题
每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案,少答或多答均不得分。
1. 下列哪些情形,属于挪用公款归个人使用,从而可能构成挪用公款罪?
A.国有公司经理甲将公款供亲友使用
B.国有企业财会人员乙以个人名义将公款供其他国有单位使用
C.国家机关负责人丙个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,但未谋取个人利益
D.国有企业的单位领导集体研究决定将公款给私有企业使用
A
B
C
D
AB
[解析] 挪用公款罪的认定
[解析] 根据《全国人民代表大会常务委员会关
于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》,有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。
A、B项分别符合一、二种情形,C项缺少谋取个人利益这一要件,D项不属于上述三种情形之一。
2. 某晚,甲潜入乙家中行窃,被发现后携所窃赃物(价值900余元)逃跑,乙紧追不舍。甲见杂货店旁有一辆未熄火摩托车,车主丙正站在车旁吸烟,便骑上摩托车继续逃跑。次日,丙在街上发现自己的摩托车和甲,欲将甲扭送公安局,甲一拳将丙打伤,后经法医鉴定为轻伤。本案应当以下列哪些罪名追究甲的刑事责任?
A.抢劫罪
B.抢夺罪
C.盗窃罪
D.故意伤害罪
A
B
C
D
BCD
[解析] “转化”抢劫罪的认定
[解析] 根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定:刑法第二百六十三条第(一)项规定的“入户抢劫”,是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所,包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃,因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为。应当认定为入户抢劫。
本案中,甲盗窃后为了逃跑,趁丙不备,夺取丙的摩托车。分别构成盗窃罪和抢夺罪。次日为抗拒抓捕而实施的故意伤害行为构成单独的故意伤害罪。此题考察的是抢夺罪转化为抢劫罪的时空限制。盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫罪的,必须是“当场”使用暴力。“当场”指犯罪现场以及犯罪分子刚一离开现场就被及时发觉而立即追捕的过程(被视为犯罪现场的延伸)。本题中被害人丙于次日抓捕甲的行为已不属于犯罪现场的延伸,所以甲的暴力行为不能转化为抢劫罪,而是单独的故意伤害罪。
3. 依据法律规定,下列关于死刑的说法哪些是不正确的?
A.对不属于罪行极其严重的犯罪分子,既不能判处死刑立即执行,也不能判处死刑缓期执行
B.死刑缓期执行的判决,可以由高级人民法院核准
C.对犯罪时不满18周岁的人,不能判处死刑立即执行,但可以判处死刑同时宣告缓期二年执行
D.对审判时怀孕的妇女,可以判处死刑,但必须在其生育或者流产后才能执行死刑判决
A
B
C
D
CD
[解析] 死刑的适用范围
[解析] 根据《刑法》第48条的有关规定,死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。因此A、B两项是正确的。
第49条规定:犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。其中,不适用死刑,是指根本不能判处死刑,包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行;“审判的时候”应包括因刑事犯罪被羁押的整个期间;“怀孕的妇女”既包括正在怀胎的妇女,也包括在羁押期间被人工流产或自然流产的妇女。因此C、D是不正确的。
4. 甲从A地购得面值2万元的假币,然后携带假币乘坐火车到B地。甲在车上与几个朋友赌博时被乘警发现,乘警按规定对甲处以罚款,甲欺骗乘警,以假币交纳罚款,被乘警发现。甲的行为构成下列哪些罪
A.购买、运输假币罪
B.诈骗罪
C.持有、使用假币罪
D.赌博罪
A
B
C
D
AC
[解析] 假币犯罪的认定和数罪并罚问题
[解析] 根据《刑法》第171条的规定:购买、运输假币罪是指购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大的行为。本案中,甲购买了伪造的货币,在明知是伪造的货币的情况下仍将其从A地运到B地,且数额较大,应定为购买、运输假币罪。《刑法》第172条规定:持有、使用假币罪是指明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大的行为。本案中,甲明知是假币并且使用假币进行赌博,并用假币缴纳罚款,其行为定为持有、使用假币罪。根据《刑法》第 266条规定:诈骗罪是指以非法占有为目的,适用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为。第303条规定:赌博罪,是指以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。本案中,甲的行为不符合上述两罪的构成要件,因此选择A、C项。
5. 根据犯罪构成理论,并结合刑法分则的规定,下列哪些说法是正确的?
A.甲某晚潜入胡某家中盗窃贵重物品时,被主人发现。甲夺门而逃,胡某也没有再追赶。甲就躲在胡某家墙根处的草垛里睡了一晚,第二天早上村长高某路过时,发现甲行踪诡秘,就对其盘问。甲以为高某发现了自己昨晚的盗窃行为,就对高某进行打击,致其重伤。甲构成盗窃罪、故意伤害罪,应数罪并罚
B.乙在大街上见赵某一边行走一边打手机,即起歹意,从背后用力将其手机抢走。但因用力过猛,致使赵某绊倒摔成重伤。乙同时构成抢夺罪、过失致人重伤罪,但不应数罪并罚
C.丙深夜入室盗窃,被主人李某发现后追赶。当丙跨上李某家院墙,正准备往外跳时,李某抓住丙的脚,试图拉住他。但丙顺势踹了李某一脚,然后逃离现场。丙构成抢劫罪
D.丁骑摩托车在大街上见妇女田某提着一个精致皮包在行走,即起歹意,从背后用力拉皮包带,试图将皮包抢走。田某顿时警觉,拽住皮包带不放。丁见此情景,突然对摩托车加速,并用力猛拉皮包带,田某当即被摔成重伤。丁构成抢劫罪而不构成抢夺罪
A
B
C
D
ABD
[解析] 一罪与数罪的区分及认定
[解析] A项中,甲在胡某家中盗窃贵重物品得逞后的第二天,对高某进行攻击,致其重伤,分别符合两个独立的犯罪构成,也没有牵连关系,应认定为盗窃罪和故意伤害罪数罪并罚。
B中乙以一个抢夺手机的故意,实施了一个抢夺的行为,但同时触犯两个罪名,属于想像竞合犯,根据想像竞合犯的认定原则即择一重处断而并不数罪并罚。
C项,刑法规定犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁,以抢劫罪定罪。丙犯盗窃罪在逃跑和反抗李某抓捕的过程中,只是踹了李某一脚,达不到法律要求以暴力或以暴力相威胁的程度,因此未能引起定罪上的质变,不能转化为抢劫罪。
D项中,丁在抢夺过程中因未达到目的而利用将摩托车加速,用力猛拉这种高度危险的变相暴力手段,致使田某重伤,抢夺的性质已然发生转变,其行为应认定为抢劫罪。
根据以上分析,本题应选A、B、D项。
6. 下列哪些犯罪行为,应按数罪并罚的原则处理?
A.拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女
B.司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪
C.参加黑社会性质组织又杀人
D.组织他人偷越国边境又强奸被组织人
A
B
C
D
CD
[解析] 数罪并罚的特殊规定
[解析] 根据《刑法》第240条第3项规定,拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的,作为拐卖妇女罪的法定从重情节之一,规定了较高的法定刑,不实行数罪并罚。
依据《刑法修正案(四)》规定,司法工作人员收受贿赂,有前三款行为同时又构成本法第385条规定之罪的,依处罚较重的规定定罪,不实行数罪并罚。
据《刑法》第318条规定,犯组织他人偷越国境罪,对被组织人有杀害、伤害和强奸等行为的,依数罪并罚处罚。
根据上述规定,选项C、D应按数罪并罚的原则处理。
7. 下列帮助、教唆行为中,能独立构成犯罪,不按共犯处理的有哪些?
A.协助他人实施组织卖淫犯罪
B.煽动他人颠覆国家政权
C.有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚
D.帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重
A
B
C
D
ABCD
[解析] 刑法分则对有关帮助教唆行为单独定罪的规定
[解析] 《刑法》第358条第2款规定:“协助组织他人卖淫的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”
《刑法》第105条第2款规定:“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处五年以上有期徒刑”;
《刑法》第417条规定:“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑”;
《刑法》第307条第2款规定:“帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役”。
根据上述条文,本题A、B、C、D四项均属于不按共犯处理的情况。所以本题A、B、C、D均为正确选项。
8. 下列关于受贿罪的说法哪些是不正确的?
A.甲系地税局长,1993年向王某借钱3万元。1994年王某所办企业希望免税,得到甲的批准,王当时就对甲说:“上次借给你的钱就不用还了,算我给你的感谢费”。但甲始终不置可否。2003年5月甲因其他罪被抓获时,主动交待了借钱不还的事实。甲不构成受贿罪
B.乙的妻子在乡村小学教书,乙试图通过关系将其妻调往县城,就请县公安局长胡某给教育局长黄某打招呼,果然事成。事后,乙给胡某2万元钱,胡将其中1万元给黄某,剩余部分自己收下。本案中,黄某构成受贿罪、胡某构成介绍贿赂罪、乙构成行贿罪
C.丙为贷款而给某银行行长李某5万元钱,希望在贷款审批时多多关照。李某收过钱,点了点头。但事后,在行长办公会上,由于其他领导极力反对发放此笔贷款,丙未获取分文贷款资金。李某虽然收受他人财物,但由于没有为他人谋取利益,所以不构成受贿罪
D.丁系工商局长,1995年在对赵某所办企业进行年检时,发现该企业并不完全符合要求,就要求其补充材料。在某些主要材料难以补齐的情况下,赵某多次找到丁,希望高抬贵手。丁见赵某开办企业也不容易,就为其办理了年检手续,但未向赵提出任何不法要求。2001年丁退休后欲自己开办公司,就向赵某提出:6年前自己帮助了赵,希望赵给2万元作为丁自己公司的启动资金,赵推脱不过,只好给钱。丁应当构成受贿罪
A
B
C
D
ABCD
[解析] 受贿罪的认定
[解析] 《刑法》第385条规定:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收取他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
《刑法》第386条规定:对犯受贿罪的,根据受贿所得数额情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
《刑法》第388条规定:国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
《刑法》第392条规定:向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
A项中,甲是国家工作人员,当王某将3万元由借贷改为赠予时,其虽然不置可否,但根据案件的情况,他实际上已经接受,并且当时就为王某谋取了利益,应当构成受贿罪。
B项中,胡某作为国家工作人员,利用本人地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,收受请托人财物,构成“斡旋受贿”,应当以受贿罪论处。
C项中,李某非法收受了丙的财物,实施了为丙谋取利益的行为,尽管该利益并未实际兑现,但不影响受贿的成立。
D项中,丁在为赵某谋取利益的时并没有向赵某索取财物或非法收受赵某的财物,也没有以后再向赵某索取财物或收受其财物的主观意图,因此案中丁的两个行为没有关联性,不应构成受贿罪。
综上所述,应选A、B、C、D项。
9. 某晚,崔某身穿警服,冒充交通民警,骗租到个体女司机何某的夏利出租车。当车行至市郊时,崔某持假枪抢走何某人民币1000元,并将何某一脚踹出车外,使何某身受重伤,崔某乘机将出租车开走。本案中属于抢劫罪法定加重情节的有哪些?
