三、案例分析题1. 甲、乙、丙、丁四人开办了一合伙企业,在合伙协议中,四人未约定合伙期限,关于入伙、退伙等约定均按《合伙企业法》办理。后来,丁想把自己的一部分财产份额转让约李某,甲和乙都同意,但丙不同意。丙提出,如果丁愿转让部分财产份额,他愿意受让。结果李某因多数合伙人同意成为新的合伙人。丙于是提出退伙,甲、乙、丁同意,但言明丙只能将自己入伙时的投资带走,合伙企业的盈利不予分配,李某以合伙企业的名义所做的一笔亏本生意,丙要承担亏损责任。丙不同意上述要求,遂向人民法院起诉。
问题:
(1)丁转让财产份额的行为是否有效?为什么?
(2)李某可否当合伙人?为什么?
(3)丙是否可以退伙?如果丙可以退伙,合伙企业的盈利是否应该分配给丙?
(4)丙是否应对李某以合伙企业名义做生意造成的亏损承担责任?为什么?
(1)丁转让财产份额的行为无效。根据《合伙企业法》第二十一条规定,合伙企业存续期间,“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意”。本案中转让行为无效。丙提出优先受让了财产是符合法律规定的。
(2)李某不能当合伙人。理由如下:一是根据前文所述,李某受让丁转让的部分财产份额行为是无效的,所以合伙企业中没有李某的出资,李某没有履行合伙人的义务。二是《合伙企业法》规定:“新合伙人入伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面入伙协议。”本案中,只有多数合伙人同意李某入伙,而不是全体合伙人同意李某入伙,所以李某入伙不符合法定条件,李某并没有取得合法的合伙人资格。
(3)丙可以退伙。本案中,当事人并未约定合伙企业的经营期限,所以丙退伙,应该依照规定提前 30日通知其他合伙人。如果丙退伙的话,合伙企业应当进行结算,如有盈利应当分配给丙。《合伙企业法》第五十二条规定;“合伙人退伙的,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算,退还退伙人的财产份额。”
(4)丙不应对李某给合伙企业造成的亏损承担责任。因为如前所述,李某根本没有成为合伙企业的合伙人。在这种情况下,李某生意的亏损完全是个人行为,与合伙企业无关,应由其个人承担全部责任。
2. 中国公民李某和其妻子王某(系新加坡籍)经与两家有限责任公司甲公司与乙公司协商,拟共同出资设立一股份有限公司。为保证其公司能顺利成立,他们向某律师事务所进行咨询,在事务所法律人员的帮助下,他们拟定了公司章程。章程中规定:公司名称为中国兰德公司。注册资本为人民币480万元。采用募集方式设立经营范围为化工科技产品的生产与销售,在出资方式上:甲公司出资人民币200万元,乙公司提供厂房和办公区,协商一致,厂房等以人民币180万元作为乙公司的出资额,李某夫妇以自创的专利权作价100万元出资。章程中还规定成立后公司设立董事会和监事会,董事会成员为4人,分别为李某,王某及甲乙公司的原法人代表。章程经创立大会通过。他们于2006年5月6日向当地工商行政管理部门进行申请设立登记。当地工商行政管理部门工作人员经审查后,发现该公司不符合《公司法》条件而不准予登记。他们非常纳闷,赶忙去请曾咨询过的律师事务所的经理过来咨询。假如你是该经理,请你回答以下问题
(1)该公司申请登记过程中有哪些程序不符合《公司法》规定?
(2)你将如何指导该公司顺利通过申请设立登记?