A.持枪抢劫
B.冒充军警人员抢劫
C.抢劫致人重伤
D.在公共交通工具上抢劫
A
B
C
D
BC
[解析] 抢劫罪的处罚
[解析] 《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“刑法第二百六十三条第(七)项规定的‘持枪抢劫',是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。‘枪支’的概念和范围,适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定”。第2条规定:“刑法第二百六十三条第(二)项规定的‘在公共交通工具上抢劫’,既包括在从事旅客运输的各种公共汽车,大、中型出租车,火车,船只,飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫,也包括对运行途中的机动公共交通工具加以拦截后,对公共交通工具上的人员实施的抢劫”。
根据上述解释,本案中存在这以下的问题:(1)持枪抢劫指持“真枪”抢劫,不包括持“假枪”抢劫。持假枪抢劫可以构抢劫罪,但是只有持真枪抢劫才能属于加重的抢劫;(2)在公共交通工具上抢劫是指在公共交通工具上抢劫不特定多人的财物,即所谓具有“车匪路霸”性质的情况,不包括针对小型出租车单个司机抢劫的情况。本题中稍微复杂点的问题是,崔某将何某踹出车外致重伤的行为,属于抢劫结果加重犯还是单独又构成伤害罪。通常情况下:在抢劫过程中因使用暴力致人重伤的,是结果加重犯;在抢劫结束以后为了灭口或泄愤报复而另外施加暴力致人重伤的,是数罪。在本案中,崔某虽然已经抢劫1000元到手,但是还要抢出租车,所以抢劫过程并未结束,崔某将何某踹出车外,是抢劫出租车过程中的暴力行为,所以,应当认为是结果加重犯。
10. 王某因犯盗窃罪被判处有期徒刑,执行完毕后第四年,再次犯盗窃罪被人民法院判处二年零九个月有期徒刑。人民法院不能对王某适用下列哪些制度?
A.减刑
B.缓刑
C.假释
D.保外就医
A
B
C
D
BC
[解析] 刑罚的具体应用
[解析] 所谓减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人,在刑罚执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,或者有立功表现的,适当减轻原判刑罚的制度。而缓刑是对被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人,根据其犯罪情节和悔罪表现,如果暂缓的执行确实不致再危害社会,就规定一定的考验期,暂缓刑罚的执行;在考验期内,如果遵守一定条件,刑罚就不再执行的制度。
假释则是指被判处有期徒刑、无期徒刑的部分犯
罪人,在执行一定刑罚之后,确有悔改表现,不致再危害社会,附条件的予以提前释放的制度。
保外就医是指因为在押刑犯患有严重疾病,因而经过法定的程序,批准其在监狱外执行的一种特殊情况。
根据上述定义,本题中的情况不能适用缓刑和假释两项制度。
11. 下列关于刑法上因果关系的说法哪些是正确的?
A.甲欲杀害其女友,某日故意破坏其汽车的刹车装置。女友如驾车外出,15分钟后遇一陡坡,必定会坠下山崖死亡。但是,女友将汽车开出5分钟后,即遇山洪爆发,泥石流将其冲下山摔死。死亡结果的发生和甲的杀害行为之间,没有因果关系
B.乙欲杀其仇人苏某,在山崖边对其砍了7刀,被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡,遂离去。但苏某自己醒来后,刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系
C.丙追杀情敌赵某,赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵,偶然见赵慌不择路,在丙尚未赶到时,即向其开枪射击,致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系
D.丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所,意图杀死钟某。在两人厮打时,钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡。钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系,即使丁对因果关系存在认识错误,也构成故意杀人罪既遂
A
B
C
D
ABCD
[解析] 刑法中因果关系的判断
[解析] 我国刑法理论一般认为,刑法上的因果关系,是危害行为和危害结果之间的一种引起与被引起的关系。在发生了某种危害结果时,司法机关首先要确定是谁的行为造成了该危害结果,然后才进一步判断该行为是否符合犯罪构成,最后得出是否构成犯罪的结论。
在本题中便出现了各种刑法上因果关系的判断问题。A项中死亡结果是由泥石流造成的,与杀害行为没有因果关系。这说明因果关系不能不以预计、假设的为准,必须是行为的实际结果。B项中,在被告人与被害人的行为结合造成了结果的场合,如果被害人的行为被迫或者不能自己支配的,通常认为有因果关系。C项中属于因果关系中断的情况,丙追杀赵的过程中,赫先行一步将赵击毙。赫的行为与赵死亡结果有因果关系。而丙追杀赵(威胁到赵的生命)行为可能客观上为赫击毙赵创造了一定的条件或者被赫所利用,但是丙追杀赵的行为与赵死亡结果之间的联系被赫的行为所打断,没有因果关系。D项中,也是被告人与被害人行为结合造成的结果。但是因为被害人的行为是由被告人造成的,严格讲被害人的“动作”是由被告人造成的,并非是被害人选择的,这对因果关系没有实质影响。既然认为丁的杀人行为与死亡结果有因果关系,丁对该结果应当承当刑事责任,体现在法律上就是成立犯罪既遂。因果关系的认识错误对罪责不发生影响。所以,本题选项应为A、 B、C、D项。
12. 根据犯罪主观要件、犯罪形态的理论分析,下列关于犯罪中止的表述哪些是错误的?
A.甲为杀人而与李某商量并委托购买毒药,李某果然为其买来了剧毒药品。但10天后甲放弃了杀人意图,将毒药抛入河中。甲成立犯罪中止,而李某不应成立犯罪中止。
B.乙基于杀人的意图对他人实施暴力,见被害人流血不止而心生怜悯,将其送到医院,被害人经治疗后仍鉴定为重伤。乙不是犯罪中止。
C.丙对仇人王某猛砍20刀后离开现场。2小时后,丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场,见王某仍然没有死亡,但极其可怜,即将其送到医院治疗。丙的行为属于犯罪中止。
D.丁为了杀害李四而对其投毒,李四服毒后极端痛苦,于是丁将李四送往医院抢救脱险。经查明,毒物只达到致死量的50%,即使不送到医院,李四也不会死。丁将被害人送到医院的行为和被害人的没有死亡之间,并无因果关系,所以丁不能成立犯罪中止
A
B
C
D
BCD
[解析] 犯罪中止的认定
[解析] 根据《刑法》第24条的规定:在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。
A项中,甲放弃了杀人意图,并放弃犯罪行为,成立犯罪中止;而李某只能成立犯罪未遂。
B项中,乙原来希望发生被害人死亡的结果,但其后来实施了自动防止结果发生的行为,被害人死亡的结果没有出现,有效地防止了犯罪结果的发生,成立犯罪中止。
C项中,丙救助被害人的行为是在其犯罪行为达到既遂后实施的,不能成立犯罪中止。
D项中,根据犯罪中止的有关理论,犯罪能否既遂应当以行为人本人的认识为标准。只要是行为人认为能够既遂而不愿达到既遂的,即使客观上不能既遂,也成立中止。丁是在自己认识到犯罪在客观上能够既遂的情况下而放弃了犯罪意图,仍然不失“自动性”,应当成立犯罪中止。
13. 关于黑社会性质组织犯罪的认定问题,下列说法哪些是正确的?
A.黑社会性质组织是犯罪集团,具有犯罪集团的一般属性
B.黑社会性质组织所从事的危害行为,既包括犯罪行为,又包括违法行为
C.组织、领导、参加黑社会性质组织罪,既包括组织、领导、参加黑社会性质组织的行为,又包括在该黑社会性质组织统一策划、指挥下从事的其他犯罪行为
D.具有国家工作人员的非法保护,是认定黑社会性质组织的必要条件
A
B
C
D
AB
[解析] 黑社会性质组织犯罪的性质和认定
[解析] 黑社会性质组织犯罪是近年来较为突出的犯罪,也是理论界研究的一个热点问题。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定:犯本罪又有其他犯罪行为的,依《刑法》第294条第3款规定数罪并罚。认定黑社会性质组织,并不以国家工作人员非法保护为必要条件。因此可排除C、D项。A、B两项显然正确。C项颇具迷惑性,在这种情况下,应当数罪并罚。
14. 对涉及增值税专用发票的犯罪案件,下列哪些处理是正确的?
A.非法购买增值税专用发票的,按非法购买增值税专用发票罪定罪处罚
B.非法购买增值税专用发票后又虚开的,按非法购买增值税专用发票罪和虚开增值税专用发票罪并罚
C.非法购买增值税专用发票后又出售的,按非法出售增值税专用发票罪定罪处罚
D.非法购买伪造的增值税专用发票后又出售的,按出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚
A
B
C
D
ACD
[解析] 涉及增值税专用发票犯罪案件罪名的认定
[解析] 根据《刑法》第208条第一款的规定:非法购买增值税专用发票的,按非法购买增值税专用发票罪定罪处罚;该条第二款规定:非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。因此,B项的说法不对,该行为应定为虚开增值税专用发票罪。C、D两项的说法是正确的,应选A、C、D。
15. 依据法律规定,在管制的判决和执行方面,下列说法哪些是不正确的?
A.管制的期限为3个月以上2年以下,数罪并罚时不得超过3年
B.被判处管制的犯罪分子,由公安机关执行
C.对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应酌量发给报酬
D.管制的刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日
A
B
C
D
CD
[解析] 管制刑有关规定
[解析] 根据《刑法》第38条规定:管制的期限,为三个月以上二年以下。被判处管制的犯罪分子,由公安机关执行。所以A、B是正确的。
第39条第二款规定:对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应当同工同酬。因此C项的表述错误。
第41条规定:管制的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日。因此D项的表述也是错误的,故选C、D项。
16. 甲承包经营某矿井采矿业务。甲为了降低采矿成本,提高开采量,便动员当地矿工和村民将子女带到矿井上班,并许诺给他们的子女以高工资。矿工和村民纷纷将他们的子女带到矿井上班,从事井下采矿作业,其中有二十余人为10周岁~16周岁的未成年人。后因甲所承诺的高工资未兑现,二十余名童工表示不想再干,要求离开矿井。甲不同意,并在矿井周围布上电铁丝网,雇用数十名守卫,禁止所有的矿工包括这二十余名童工离开矿井,强制他们为其采矿,其中一名年约12岁的童工因体质瘦弱而累死在井下。甲的行为构成何罪?
A.非法拘禁罪
B.强迫职工劳动罪
C.雇用童工从事危重劳动罪
D.重大责任事故罪
A
B
C
D
BC
[解析] 强迫职工劳动罪和雇佣童工从事危重劳动罪的认定
[解析] 强迫职工劳动罪是一个很冷僻的罪,而雇佣童工从事危重劳动罪则是刑法修正案新增的罪名。
《刑法》第244条:“用人单位违反劳动管理法规,以限制人身自由方法强迫职工劳动,情节严重的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”
《刑法修正案(四)》第四条:“违反劳动管理法规,雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的,或者从事高空、井下作业的,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,情节严重的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”。
据此,本题应选B、C项。
17. 结合犯罪构成理论以及刑法分则的相关规定分析,以下案件哪些不构成侵占罪?
A.某游戏厅早上8点刚开门,甲就进入游戏厅玩耍,发现6号游戏机上有一个手机,甲马上装进自己口袋,然后逃离。事后查明,该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物
B.乙知道邻居肖某的8岁小孩被他人绑架,肖某可能会按照歹徒的要求交付赎金,即终日悄悄跟随在肖某身后。某日,见肖某将一塑料口袋塞入某桥洞下,即在肖某离开10分钟后,将口袋挖出,取得现金20万元
C.丙到某装饰城购买价值2万元的装修材料,委托三轮车夫田某代为运输。田某骑三轮车在前面走,丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时,田某见丙被警察拦住检查自行车证,即将装修材料拉走倒卖,获款4000元
D.丁闲极无聊在一自动取款机按键上胡乱敲击。在准备离开时,丁无意中触动了一个按钮,取款机即吐出一张100元钞票,丁见此情景,就连续不断地进行操作,直至取出现金1万元,然后迅速离去
A
B
C
D
ABCD
[解析] 侵占罪的定罪
[解析] 侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有,数额较大,拒不交出的行为。法条见《刑法》第270条。
甲,乙、丙、丁的行为均为盗窃行为。盗窃罪与侵占罪的区别有:(一)盗窃罪在没有占有财物之前就产生犯罪故意,侵占罪是在持有财物后才产生犯罪故意;(二)盗窃罪的行为对象是他人持有的财物,侵占罪的行为对象是行为人业已持有的财物。(三)盗窃罪的客观方面表现为秘密窃取的行为,侵占罪的客观方面表现为将财物变持有为所的行为。根据以上分析,本题应选A、B、C、D项。
18. 下列与犯罪故意和共犯有关的说法哪些是正确的?
A.甲一开始不知道现住自己家的张三是罪犯而收留,但在知道其是杀人犯后仍然加以隐藏的,可以构成窝藏罪
B.乙为发展公司业务而正常申请贷款100万元。取得贷款不久,公司业务停滞,乙便将贷款转贷牟利,不构成高利转贷罪
C.丙发现李四挪用公款所取得的款项放在家中,尚未使用,就“借用”李四的公款50万元购买毒品,丙属于挪用公款罪共犯
D.丁(非国家工作人员)一开始并不知道丈夫田某多次受贿的事实,但在行贿人王五告知丁其有求于田某时,丁接受了王五提供的财物,丁构成受贿罪
A
B
C
D
ABD
[解析] 犯罪故意和共犯
[解析] 根据A项中,甲在明知张三是罪犯后仍为其提隐藏处所,构成窝藏罪。根据《刑法》第312条第2款的规定,犯本罪,如果事前的有通谋的,应当以共同犯罪论处。
B项中,高利转贷罪,根据《刑法》第175条的规定,是指以转贷牟利为目的,套取金融机构资金高利转贷他人,违法所得数额较大的行为。乙在申请贷款时,主观上并没有高利转贷的故意,因此不构成该罪。
C项中,丙在李四实施挪用公款的行为时主观上并没有利用挪用的公款买毒品的故意,即丙和李四主观上并没有共同的犯挪用公款罪的故意。因此,丙不能成立挪用公款罪的共犯。
D项中,丁在知道田某受贿的事实后,仍然收受行贿人的财物,其和王某主观上具有共同的受贿故意,客观上实施了共同的受贿行为,尽管她不具有国家工作人员的身份,但根据刑法有关的规定,仍然可以构成受贿罪。
根据以上分析,本题正确选项为A、B、D项。
19. 根据我国刑法的规定,偷盗婴幼儿的行为可因主观目的的不同而构成下列哪些犯罪?
A.偷盗婴幼儿罪
B.绑架罪
C.拐卖儿童罪
D.拐骗儿童罪
A
B
C
D
BCD
[解析] 偷盗婴儿所涉及的犯罪
[解析] 根据《刑法》第239条第2款规定:以勒索财物为目的的偷盗婴幼儿的,依照前款的规定处罚。因此B是正确的。
根据《刑法》第240第1款第六项的规定,以出卖为目的,偷盗婴儿的,应当作为拐卖儿童罪的法定加重情节,以拐卖儿童罪论处,并按相关法定刑处罚。因此C是正确的。
根据《刑法》第262条的规定,拐骗儿童罪,是指以欺骗、引诱或者其他方法,使不满十四岁的未成年人脱离家庭或者监护人的行为。其主观方面要求行为人是为了收养或奴役。因此,如果行为人以收养或奴役为目的偷盗婴儿的,应定为拐骗儿童罪,D项也正确。
至于A项,刑法分则中未规定这个罪名。
20. 甲、乙合谋勒索丙的钱财。甲与丙及丙的儿子丁(17岁)相识。某日下午,甲将丁邀到一家游乐场游玩,然后由乙向丙打电话。乙称丁被绑架,令丙赶快送3万元现金到约定地点,不许报警,否则杀害丁。丙担心儿子的生命而没有报警,下午7点左右准备了3万元后送往约定地点。乙取得钱后通知甲,甲随后与丁分手回家。下列罪名哪些不符合甲、乙的行为性质?
A.绑架罪
B.抢劫罪
C.敲诈勒索罪
D.非法拘禁罪
A
B
C
D
ABD
[解析] 敲诈勒索罪的认定
[解析] 根据《刑法》第274条的规定:敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对被害人以暴力或者其他损害相胁迫,迫使其交付数额较大的公私财物的行为。
本案中,甲乙以非法占有为目的,以杀害丙的儿子相胁迫,迫使丙交付了数额较大的财物,其行为符合敲诈勒索罪的构成要件,应当定为敲诈勒索罪。另外在本案中,甲乙并没有实施绑架他人作人质的行为,没有对被害人当场使用暴力等手段抢走财物,也没有剥夺丁的人身自由,因此不能构成绑架罪、抢劫罪、非法拘禁罪。
21. 根据我国刑事诉讼法的规定,下列哪些情况需要省级人民政府指定的医院进行鉴定或者出具证明文件?
A.某被害人对公安机关的轻伤鉴定不服,要求重新鉴定
B.犯罪嫌疑人的父亲提出犯罪嫌疑人患有精神病要求进行鉴定
C.已被逮捕的犯罪嫌疑人提出自己患有严重疾病要求取保候审
D.正在服刑的罪犯提出自己患有严重疾病,要求监外执行
A
B
C
D
ABD
[解析] 刑事诉讼中需要鉴定或者出具证明文件的情形
[解析] 《刑事诉讼法》第120条第2款:“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且由鉴定人签名,医院加盖公章。”
第214条第3款规定:“对于罪犯确有严重疾病,必须保外就医的,由省级人民政府指定的医院开具证明文件,依照法律规定的程序审批。”
选择题A项属于对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定的情形;B项属于对精神病的医学鉴定的情形;D项属于罪犯有严重疾病,需要保外就医(监外执行)的情形。以上均为正确答案。C项法律没有明确规定,不一定需要省级人民政府指定的医院进行鉴定或者出具证明文件。
22. 某市人民检察院接到举报后,对张某的受贿行为进行立案侦查,经过侦查和审查起诉后,发现指控其受贿罪的证据不足。但是该检察院发现张某拥有小别墅一栋、私家宝马车一部、另有近百万元银行存款,犯罪嫌疑很大。如果检察机关要追究张某的刑事责任,对张某提起公诉,需要证明下列哪些事项?
A.张某是国家机关工作人员
B.张某是国家工作人员
C.张某的合法收入数、实际财产数以及二者之间的差距为30万元以上
D.上述C项中所指差距部分的来源情况
A
B
C
D
BC
[解析] 证明责任、证明对象
[解析] 证明对象是指在诉讼中,需要运用证据对其加以证明的问题。一般来说,刑事诉讼的证明对象包括实体事实和程序事实两大方面:一是实体法事实。实体事实主要是有关犯罪构成要件的事实,具体有:犯罪事实是否发生,是否为犯罪嫌疑人、被告人所为,犯罪行为的实施过程、危害后果、犯罪嫌疑人的刑事责任能力、主观罪过等;是否具有法定或者酌定的从重、从轻、减轻、免除刑事处罚的事实;以及行为人的个人情况和犯罪后的表现。二是程序法事实。即对于解决诉讼程序问题具有法律意义的事实。主要包括:有关回避的事实;关于耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因和其他正当理由的事实;影响采取强制措施的事实;违反法定程序的事实,等等。因此,B、c为正确答案。
此题较难,涉及的知识点较为综合。最具迷惑性的是A项,实际上巨额财产来源不明罪的主体不是国家机关工作人员,而是国家工作人员。因此A项是不正确的。
此外,《刑法》第395条第一款规定:国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。因此,D项即上述C项中所指差距部分的来源情况的证明责任不是由检察机关来承担,而是由被告人来承担,被告人不能说明来源是合法的差额部分以非法所得论,因此D项也不正确。
23. 甲故意杀人案件中,公安机关在侦查过程中除了其他证据外,还收集到了下列材料,如果要认定甲犯有故意杀人罪,这些材料中哪些不具备证据的相关性特征?
A.甲写给被害人的恐吓信
B.甲在10年以前曾采用过与本案相同的手段实施过杀人行为(未遂,被判过刑)
C.甲吃、喝、嫖、赌,道德品质败坏
D.甲的情妇证明,在本案的作案时间中,甲曾与她一起在某电影院看电影,电影的名字是《泰坦尼克号》
A
B
C
D
BC
[解析] 对证据相关性的判定
[解析] 证据的相关性是指证据与案件的待证
事实之间存在客观的联系。凡是与案件事实具有客观的必然的联系,对查明案件有意义的事实,就可以作为证据;凡是与案件事实无关的,对查明案件没有意义的事实,不论其多么真实可靠,也不能作为证据。
本题中,B、C两项与本案的事实没有客观的必然的联系,不具有相关性。因此,不能作为证据。
24. 被告人刘某,17岁,被判处有期徒刑3年,判决生效后刘某被送往当地监狱服刑,下列哪些人员有权对本案提出申诉?
A.被害人温某
B.刘某的父亲
C.刘某的哥哥
D.刘某的辩护人史某
A
B
C
D
ABC
[解析] 申诉权的主体
[解析] 审判监督程序中的申诉,是指当事人及其法定代理人、近亲属认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有错误,要求人民法院或者人民检察院进行审查处理的一种请求。《刑事诉讼法》第203条规定:当事人及其法定代理人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉,但是不能停止判决、裁定的执行。其中涉及到两个概念:法定代理人和近亲属。《刑事诉讼法》第82条第(3)项规定:“法定代理人”是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表;第(6)项规定“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。
本题中,被害人温某、被告人刘某的父亲、被告人刘某的哥哥作为当事人、当事人的法定代理人、近亲属,有权提出申诉。因此可以直接选出A、B、C项。
25. 甲(20岁)和乙(17岁)是盗窃案的同案被告人,现在押。甲聘请某律师为辩护人,乙的父亲(在国家机关任现职)担任乙的辩护人。乙的父亲有权行使下列哪些诉讼权利?
A.有权独立进行辩护
B.有权依法定程序向证人或者其他单位和个人调查取证
C.有权在第一审判决宣告后,不经乙同意,提出上诉
D.同甲的辩护人一样,享有独立的同被告人会见和通信权
A
B
C
D
AC
[解析] 辩护权利和法定代理人的权利
[解析] 本题中由于乙是未成年人,作为其监护人,其父可以担任他的辩护人,并依照《刑事诉讼法》的有关规定,独立进行辩护。
根据《刑事诉讼法》第180条的规定:被告人、自诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。
该法第36条第2款规定:辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的被告人会见和通信。
因此,乙的父亲若要和乙会见和通信,应当经过人民法院的许可。
另外根据该法第37条的规定,只有辩护律师才有权依法定程序向证人或者其他单位和个人调查取证。
综上所述,A、C项是正确答案。
26. 甲、乙、丙三人共同伤害被害人,检察机关对甲和乙提起公诉,对丙作了不起诉处理。被害人欲提起附带民事诉讼,下列说法哪些是正确的?
A.应将甲和乙作为共同被告
B.应将甲、乙、丙作为共同被告
C.既可以将甲和乙作为被告,也可以将甲、乙、丙作为被告
D.由于只有丙有赔偿能力,可以只以丙为被告
A
B
C
D
CD
[解析] 附带民事诉讼被告人的范围
[解析] 《刑事诉讼法解释》第86条规定:“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括:(一)刑事被告人(公民、法人和其他组织)及没有被追究刑事责任的其他共同致害人;(二)未成年刑事被告人的监护人;(三)已被执行死刑的罪犯的遗产继承人;(四)共同犯罪案件中,案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人;(五)其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”其中,甲、乙为刑事被告人,丙为没有被追究刑事责任的共同致害人,他们都可以作为附带民事诉讼的被告人;但是否对某一负有赔偿责任的人提起赔偿要求,则由被害人(附带民事诉讼原告人)决定。因此,C、D项正确。
27. 下列第一审刑事案件,哪些应当由中级人民法院管辖?