(1)该公司申请登记过程中不当程序有
1)公司名称不符合规定,根据《公司法》规定,股份有限公司不能冠以“中国”字样无法体现地方区域的名称,除全国性、中央性企业外,另外对于股份有限公司必须在公司名称中体现“股份有限公司”或“有限公司”的字样。
2)该公司的注册资本没有达到法定最低限额。《公司法》规定股份有限公司的注册资本,其法定最低限额为人民币500万元。而该公司为480万元,显然未达到最低限额标准。
3)该公司的注册资本出资方式上也不符合规定
《公司法》规定,发起人出资时,对作为出资的非货币财产应当评估作评。乙公司以自有的厂房及办公区进行出资。李某夫妇以专利权出资,均应到具有资产评估资质的中介机构进行评估作价,方可作价出资。乙公司和李某夫妇出资的非货币财产,仅通过发起人内部协商作价,显然不符合规定。
4)董事会成立的产生,须经召开创立大会选举产生,而不能仅通过公司章程的规定而任命,另外,即使其设立董事会的程序合法,其人数也不符合规定,根据《公司法》规定,股份有限公司设董事会,其成员为5~19人,最少为5人以上。
(2)作为法律咨询人员,一方面要求该公司名称进行更正,可设为“××市兰德有限公司”或“××市兰德股份有限公司”,公司注册资本达到人民币500万元以上,同时乙公司出资房产及李某夫妇的专利权须经有资质依法设定的评估机构作价评估。
将修改后的公司章程经代表股份总数的发起人参加的创立大会通过,在创立大会上可表决选举出董事、监事。
董事会在创立大会召开后30日内,向当地工商行政管理部门报送有关材料,申请设立登记。
甲公司(本题下称“甲”)向乙公司(本题下称“乙”)发出传真订货,该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式、付款方式等内容,并要求乙在20日内报价。乙接受甲传真列明的条件并按期报价,亦要求甲在20日内回复;甲按期复电同意其价格,并要求乙增加供货数量和订立合同书确认合同内容。乙在未签订合同书的情况下按甲提出的条件发货,甲收货后未提出异议,亦未及时支付货款。三个月后因市场发生变化,该货物价格下降。甲遂向乙提出,由于双方未签订书面合同,买卖关系不能成立,故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见,要求其偿付货款,二者发生纠纷。
问题:
3. 试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。
甲传真订货行为的性质属于要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。该传真缺少价格条款,甲邀请乙报价,还不具有要约性质。
乙接受甲传真列明的条件并按期报价的性质属于要约。根据《合同法》的规定,要约要具备两个条件,第一,内容具体确定;第二,表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。本例中,乙同意甲方传真中的合同条件,并通过报价使合同价格条款内容具体确定,约定回复日期则表明其将受报价的约束,已具备要约的全部要件。
甲按期复电同意乙的报价,同时要求增加供货数量和订立合同书确认合同内容,应视为新要约。
4. 甲、乙之间的买卖合同是否成立?为什么。
通常情况下,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,合同尚来成立。但是根据《合同法》的规定,当事入约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式或者在合同书签字或盖章之前,一方当事人已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。本例中,双方虽未签订书面合同,但乙已实际履行合同义务,甲亦接受并未提出异议,故合同成立。
5. 如果甲、乙事先没有特别约定,那么甲在未支付货款的情况下,是否承担货物灭失的风险?为什么?
甲应当承担货物灭失的风险。按照《合同法》的规定,除法律另有规定或者当事人另有约定外,标的物灭失的风险,在交付之前由卖方承担,交付之后由买方承担。本案中,乙向甲交货后,货物灭失风险应当由买方甲承担,不管其是否支付了货款。
6. 如果乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权,并向其关联企业无偿转让财产,可能使乙的货款无法得到清偿时,乙可以向人民法院提出何种权利请求,以保护其利益不受侵害?
乙可以向人民法院提出行使撤销权的请求,撤销甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为,以维护其权益。
7. 如果甲在未征得乙同意的情况下把付款义务转移给了丙,事后将此事通知了乙,甲是否可以免除对乙的付款义务?为什么?
甲不可以免除对乙的付款义务。因为根据《合同法》规定,债务人转让债务必须经过债权人的同意,否则对债权人不发生效力。本案中,如果甲在未征得乙同意的情况下将债务转让于丙,该转让对乙不生效,所以甲仍需向乙承担付款义务。