A.张某玩忽职守案
B.陈某组织武装叛乱案
C.钱某故意杀人案
D.岳某抢夺某外国公民财物案
A
B
C
D
BC
[解析] 中级人民法院管辖一审案件的范围
[解析] 《刑事诉讼法》第20条规定:“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件:(一)反革命案件、危害国家安全案件;(二)可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件;(三)外国人犯罪的刑事案件。”
本题中,B项属于危害国家安全的案件,C项属于可以判处死刑的案件,为正确答案。注意,D项是中国人犯罪的案件,而不是外国人
28. 高某因涉嫌偷税被公安机关刑事拘留,拘留期间,下列哪些人有权为高某申请取保候审?
A.高某本人
B.高某的妻子
C.高某的叔叔
D.高某聘请的律师
A
B
C
D
ABD
[解析] 有权申请取保候审的主体
[解析] 《刑事诉讼法》第52条规定:被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。据此,可以直接选出A项。
《刑事诉讼法》第82条第六项规定:“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。所以B项正确。
而C项不属于近亲属的范畴,因此不正确。
《高检规则》第39条规定:被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属和委托的律师申请取保候审,经审查具有本规则第三十七条规定情形之一的.经检察长决定,可以对犯罪嫌疑人取保候审。可见,被羁押的犯罪嫌疑人委托的律师有权为其申请取保候审,而被羁押的情况既包括被逮捕的,也包括被拘留的。所以D项也是正确的。
29. 下列证据中,既属于直接证据又属于原始证据的有哪些?
A.犯罪嫌疑人在侦查阶段向侦查人员所作的有关犯罪过程的供述
B.侦查人员在现场提取的犯罪嫌疑人的指纹
C.被害人关于刘某抢劫其钱财的陈述
D.沾有血迹的杀人凶器
A
B
C
D
AC
[解析] 刑事证据的理论分类
[解析] 在证据理论中,原始证据与传来证据,直接证据与间接证据,学界研究较多。其中,原始证据与传来证据是根据证据材料的来源将证据进行的分类。凡是直接来源于案件事实,未经复制、转述的证据是原始证据。凡不是直接来源于案件事实,而是间接地来源于案件事实,经过复制或者转述原始证据而派生出来的证据是传来证据。直接证据与间接证据是根据证据与案件主要事实的证明关系的不同,对证据进行的划分。直接证据是指能够单独地直接证明案件主要事实的证据。间接证据是指不能单独地直接证明案件主要事实,需要与其他证据结合才能证明的证据。不过,虽然直接证据能够单独地直接证明案件的主要事实,但是只凭一个直接证据仍然是难以定案的。
A项中犯罪嫌疑人在侦查阶段向侦查人员所作的有关犯罪过程的供述,是直接来源于案件事实,不是经过转述的,为原始证据。而且犯罪嫌疑人在侦查阶段向侦查人员所作的有关犯罪过程的供述,也能够单独地直接证明案件主要事实的证据,即能证明犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施。所以A项是正确的。
C项被害人关于刘某抢劫其钱财的陈述,也是直接来源于案件事实,不是经过转述的,也是原始证据。而且被害人关于刘某抢劫其钱财的陈述,同样是能够单独地直接证明案件主要事实的证据,即能证明犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施,所以C项正确。
30. 某公安机关法医鉴定室的法医王某一天下班途中,亲眼目睹了李某故意伤害案的经过。下列说法哪些是正确的?
A.王某既不能作鉴定人,又不能作证人
B.王某既可以作鉴定人,又可以作证人
C.王某应当作证人,但不能作鉴定人
D.王某是本案的诉讼参与人
A
B
C
D
CD
[解析] 鉴定人的适格姓和证人的特征
[解析] 根据《刑事诉讼法》第48条规定:凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。根据该规定,王某应当作证人。
根据该法第28条的规定,担任过案件的证人属于回避事项。
又根据第31条规定:本法第28条、第29条、第 30条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人,即该回避事项同样适用于鉴定人。
综上所述,C项的表述是正确的。另外,根据《刑事诉讼法》第82条第4项的规定:“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。因此,D项也是正确的。
31. 某诈骗案,被告人甲17岁。在开庭审理过程中,甲的父亲乙提出申请,要求担任本案庭审记录工作的书记员丙回避,理由是听人说被害人的父亲丁在开庭前曾请丙出去吃过饭。关于本案中的回避,下列说法哪些是正确的?
A.乙提出回避申请,应当经过甲同意
B.乙提出回避申请时,应当提供相应的证明材料
C.是否批准本案中的回避申请,由审判长决定
D.是否批准本案中的回避申请,由法院院长决定
A
B
C
D
BD
[解析] 回避的申请与决定
[解析] 关于回避的主体,《刑事诉讼法》第28条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避;……”。因此,乙可以独立提出申请,A项不正确。
关于提出回避时的证明责任,《刑事诉讼法解释》第27条规定:“依照刑事诉讼法第29条规定提出回避申请的,申请人应当提供证明材料。”因此B项正确。
关于决定书记员是否回避,《刑事诉讼法》第30条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定。”第31条规定:“本法第28条、第29条、第30条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。”因此,C项不正确,D项正确。
32. 被害人王某,1998年向县公安机关控告刘某故意伤害,公安机关立案侦查后,认为刘某的行为不构成犯罪,依法撤销了该案。后王某向人民法院起诉,人民法院受理了该案,人民法院适用简易程序审理了该案,该案中哪些做法符合刑事诉讼法规定的程序?
A.公安机关撤销该案
B.人民法院受理该案
C.王某向人民法院起诉
D.人民法院使用简易程序审理此案
A
B
C
D
ABC
[解析] 侦查机关侦查终结的处理和简易程序的适用范围
[解析] 根据《刑事诉讼法》第130条规定,在侦查过程中,发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,应当撤销案件。因此,A项中的做法是符合法定程序的。
该法第170条规定:自诉案件包括下列案件:……(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。因此,王某可以向人民法院起诉,B项是正确的。
根据《刑事诉讼法解释》第1条的有关规定:对于属于自诉案件的,被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理。所以C项的做法也是正确的。
《刑事诉讼法解释》第219条规定:告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件,人民法院可以适用简易程序。但《刑事诉讼法}第170条第 (三)项规定的案件除外。可见,D项的做法是不符合法律规定的。
33. 童某涉嫌故意杀人案,有下列几种证据,其中属于书证的有哪些?
A.精神病医院为其开具的精神病情况的诊断结论
B.案发现场找到的童某写的一封尚未邮寄出去的家信,通过对信上的笔迹鉴定,找到了犯罪嫌疑人童某
C.童某单位开具的关于童某一贯表现的证明
D.被害人临死之前在地上写下的一组数字,通过数字查到了童某的门房号码
A
B
C
D
CD
[解析] 书证和物证的区别
[解析] 证据的法定形式,也称为证据的法定种类,它是指表现证据事实内容的各种外部形式,证据种类的划分是具有法律约束力的,不具备法定的外部表现形式的证据资料不能纳入诉讼轨道。我国《刑事诉讼法》第四十二条第二款规定的证据种类有以下几种:物证、书证;证人证言;被害人陈述:犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料。
本题考查的是书证,更确切的说是书证和物证的区别。所谓书证是以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。而物证则是以其外部特征、存在场所和物质属性起证明作用的。本题中,C和D项都是以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件,属于书证。B项的家信是以其外部特征,即笔迹起作用的,属于物证。A项精神病医院开具的精神病情况的诊断结论,在性质上尚不明晰。如果该精神病医院是受司法机关指派聘请,履行了相应的法律程序,其作的诊断结论可以作为鉴定结论。
34. 人民法院在受理某泄露国家机密案后,决定不公开审理。下列说法中正确的有哪些?
A.应当在开庭审判3日以前公告不公开审理的理由
B.应当在开庭审理时宣布不公开审理的理由
C.应当公开宣告判决
D.不应当公开宣告判决
A
B
C
D
BC
[解析] 适用公开审判的情形
[解析] 审判公开是刑事审判的一项基本原则,但并非所有的案件都公开进行审判。根据《刑事诉讼法》第152条规定:人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理。十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件,一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件,一般也不公开审理。对于不公开审理的案件,应当当庭宣布不公开审理的理由。本案中的案件属于有关国家秘密的案件,不公开审理,应当当庭宣布不公开审理的理由。选项B正确。选项A不正确。
《刑事诉讼法解释》第183条第一款规定:宣告判决,应当一律公开进行。也就是说,不仅公开审理的案件公开宣告判决,不公开审理的案件也应当公开宣告判决。所以,C项正确,D项不正确。
35. 某公司被盗手提电脑一台,侦查人员怀疑是王某所为,王某一开始不承认,但后来经过刑讯承认了盗窃事实,并供述已将电脑卖给刘某,同时还说他之所以拿公司的电脑是因为公司拖欠了6个月的工资。侦查人员找到刘某后,刘某说电脑又倒卖给了秦某。秦某起初不承认,侦查人员威胁他:“如果不承认就按共同盗窃论罪!”秦某害怕,承认了购买电脑一事,并交出了电脑。此案中下列哪些证据不能作为定案的根据?
A.王某承认盗窃事实的供述
B.王某有关公司拖欠他工资的辩解
C.秦某的证言
D.手提电脑
A
B
C
D
AC
[解析] 作定案根据的证据的范围
[解析] 首先,根据《刑事诉讼法}第42条规定:查证属实的证据才可以作为定案根据;其次,证据必须符合法律规定的条件和程序,才能作为定案的根据。《刑事诉讼法》第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”《刑事诉讼法》第43条规定:收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《刑事诉讼法解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”
本题中,王某承认盗窃事实的供述是刑讯逼供的结果,不能作为定案的根据,A项正确;王某有关公司拖欠他工资的辩解是其主动供述,可以作为定案的根据,B项不正确;秦某的证言是侦查人员通过威胁得来的,不能作为定案的根据,C项正确的;手提电脑是物证(赃物),可以作为定案的根据,D项不正确。
36. 某市人民法院受理了该市人民检察院提起公诉的被告人张某盗窃案,在庭前审查阶段,下列哪些事项不属于审查的内容?
A.本案是否属于本院管辖
B.本案的犯罪事实是否清楚,证据是否充分确实
C.被告人的行为是否构成犯罪
D.是否按照刑事诉讼法第150条的规定移送有关材料
A
B
C
D
BC
[解析] 庭前审查内容的范围
[解析] 我国对公诉案件的庭前审查属于程序性审查,主要围绕是否具备开庭条件进行,《刑事诉讼法》第150条规定:人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审判。
又根据《刑事诉讼法解释》第116条的规定,庭审前审查的范围是:案件是否为本院管辖、是否有明确的指控犯罪事实、是否有相关的证据材料。因此,A、 D项属于审查范围,B、C项不属于审查范围。
37. 公安机关在侦查林某贩毒案时,对林某的住处进行了搜查,并对搜查过程中所获取的毒品及其他有关物品进行扣押。有关本案的扣押,下列说法哪些是正确的?
A.进行扣押时,应当出示扣押证
B.进行扣押时,不必出示扣押证
C.扣押物品时应当制作扣押物品清单
D.公安机关在侦查过程中,如果发现其中被扣押的某些物品与本案无关时,应当在5日以内返还物品持有人
A
B
C
D
BC
[解析] 扣押书证、物证时应当遵守的规定
[解析] 《刑事诉讼法》第114条规定:“在勘验、搜查中发现的可用于证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件,应当扣押;与案件无关的物品、文件,不得扣押。”因此,扣押应当出示勘验证明和搜查证,不需出示扣押证。A项错误,B项正确。
关于是否应当制作扣押物品清单,《刑事诉讼法》第115条规定:“对于扣押的物品和文件,应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚,当场开列清单一式二份,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给持有人,另一份附卷备查。”因此,C项正确。
关于返还与案件无关的扣押物品的时间,《刑事诉讼法》第118条规定:“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款,经查明确实与案件无关的,应当在三日内解除扣押、冻结,退还原主或者原邮电机关。”因此,D项不正确。
38. 黄某和刘某是夫妻,其中刘某是哑巴,他们日常生活中用哑语进行交流。一天晚上,他们夫妻二人目睹了犯罪嫌疑人抢劫邻居的全过程。公安机关对他们进行询问,下列有关询问方式的说法中哪些是错误的?
A.应当单独询问黄某
B.应当单独询问刘某,但可以请黄某在现场对其哑语进行翻译
C.应当单独询问刘某,但应当另请懂哑语的人在现场对其哑语进行翻译
D.可以将黄某和刘某传唤到指定的某宾馆进行询问
A
B
C
D
BD
[解析] 询问证人的程序
[解析] 关于是否单独询问,《刑事诉讼法》第 97条第2款规定:“询问证人应当个别进行。”A项不应为选项。
关于黄某应否作为翻译人员,即其是否回避,《刑事诉讼法》第28条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。”第31条:“本法第28条、第29条、第30条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。”因此,黄某不应当做翻译人员, B项应为选项。C项不应选。
关于讯问的地点,《刑事诉讼法》第97条第1款规定:“侦查人员询问证人,可以到证人的所在单位或者住处进行,但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候,也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。”因此,D项应为选项。
39. 某区公安分局因追赃将甲厂的机器设备连同其产品、工具等物品一并扣押,经评估价值10万元。甲厂雇人看管扣押的设备等物品,共花费900元。后市公安局通过复议决定撤销区公安分局的扣押决定,区公安分局将全部扣押物品退还甲厂。甲厂将所退物品运回厂内安装,自付运输、装卸费800元。甲厂提出国家赔偿请求。依据国家赔偿法的规定,下列哪些损失应予赔偿?
A.5000元的购买设备贷款利息
B.设备被扣押期间2万元的企业利润损失
C.800元的运输、装卸费
D.900元的看管费
A
B
C
D
CD
[解析] 国家赔偿的计算标准
[解析] 国家赔偿以填平补齐为原则,因此在赔偿时,只赔偿实际发生的损失,而不赔偿期待利益等间接损失。
本案中C、D是直接因违法扣押发生的实际损失,而购买设备贷款利息和利润损失,则不是扣押直接发生的,即使不扣押,也要付利息、也可能亏损。
40. 我国《种子法》规定,违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的,可处以1万元以上5万元以下罚款。某省人民政府在其制定的《某省种子法实施办法》中规定,违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的,可处以3万元以上5万元以下罚款。下列说法哪些是正确的?
A.《实施办法》超越了《种子法》的规定,无效
B.《实施办法》没有超越《种子法》的规定,有效
C.国务院若认为《实施办法》超越了《种子法》的规定,有权予以撤销
D.受处罚人不服处罚申请行政复议的同时,可以对《实施办法》一并请求审查
A
B
C
D
AC
[解析] 地方政府规章的行政处罚设定权
[解析] 除了《立法法》对各项法律规范的设定有所规范之外,另一个特别法领域——行政处罚领域早在《行政处罚法》颁布实施时就以明确了行政处罚的法律规范设定权问题。《行政处罚法》第13条规定:“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”本题中某省人民政府为执行《种子法》规定,制定了《某省种子实施办法》,属于地方政府规章性质。而依照上述《行政处罚法》规定的地方政府规章行政处罚的设定权限,如果有上位法律规范的,应该在上位法律规范规定的处罚行为、种类和幅度之内作出具体规定;如果上位法律规范没有规定的,可自行设定一定数额的罚款或者警告。本题中,我国《种子法》规定:违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的,可以处以1万元以上或者5万元以下罚款。既然上位法已就行政处罚的幅度有了具体规定,那么作为下位法的某省人民政府的规章则只能在此幅度内作出具体规定,而不能与之相抵触,故A选项正确,B选项错误。
C项所考查的是对地方政府规章的撤销权问题。《立法法》第88条规定:“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是:……(三)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”。所以国务院如果认为某省地方政府规章违反《种子法》之规定,可以予以撤销。
D项主要考查对《行政复议法》相关规定的理解。《行政复议法》第7条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的视定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”因此,本案中不能对地方政府规章在行政复议时一并提起审查的请求。
41. 下列哪些情形属于国家赔偿的范围?
A.警察王某之子玩弄王某手枪走火,致人伤残的
B.章某因盗窃被判刑后,为达到保外就医目的而自伤的
C.民事诉讼中,申请人提供担保后,法院未及时采取保全措施致使判决无法执行,给申请人造成损失的
D.警察接到报警后,拒不出警造成财物被抢劫的
A
B
C
D
CD
[解析] 国家赔偿的范围
[解析] 很明显,A项中的损害不是在行政机关及其工作人员行使行政职权时造成的,因此不属于国家赔偿范围。
《国家赔偿法》第17条第五项规定,因公民自伤、自残故意行为致使损害发生的,国家不承担赔偿责任,所以B项也不属于国家赔偿范围。
该法第31条规定:人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。因此,C项的情形应当适用国家赔偿。
根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条、《国国家赔偿法》第3条、第4条规定的其他违法行为,包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的,给公民、法人或者其他组织造成损害的,违反行政职责的行为。D项中,因警察不履行法定职责而给公民造成财产损害,根据上述规定,应当属于国家赔偿的范围。
42. 公安局以徐某经营的录像厅涉嫌播放淫秽录像为由,将录像带、一台VCD机和一台彩色电视机扣押,对徐某作出罚款500元的决定。徐某不服提起行政诉讼后,公安局向法院提交了有关录像带的鉴定结论。下列说法哪些是正确的?
A.该鉴定结论中应当载明鉴定所使用的科学技术手段
B.徐某认为鉴定结论有误口头申请重新鉴定,人民法院应予准许
C.徐某要求鉴定人出庭接受询问,除有正当事由外鉴定人应当出庭
D.徐某证明鉴定结论内容不完整,人民法院应不予采纳
A
B
C
D
ACD
[解析] 向法院提供作为证据的鉴定结论应具备的条件
[解析] 根据《行政诉讼证据规定》第14条规定:根据行政诉讼法第31条第1款(六)项的规定,被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。因此A项的表述是正确的。
第29条规定:原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误,在举证期限内书面申请重新鉴定的,人民法院应予准许。可见,B项中的“口头申请重新鉴定”是不正确的。
第47条规定,当事人要求鉴定人出庭接受询问的,鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的。经法庭准许,可以不出庭,由当事人对其书面鉴定结论进行质证。所以C项是正确的。
第62条规定:对被告在行政程序中采纳的鉴定结论,原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的,人民法院不予采纳:(一)鉴定人不具备鉴定资格; (二)鉴定程序严重违法;(三)鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。根据上述规定,D项也是正确的。
43. 甲乙两村因某一土地所有权发生争议,县人民政府将该土地确定为甲村所有,乙村在法定期限内没有向法院起诉,但仍继续占有并使用该片土地。下列说法哪些是正确的?
A.甲村无权向人民法院申请强制执行
B.县政府可以向人民法院申请强制执行
C.甲村可以要求县政府履行法定职责
D.甲村可以对乙村提起民事诉讼
A
B
C
D
BCD
[解析] 行政决定的强制执行
[解析] A选项是错误的。根据《行政诉讼法解释》第90条规定:“行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后,当事人在法定期限内不起诉又不履行,作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的,生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行具体行政行为,参照行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的规定。”本题中,县政府将争议土地确权给甲村所有,而乙村在法定期限内既不起诉又不履行政府的裁决,甲村作为具体行政行为确定的权利人,依法有权向人民法院申请强制执行。
B项是正确的。按照有关法律规定,人民政府有权对土地所有权的权属争议进行裁决,这种裁决属于具体行政行为的一种。根据《行政诉讼法》第66条的规定,“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”因此,乙村在法定期限内既不起诉又不履行行政裁决,对此,县政府可以申请人民法院来执行其的行政裁决。
C项也是正确的。《行政诉讼法》第66条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”据此,县政府有权申请法院强制执行,同时这也是它的职责,因此,相对人甲村可以要求县政府履行其法定职责。
D项正确。由于县政府已将土地确权给甲村,所以甲村就依法享有该土地的所有权,如果此时乙村仍然占据该土地,则此种行为侵犯了甲村的土地所有权,甲村据此可以依照民事诉讼法的规定向人民法院提起民事诉讼,请求乙村归还该块土地。
44. 甲市刘某违反《治安管理处罚条例》,被乙市铁路公安分局给予拘留10天的处罚,刘某不服向乙市公安局申请复议,乙市公安局将处罚结果更改为罚款200元。刘某不服向法院提起行政诉讼。对些案有管辖权的法院有哪些?
A.乙市铁路运输法院
B.甲市刘某所在地基层人民法院
C.乙市铁路公安分局所在地基层人民法院
D.乙市公安局所在地基层人民法院
A
B
C
D
CD
[解析] 行政诉讼的管辖
[解析] 关于行政诉讼案件的管辖,《行政诉讼法解释》第6条规定:“各级人民法院行政审判庭中理行政案件和审查行政机关申请执行其具体行政行为的案件。专门人民法院、人民法庭不审理行政案件,也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。”因为乙市铁路运输法院是专门法院,所以无权主管行政诉讼案件。
另外,本案值得注意的一点是,经过复议后乙市铁路公安分局拘留10天的处罚已被市公安局变更,所以刘某只能以市公安局为被告,针对变更后罚款 200元的处罚决定提起行政诉讼。因为刘某不是针对限制人身自由的行政拘留处罚提起的行政诉讼,“对于限制人身自由的行政强制措施或处罚不服的诉讼可由原告所在地人民法院管辖”之规定不适用,所以,此案不能由原告刘某所在地的基层人民法院管辖。
《行政诉讼法》第17条规定:“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以复议机关所在地人民法院管辖。”据此,乙市铁路公安分局所在地基层人民法院,作为最初作出具体行政行为的行政机关据地的基层人民法院,有权管辖此案件;乙市公安局所在地基层人民法院,作为复议机关所在地的基层人民法院,对此案也有管辖权;此案最终由哪一个基层人民法院管辖,应由当事人刘某决定。
45. 某市某区公安分局认定赵某有嫖娼行为,对其处以拘留15天,罚款3000元。赵某不服申请复议,市公安局维持了原处罚决定。赵某提起行政诉讼。在第一审程序中,原处罚机关认定赵某有介绍嫖娼行为,将原处罚决定变更为罚款1000元。赵某对改变后的处罚决定仍不服。下列说法哪些是正确的?
A.法院应继续审理原处罚决定
B.法院应审理改变后的处罚决定
C.审理原处罚决定还是改变后的处罚决定由法院决定
D.原告对原处罚决定不申请撤诉的,法院应当对原处罚决定作出相应判决
A
B
C
D
BD
[解析] 被告在行政诉讼一审阶段改变原具体行政行为的处理
[解析] 行政诉讼过程中,在人民法院作出判决之前,被告自行改变具体行政行为是其自我纠错的一种表现,是被法律所允许的,但必须书面告知人民法院。被告在一审程序中变更原具体行政行为之后,其实质是用一个新的行政行为代替了原来的具体行政行为,原来的具体行政行为已不复存在。所以,此时如果原告对改变后的新具体行政行为还不服的,人民法院应当就变更后的新的具体行政行为进行审理。
《行政诉讼法解释》第50条第2款规定:“原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的,人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。”
本案中,赵某对公安局改变后的处罚决定仍然不服,所以“人民法院应审理改变后的处罚决定”。虽然原具体处罚行为已被新的处罚决定取代,但是如果原告坚持不撤诉的,人民法院必须对原具体行政行为用出判决。
《行政诉讼法解释》第50条第3款规定:“被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求。”因此,原告(赵某)对原处罚决定不申请撤诉的,法院应当对原处罚决定作出相应判决。如果原告赵某在改变原处罚决定之后,尽管对改变后的处罚决定仍然不服,但是表示撤回对原处罚决定的起诉,那么人民法院就没必要一定要审查原处罚决定了,所以不附条件地说“法院应继续审查原处罚决定”是不准确的。
从以上的分析中可知,被告在一审程序中改变原具体处罚决定之后,人民法院到底是审查原。处罚决定还是改变后的处罚决定,并不是由人民法院随意决定的,而是由当事人赵某选择的。所以本题应选B、D项。
46. 关于规章制定,下列说法哪些是正确的?
A.起草的规章直接涉及公民切身利益的,起草单位必须举行听证会
B.部门规章送审搞,由国务院法制机构统一审查
C.除特殊情况外,规章应当自公布之日起30日后施行
D.规章应当自公布之日起30日内,由法制机构依法报有关机关备案
A
B
C
D
CD
[解析] 《规章制定程序条例》的具体规定
[解析] A项是错误的。在规章起苹阶段,《规章制定程序条例》第15条规定:“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见;起草单位也可以举行听证会。”由此可见,该《条例》规定的是“可以”,而非“必须”,因此A项可以直接排除。
B项也是错误的。对于规章的送审程序,《规章制定程序条例》第18条第1款规定:“规章送审稿由法制机构负责统一审查”。由该《条例》的上下文的规定可以推导出,此处的法制机构是指作为规章制定主体的部委中的法制机构。因为国务院的部委本身有权制定与发布实施行政规章,无需送国务院法制机构进行审查,而只需向其备案即可。
C项是正确的。《规章制定程序条例》第32条规定:“规章应当自公布之日起30日后施行;但是,涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍规章施行的,可以自公布之日起施行。”因为行政法规有特殊规定,所以该项可选。
D项也是正确的。《规章制定程序条例》第34条规定:“规章应当自公布之日起30日内,由法制机构依照立法法和《法规规章备案条例》的规定向有关机关备案。”D选项符合本条规定。
47. 按照《立法法》和相关法律的规定,下列哪些机关或者机构具有制定规章的权力?
A.国务院办公厅
B.国家体育总局
C.国务院法制办公室
D.审计署
A
B
C
D
BD
[解析] 部门规章的立法主体
[解析] 根据《立法法》第7l条规定:国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令、在本部门的权限范围内,制定规章。根据上述规定,国务院办公厅以及属于国务院办事机构的国务院法制办公室不能制定规章。因此,B、D是正确选项。
48. 市城市规划局批准建设的居住小区整体结构设计违反了国家的有关法律规定,给原告甲村的利益造成严重损害,但是房屋及其配套设施等已经建成交付使用。撤销批准建设的具体行政行为将会给公共利益造成重大损失,人民法院应当如何处理?
A.判决确认被诉具体行政行为违法
B.判决被告对原告承担赔偿责任
C.责令被诉行政机关采取相应的补救措施
D.维持被诉具体行政行为
A
B
C
D
ABC
[解析] 撤销违法行政行为时的利益权衡
[解析] 对于具体行政行为违法的处理,一般由法院判决撤销。但是在特殊情况下,还应该采取特殊的措施。比如撤销违法行政行为将会给公共利益带来重大损失时,就属于这种情况。
《行政诉讼法解释》第58条规定:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”
本题中,市城市规划局批准建设的居住小区整体结构设计违反了国家的有关法律规定,给相对人甲村的利益带来了严重的损害,人民法院本应当依法判决撤销该批准的行政许可行为。但是由于本案中的房屋及其配套设施已经建成并交付使用,故撤销该行政许可将会给公共利益造成重大损失。依据最高人民法院的上述司法解释,对本案人民法院应该确认市城市规划局的行政许可行为违法,判决被告依法承担损害赔偿责任,并责令其采取相应的补救措施。A、B、C三个选项都符合法律的规定,因而为正确的选项。
D项是错误的。根据《行政诉讼法》第54条第 (一)项的规定:“具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。”只有在证据确凿、适用法律、法规正确,符合法定程序的具体行政行为,才可以判决维持。而本案中已经说明该行政许可行为违反了国家的法律规定,属于适用法律错误,因而不应该判决维持该具体行政行为。
49. 上市公司蓝索公司因严重违规操作被证券监督管理委员会终止股票交易,对于该项决定,能够以蓝索公司名义提起行政诉讼的主体有哪些?
A.拥有蓝索公司股票的股民
B.蓝索公司的股东代表大会
C.蓝索公司的主要债权人
D.蓝索公司的董事会
A
B
C
D
BD
[解析] 行政诉讼的原告资格
[解析] 所谓的行政诉讼原告资格,它是指能够提起行政诉讼的、与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织。判断当事人是否具有行政诉讼原告资格,关键看其是否“与具体行政行为有法律上的利害关系”。具体到本案中,上市公司蓝索公司是股份制企业,而《行政诉讼法解释》第18条规定:“股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的,可以企业名义提起诉讼。”因此本案中,蓝索公司的股东大会、股东代表大会和董事会都依法享有以蓝索公司的名义向法院提起行政诉讼的资格。故B、D选项为正确答案。
由于相关的法律和司法解释没有规定拥有上市公司股票的股民有提起行政诉讼的权利,因而A选项不能入选。尽管股民对公司具有投资利益,而证监会的决定与其具有法律上的利害关系,但是由于在现代企业制度之下,股东的权益往往被企业法人吸收,所以股民的利益被看作是与企业的利益一致的。另外,股民与公司内部的机构之间的关系由民事法律进行调整,而不属于行政法的范畴。
C选项之所以是错误的,原因就在于证监会的决定与蓝索公司的主要债权人之间没有法律上的利害关系,证监会对蓝索公司进行某种行为并不妨碍其债权人对蓝索公司债权的行使。
50. 下列哪些国家侵权行为不适用消除影响、恢复名誉、赠礼道歉的责任方式?
A.公安人员盘问过程中殴打刘某
B.海关违法扣留张某5小时
C.法院以转移被查封财产为由错误拘留陈某15日
D.镇政府公布本镇有不良嗜好人员名单
A
B
C
D
ACD
[解析] 国家承担侵权行为责任的方式
[解析] 本题涉及的是国家承担违法具体行政行为之责任的方式问题,对此《国家赔偿法》第30条规定:“赔偿义务机关对依法确认有本法条3条第 (一)、(二)项,第15条第(一)、(二)、(三)项规定的情形之一,并造成受害人名誉权、荣誉权损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。”而我国《国家赔偿法》第3条第(一)、 (二)项分别规定两种情形是:“违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的。”我国《国家赔偿法》第15条第(一)、(二)、(三)项分别规定的情形是;“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;对没有犯罪事实的人错误逮捕的;依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的。”根据国家赔偿法的上述规定,只有“海关违法扣留张某5小时”适用“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任方式”。所以正确答案应该是A、C、D项。
“公安人员盘问过程中殴打刘某”和“镇政府公布本镇有不良嗜好人员名单”都明显不能适用“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任方式”。至于“法院以转移被查封财产为由错误拘留陈某15日”,确实属于违法约束无辜的陈某人身自由的行为,在原理上似乎应该可以适用“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任方式”。但是,对于审判机关侵犯人身权并适用“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任方式”的行为,我国《国家赔偿法》第15条只规定了一种情况,即“依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的”。而本题中,“法院以转移被查封财产为由错误拘留陈某15日”只是人民法院在诉讼程序中所采取的强制措施,司法强制措施违法的,不适用“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任方式”。
三、不定项选择题
每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案,不答、少答或多答均不得分。
王某怀疑其妻与其表兄刘某有不正当关系,遂于某晚跟踪其妻至刘某住所。进屋后,王发现其妻披头散发,正在哭泣,刘某站在旁边,王大怒,遂殴打其妻,并与刘发生争吵。王知道刘某有百万家财,决定抓住这个机会狠狠敲诈他一笔,于是谎称到其父母家中解决问题,将刘某骗至其姘妇叶某的住所(当时叶不在家),并对刘某进行殴打、捆绑,反锁屋门将刘拘禁达一天之久。刘某在不堪忍受的情况下,承认与王妻有不正当关系,提出用金钱补偿,并在王的胁迫下,先后三次给家人打电话,要家人将30万元放在某公园指定场所,刘的家人并未照办。不久,叶某返回住所,王某以实情相告,叶未加制止,并与王某一起致信刘妻,信称:刘某系卑鄙小人,现在我等控制之中,为示惩戒,速送30万元至某公园指定地点,钱到放人,不得报警;否则,后果自负。刘妻害怕,将钱放至指定地点,并通知王。王某叫叶某去公园取钱,叶某不敢去。于是,王某留下叶某看管刘某,自己去取赃款。在王外出取钱之时,刘某哀求叶某将自己放掉,并称王某心狠手辣,钱到手后,决不会放过叶某。叶某恐惧,将刘某放掉,并和刘某一起去派出所报警,带领公安人员去公园捉拿王某。人们赶到公园时,王某早已携款逃走。请回答下列问题。
1. 王某的行为不属于:
A.敲诈勒索罪
B.绑架罪
C.抢劫罪
D.非法拘禁罪
A
B
C
D
ACD
[解析] 绑架罪的认定
[解析] 根据《刑法》第239条的规定,绑架罪是指以勒索财物或其他要求为目的,绑架他人作人质的行为。所谓绑架,是指以暴力、胁迫或者其他方法,强行控制被害人行动的行为。本案中,王某以勒索财物为目的,绑架刘某作为人质,其行为完全符合绑架罪的构成要件,应当定为绑架罪。
绑架罪与非法拘禁罪的区别,关键在于行为入主观上是否具有通过剥夺他人行动自由并将其作为人质进行勒索或者要挟的目的。绑架罪与抢劫罪的区别,在于二者侵犯的客体不同。前者的主要客体是他人的身权利,后者的主要客体是财产权利。另外,二者在犯罪行为的手段、实施犯罪的时间和地点以及犯罪对象方面,都存在区别。绑架罪与敲诈勒索罪相比,二者的客体不同,一个主要侵犯人身权利,一个主要侵犯财产权利。此外,二者在犯罪的客观方面也有不同的表现,最重要的一点是,敲诈勒索罪没有实施绑架行为。
2. 叶某的行为属于:
A.犯罪预备
B.犯罪未遂
C.犯罪中止
D.犯罪既遂
A
B
C
D
D
[解析] 共同犯罪中既遂的判定
[解析] 根据刑法理论,绑架罪的构成要件中的行为是单一行为,只要行为人主观上以勒索财物或者其他要挟为目的,客观上实施了绑架的行为,即可构成绑架罪的既遂,并不要求其勒索行为必须做出,更不要求其目的一定实现。
本案中,叶某虽未获得钱财,但其以勒索财物为目的,已经参与的绑架行为,因而构成既遂。
3. 叶某在共同犯罪中属于:
A.主犯
B.从犯
C.胁从犯
D.实行犯
A
B
C
D
BD
[解析] 共同犯罪的分类
[解析] 根据《刑法》第27条的规定,在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的,是从犯。本案中,绑架行为主要是由王某实施的,叶某在共同犯罪中只起了次要作用,处于从属地位。根据法律的规定,应当是从犯。另外,叶某与王某一起实施了勒索行为,应当是实行犯。根据《刑法》第28条的规定,胁从犯是指被胁迫参加犯罪的人。本案中,叶某参加犯罪并非出于胁迫,而是自愿的,因此不能认定为胁从犯。
4. 假设王某在犯罪过程中杀害了刘某,其行为构成:
A.绑架罪
B.故意杀人罪
C.抢劫罪
D.绑架罪和故意杀人罪
A
B
C
D
A
[解析] 绑架罪的法定从重情节
[解析] 根据《刑法》第239条规定:……致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。根据该规定,在犯绑架罪的过程中杀害被绑架人的,属于绑架罪的法定加重情节,应当定为绑架罪,并按相关法定刑处罚。因此本题选A项。
被告人江某与被害人郑某是同一家电脑公司的工作人员,二人同住一间集体宿舍。某日,郑某将自己的信用卡交江某保管,3天之后索回。一周后,郑某发现自己的信用卡丢失,到银行挂失时,得知卡上1.5万元已被人取走。郑某报案后,司法机关找到了江某。江承认是其所为,但对作案事实前后供述不一。第一次供述称,在郑某将信用卡交其保管时,利用以前与郑某一起取款时偷记下的郑某信用卡上的密码,私下在取款机上取款;第二次供述称,是仿制了一张信用卡后,用所获取的郑某信用卡上的有关信息取款;第三次供述却称,是拾得郑某的信用卡后,用该卡取款。但被害人郑某怀疑是江某盗窃其信用卡后取走卡上所存的钱款。请回答下列问题。
5. 如果郑某将信用卡交江某保管时,江某私下用来取走了现金,下列说法正确的是:
A.江某构成侵占罪
B.江某构成信用卡诈骗罪
C.江某构成盗窃罪
D.江某不构成犯罪
A
B
C
D
B
[解析] 侵占罪与信用卡诈骗罪的区别
[解析] 所谓的侵占罪,是指以非法占有他人财物为目的,将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有,数额较大,拒不返还的行为。首先,《刑法》第196条规定:“有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨丈或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:(一)使用伪造的信用卡的; (二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的; (四)恶意透支的。”其中,信用卡诈骗具体行为之一是“冒用他人信用卡的”,而本题中江某的行为完全符合此项规定,应当认定为信用卡诈骗罪。其次,江某的行为能否认为是侵占罪?江某受托保管他人信用卡,如果将该信用据为已有、拒不交还,当然是侵占行为。但是“信用卡”本身实际价值微不足道,单纯侵占它没有实质意义。具有实质意义的是它具有能够取款、消费的信用价值,所以关键是对信用卡所载信用、权利的侵犯。我国刑法考虑到信用卡的特殊性,把冒用他人信用卡单独规定为一种犯罪,因此,直接按照信用卡诈骗罪定罪处罚,不必考虑侵占问题。在冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪的场合,不必考虑该信用卡的来源是合法取得还是非法取得,但是,如果是盗窃取得信用卡并使用的,依法以盗窃罪论处。在有的国家没有关于信用卡诈骗罪的专门规定,因此,它们往往根据使用方式确定行为性质。如果对人冒用的,如持卡消费或从银行柜员处提款,按照诈骗定罪;如果是从自动取款机上提款的,按照盗窃定罪。我国刑法对于冒用行为有专门规定,就没有这些问题。
6. 如果江某用自己仿制的信用卡在自动取款机上提取了现金,下列说法正确的是:
A.江某构成伪造金融票证罪
B.江某构成伪造信用卡罪
C.江某构成信用卡诈骗罪
D.应该实行数罪并罚
A
B
C
D
C
[解析] 伪造金融票证罪与金融诈骗罪的牵连关系
[解析] 《刑法》第196条第1项规定的“使用伪造的信用卡的”属于信用卡诈骗行为之一,所以本题应该选C。
本题复杂之处在于江某是否构成伪造金融票证罪,(1)江某自己仿制信用卡,根据刑法第177条第4项规定,“伪造信用卡的”也属于伪造金融票证情形之一,江某当然构成伪造金融票证罪。从理论上讲,伪造金融凭证并用于诈骗的,属于“牵连犯”。但是从答案看,A项不选。这涉及到对牵连犯性质和处理原则的理解问题。(2)对于牵连犯一般不实行数罪并罚,这是没有争议的,所以不选D项。但是,是否应该选 A项或者说选A项是否能算错误?这多少有些分歧。一般认为,牵连犯虽然不数罪并罚,但是牵连犯属于“实际的数罪”或者“实质的数罪”,即数行为犯数罪,只是在处理时按一罪处罚。因为牵连犯属于实际的数罪,所以就应当认为江某还构成伪造金融票证,所以应当选A。至少选A不能算错。可能是由于疏忽,制定答案的学者,把牵连犯是“实际数罪”与“处断一罪”二者对立起来,这不合法理。犯罪的个数与数罪并罚不是一回事。犯罪的个数属于犯罪论问题,数罪并罚属于刑罚适用论问题。二者通常是一致的,即一罪一罚,数罪并罚,但在有些特殊场合二者并不一致,其中就包括牵连犯、吸收犯、连续犯等特殊情况,它们是“实际的数罪”,但是不能数罪并罚,所以是“处断的一罪”。它们是处断的一罪并不能排斥它们是实际的数罪。既然是实际的数罪,就本题而言,当然应当同时选择A和C,并且选择A和C与不选D项“应当数罪并罚”不矛盾、不排斥。否则就很难理解理论上单把牵连犯、吸收犯、连续犯当作罪数特殊问题来解说了。另外,假如江某正在仿制信用卡时被发现,能否起诉江某伪造金融票证罪?当然能够!这就说明江某伪造信用卡的行为本身就是一个独立完整的犯罪行为,怎么能说江某不构成该罪呢?至于江某后来又使用该卡构成信用卡诈骗罪,那是犯下第2个罪行。两罪存在关联不实行数罪并罚,但是江某犯有2罪是确实无疑的。不能因为不需要数罪并罚就否认其犯有该罪。同样的道理,伪造公文用于诈骗的,也属于犯数罪即伪造公文罪和诈骗罪,择一重罪即诈骗罪处罚。司法实践中经常遇到诈骗性质模糊或证据不足的情况,这时司法机关可仅对其伪造公文罪定罪判刑。(3)伪造信用卡属于伪造金融票证罪的行为之一。刑法中没有专门设立伪造信用卡罪的罪名,所以 B项不选。
7. 如果江某拾得信用卡后,用该信用卡在自动取款机上提取了现金,下列说法错误的是:
A.江某构成侵占罪
B.江某构成信用卡诈骗罪
C.江某构成侵占遗失物罪
D.江某不构成犯罪,其行为属不当得利
A
B
C
D
ACD
[解析] 信用卡诈骗罪的认定
[解析] 《刑法》第196条规定:“有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:(一)使用伪造的信用卡的;(二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。”其中,信用卡诈骗具体行为之一就是“冒用他人信用卡的”。所以本题应选A、C、D项。
8. 如果江某盗窃信用卡后,用该信用卡在自动取款机上提取了现金,下列说法正确的是:
A.江某构成盗窃信用卡罪
B.江某构成信用卡诈骗罪
C.江某既构成盗窃罪又构成信用卡诈骗罪,应实行数罪并罚
D.江某构成盗窃罪
A
B
C
D
D
[解析] 盗窃信用卡并使用情形罪名的认定
[解析] 《刑法》第196条第3款规定;“盗窃信用并使用的,以盗窃罪定罪处罚,不数罪并罚。因此,本题中江某构成盗窃罪。
9. 某大学教授在讲授刑事诉讼法课时,让学生回答如何理解“人民法院依法独立行使审判权”原则,下列四个同学的回答中,正确的理解是:
A.甲同学认为是指法官个人独立审判案件,不受任何他人影响
B.乙同学认为是指合议庭独立审判案件,不受任何组织或个人的影响
C.丙同学认为是指法院独立审判案件,不受行政机关、社会团体和个人的干涉
D.丁同学认为是指法院依法独立审判案件,上级法院不能对下级法院正在审理的具体案件如何处理发布指示或命令
A
B
C
D
CD
[解析] 审判独立原则的法律规定
[解析] 《刑事诉讼法》第5条规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。该原则主要体现在以下几方面:(1)独立行使职权的前提是依法,即人民检察院和人民法院必须严格遵守实体法和程序法;(2)独立行使职权意味着不受以下三个方面的干涉:①行政机关、②社会团体、③公民个人;(3)人民检察院、人民法院独立行使职权不排除国家权力机关的监督。所以,A、B都不正确,C项应选。由于人民法院上下级之间的关系是监督关系,而不是领导关系。每个人民法院的审判活动各自独立,上级人民法院对下级人民法院的监督只能通过第二审程序及死刑复核程序以及审判监督程序来进行,上级法院不能直接指示下级法院如何办理具体案件。所以,D项是正确的。
10. 某伤害案,由于犯罪嫌疑人系当地公安局局长的儿子,当地公安机关对被害人的报案作出了不立案的处理决定。被害人不服,向检察院提出,要求检察院对此进行监督。人民检察院应当如何处理?
A.应该改变管辖,直接由检察院对此案进行立案侦查
B.检察委员会可以作出决定,要求该局长回避
C.可以直接书面通知公安机关立案
D.可以要求公安机关说明不立案的理由,如果认为理由不能成立,可以书面通知公安机关
A
B
C
D
BD
[解析] 立案监督和回避
[解析] 本案中,当地公安局局长是犯罪嫌疑人的父亲,根据《刑事诉讼法》第28条有关规定,应当回避。该法第30条规定,公安机关负责人的回避,由同级人民检察院检查委员会决定。因此,B项正确。
《刑事诉讼法》第87条规定:人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。因此,D项的表述是正确的,而C项错误。
至于A项,根据刑诉法关于管辖的有关规定,对该案,人民检察院不能立案侦查。
11. 在某案的法庭审判过程中,被告人的母亲张某对公诉人不满,冲进审判区,出言辱骂,并将一茶杯向公诉人掷去,严重扰乱了法庭秩序。对张某这一行为的下列处理办法中正确的是:
A.合议庭当庭以藐视法庭罪判处其有期徒刑1年
B.审判长决定将其强行带出法庭
C.审判长决定处1000元以下罚款
D.经院长批准,处15日以下拘留
A
B
C
D
BD
[解析] 对违反法庭秩序的处理
[解析] 根据《刑事诉讼法解释》第184条规定:在法庭审判过程中,如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序,合议庭应当按照下列情形分别处理: (一)对于违反法庭秩序情节较轻的,应当当庭警告制止并进行训诫;(二)对于不听警告制止的,可以指令法警强行带出法庭;(三)对于违反法庭秩序情节严重的,经报请院长批准后,对行为人处1000元以下的罚款或者十五日以下的拘留;(四)对于严重扰乱法庭秩序,构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。
本案中,张某的行为已经严重扰乱了法庭秩序,根据上述规定,B、D两项的表述是正确的。
A项的错误十分明显,我国刑法分则并未规定藐视法庭罪;
C项错在处以1000元以下的罚款应当由院长批准。
12. 犯罪嫌疑人甲于1994年因琐事将邻居捅成轻伤后逃跑,2000年春节他以为没事,回家过年,被害人发现后到当地公安机关报案,要求追究其刑事责任,公安机关决定立案侦查,并将其拘留,报请人民检察院批准逮捕。那么,对此案应当如何处理?
A.人民检察院应当作出不批准逮捕的决定
B.人民检察院应当作出退回补充侦查的决定
C.公安机关应当作出撤销案件的决定
D.公安机关应当释放嫌疑人,并发给释放证明
A
B
C
D
ACD
[解析] 对超过追诉时效的案件的处理
[解析] 根据刑法的规定,本案已超过追诉时效。对于超过追诉时效的案件,根据《刑事诉讼法》第 15条的规定,不应当追究刑事责任。因此,公安机关应当撤销案件,检察机关应当不批准逮捕,A、C项正确。
《刑事诉讼法》第龄条第3款规定:“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的,公安机关应当在接到通知后立即释放,并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的,依法取保候审或者监视居住。”因此,D项正确。
本案不属于需要继续侦查的情形,因此B项错误。
13. 某公安机关接到群众报案,称邻居何某坠楼而死,公安机关立即派人到现场进行了现场勘验。如果此事要作为一起刑事案件立案的话,那么在立案阶段应当查明的事项是:
A.何某死亡的准确时间
B.何某是跳楼自杀还是他人谋杀
C.如果是他人谋杀,犯罪嫌疑人是谁
D.如果是他人谋杀,作案人的动机是什么
A
B
C
D
B
[解析] 立案的条件
[解析] 立案阶段应当查明的事项,实际上就是查明案件是否符合立案条件,以决定是否立案。《刑事诉讼法》第83条规定:“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。”第86条规定:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通告控告人。控告人如果不服,可以申请复议。”因此,立案阶段需要查明的就是是否有犯罪事实需要追究刑事责任,只有 B项符合条件。其他各项是需要在侦查阶段完成的任务。
14. 某市检察院以刘某犯有抢劫罪向市中级法院提起公诉,法院受理后认为该案不需要判处无期徒刑以上刑罚。对此案,该法院下列做法中正确的是:
A.驳回检察院的起诉
B.将案件交由下级法院审理
C.继续审理本案
D.向上级法院请示可否审理
A
B
C
D
C
[解析] 审判管辖中级别管辖的变更
[解析] 根据《刑事诉讼法解释》第四条规定:人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件,中级人民法院受理后,认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的,可以依法审理,不再交基层人民法院审理。由此可见,C项的表述是正确的。此外,根据对上述规定的理解,对这类案件,法律并未强制要求由中级人民法院审理,根据刑法关于管辖的有关规定,基层人民法对这类案件有管辖权,因此,中级法院也可以将这类案件交由基层法院审理。所以本题应选B、C项。
15. 在某自诉案件的审理程序中,法庭主持双方当事人对一刑事自诉案件进行了调解,双方协商一致达成协议,但当法院向自诉人送达调解书时,自诉人发现调解书中的内容发生了不利于巳的重大变化。该自诉人下列何种做法是正确的?
A.接受调解书,然后提出上诉
B.接受调解书,然后重新起诉
C.拒绝在送达回执上签字
D.要求法院判决
A
B
C
D
CD
[解析] 自诉案件的调解程序
[解析] 根据刑事诉讼法的有关规定,自诉案件可以适用调解。《刑事诉讼法解释》第删条规定:……调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或者调解书签收前当事人反悔的,人民法院应当进行判决。本案中,调解书的内容发生了不利于自诉人的重大变化,根据上述规定,自诉人可以拒绝在送达回执上签字,这样调解书就不发生法律效力,自诉人可以要求法院判决,人民法院应当进行判决。综上所述,C、D是正确选项。
16. 甲乙两人互殴,公安机关依据《治安管理处罚条例》进行调解处理。双方就医疗费赔付达成调解协议。事后,甲履行了协议而乙没有履行。甲依法可以选择的救济途径是:
A.提起民事诉讼要求乙赔偿损失
B.提起行政诉讼要求撤销该调解协议
C.要求公安机关强制执行该调解协议
D.提起行政附带民事诉讼要求撤销调解协议并判决乙赔偿损失
A
B
C
D
A
[解析] 行政调解的救济途径 、
[解析] 行政调解行为是指行政主体居中对平等主体之间的民事争议所进行的调停、斡旋等解决纠纷的活动。行政调解不是行政诉讼法所说的具体行政行为,因而对其不可以提起行政诉讼,但它是行政管理活动中有效解决纠纷的一种重要手段。正因为其不是具体行政行为,所以行政调解对当事人没有强制拘束力,而当事人不履行行政调解协议,行政机关也不能对其进行强制执行。《行政诉讼法解释》第1条第2款第(三)规定:“调解行为以及法律规定的仲裁行为”不属于人民法院的受案范围。
A项正确。甲乙双方在公安机关的调解下,自愿达成调解协议属于合法有效的民事协议,甲履行了该协议,而乙却没有履行,这样乙便违约,甲可以通过民事诉讼要求乙赔偿损失。
B和C项都是错误的。如上所述,行政调解行为不是一种具体行政行为,行政调解的最终结果对争议双方没有强制约束力。因此,对于行政调解行为不能提起行政诉讼,也不能由公安机关对其进行强制执行。
而D项所说情况,由于对行政调解根本不能提起行政诉讼,所以也就没有什么行政附带民事诉讼的问题了,因而D选项是错误的。
17. 公安局对甲作出治安拘留10天处罚决定后随即执行。甲申请复议,上级公安局作出维持原处罚的复议决定。甲向法院提起诉讼,第一审法院判决维持拘留决定,甲在上诉中又提出行政赔偿请求。第二审人民法院经审理,认定公安局对甲的拘留违法,应如何处理此案?
A.撤销第一审判决,并撤销拘留决定,判令公安局赔偿甲的损失
B.撤销第一审判决,并确认拘留决定违法,就赔偿问题进行调解,调解不成应将全案发回重审
C.撤销第一审判决,并确认拘留决定违法,就赔偿问题进行调解,调解不成应将行政赔偿部分发回重审
D.撤销第一审判决,并撤销拘留决定,并就赔偿问题进行调解,调解不成的,告知甲就赔偿问题另行起诉
A
B
C
D
D
[解析] 行政诉讼的二审改判
[解析] 根据《行政诉讼法解释》第70条规定:第二审人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉具体行政行为作出判决。第71条规定:当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的,第二审人民法院可以进行调解;调解不成的,应当告知当事人另行起诉。
本案中,二审法院认定公安局对甲的拘留违法,根据上述规定,应当撤销第一审判决,并撤销拘留决定。由于当事人又提出行政赔偿请求,因此,二审法院应当就赔偿问题进行调解,调解不成的,告知甲就赔偿问题另行起诉。可见,D项的表述是正确的。
18. 卫生防疫站对王某经营的餐馆进行卫生检查,发现厨师在操作间未戴帽子,备用餐具有油腻及小飞虫,当场制作了检查笔录。两天后对王某处以200元罚款。王某不服向法院起诉,卫生防疫站向法院提供了检查笔录。下列何种说法是正确的?
A.检查笔录应至少有2名执法人员的签名
B.检查笔录应加盖卫生防疫站的公章
C.检查笔录必须有当事人的签名
D.法院对检查笔录进行审查时,制作笔录的执法人员必须出庭
A
B
C
D
A
[解析] 检查笔录制作的合法要件
[解析] 根据《行政诉讼证据规定》第15条:根据行政诉讼法第31条第1款(七)项的规定,被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。
《行政处罚法》第37条规定:行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。
由此可见,A项的表述是正确的,B、C两项的表述均有错误。
根据《行政诉讼证据规定》第44条的有关规定,当原告或者第三人对现场笔录的合法性或者真实性有异议时,以及对行政执法人员的身份的合法性有异时,可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证,可见,制作笔录的执法人员并非必须出庭。
19. 2001年5月某市公安局以涉嫌诈骗为由对甲进行刑事立案侦查。公安局将甲带至局内留置盘问48小时,搜查了甲的住处,扣押了搜出的现金10万元,冻结了搜出的20万元银行存款,并对甲实行监视居住。次年1月,公安局以甲刊登虚假广告、骗取学生学费为由,决定没收非法所得10万元,解除冻结。此后公安局一直未对甲诈骗一事作出处理,甲向法院提起行政诉讼。下列何种行为可以成为法院的审理对象?
A.没收非法所得10万元
B.扣押现金10万元
C.冻结20万元银行存款
D.留置盘问48小时
A
B
C
D
A
[解析] 公安机关刑事侦查行为与具体行政行为的区分
[解析] 《行政诉讼法解释》第1条第2款规定:公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:……(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。而在实践中,公安机关经常以刑事侦查的名义行具体行政行为的事实。那么,刑事侦查行为和具体行政行为的区分便是其中的关键所在。
本案中,市公安局的留置盘问、搜查住所、监视居住以及扣压现金、冻结银行存款等行为从形式上来看是符合刑事诉讼法的相关规定的,因此可队认定其为刑事侦查行为;但是公安机关在刑事侦查过程中没有没收其所扣留钱财的权力,这种没收行为只能是具体行政行为,而非刑事侦查行为。因此,A选项所提到的“没收非法所得10万元”是可以作为行政诉讼中的审查对象的。而其他三项都属于刑事侦查行为,不能对其提起行政诉讼。
20. 在某法院受理的一起交通处罚案件中,被告提供了当事人闯红灯的现场笔录。该现场笔录载明了当事人闯红灯的时间、地点和拒绝签名的情况,但没有当事人的签名,也没有其他证人签名。原告主张当时不在现场,并有一朋友为其出庭作证。根据原被告双方提供的证据,法院应如何认定?
A.法院可以认定原告闯红灯
B.法院可以认定原告没有闯红灯
C.法院对原告是否闯红灯无法认定
D.法院需进一步调查后再作认定
A
B
C
D
A
[解析] 行政诉讼证据的审核认定
[解析] 本题所要考查的是行政诉讼证据的证明力权衡问题,也即两个证据之间谁的证明力较大。
《行政诉讼证据规定》第63条规定:“证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;(二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;(三)原件、原物优于复制件、复制品;(四)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;(五)法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录;(六)原始证据优于传来证据;(七)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;(八)出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言;(九)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。”
第71条规定:“下列证据不能单独作为定案依据:(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;(二)与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言;(三)应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言;(四)难以识别是否经过修改的视听资料;(五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品; (六)经一方当事人或者他人改动,对方当事人不予认可的证据材料;(七)其他不能单独作为定案依据的证据材料。”
通过以上对证据证明力的规定,我们再来看本案中有哪些证据。本案中被告提供了当事人闯红灯的现场笔录,原告提供了其朋友的证人证言。依据上述第田条第(二)的规定,现场笔录的证明力优于证人证言。同时依据上述71条第(二)项的规定,原告的朋友所作的对其有利的证言不能单独作为定案依据。
对于本案被告提供的现场笔录没有相对人的签名是否影响其效力的问题,《行政诉讼证据规定》第 15条的规定,现场笔录并非非有当事人签名不可。如果当事人拒绝签名,而又无其他见证人在场的,只要执法人员将情况注明,该现场笔录还是有效的。因此,本案中可以将被告提供的现场笔录作为定案依据。故A选项为正确答案,其他三项均不符合法律规定。
一、单项选择题
1
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二、多项选择题
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50
三、不定项选择题
1
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6
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19
20
深色:已答题 浅色:未答题
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