三、判断题2. 专利权只能作为经济法律关系的内容,不能作为经济法律关系的客体。
对 错
B
[解析] 专利权属于经济权利,可以作为经济法律关系的内容 (内容包括经济权利和经济义务);但在专利权的转让合同中,专利权就成为经济法律关系的客体。
3. 合伙协议未约定合伙企业的利润分配和亏损分担比例的,按照合伙人的出资比例分配和分担。
对 错
B
[解析] 合伙协议未约定合伙损益分配比例的,由各合伙人平均分配和分担。
4. 合伙协议没有约定合伙企业经营期限的,合伙人在不给合合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前 30日通知其他合伙人。
对 错
A
[解析] 合伙人通知退伙应满足以下3个条件:(1)合伙协议未约定合伙企业的经营期限;(2)合伙人退伙不会给合伙企业事务执行造成不利影响;(3)应当提前30日通知其他合伙人。
5. 中外合作经营企业的合作合同约定外国合作者先行回收投资,并且投资已经回收完毕的,合作企业期限届满不再延长。但是,外国合作者增加投资的,经合作各方协商同意,可以向审查批准机关申请延长合作期限。
对 错
A
[解析] 中外合作经营企业的合作合同约定外国合作者先行回收投资,并且投资已经回收完毕的,合作企业期限届满不再延长。但是,外国合作者增加投资的,经合作各方协商同意,可以向审查批准机关申请延长合作期限。
6. 某中外合资经营企业的中国合营者将其在合营企业中的出资额全部转让给另一中国公司的行为,在征得外国合营者同意,并经合营企业董事会会议通过的情况下,即发生法律效力。
对 错
B
[解析] 中外合资经营企业出资额的转让程序: (1)申请出资额转让;(2)董事会审查决定;(3)报原审批机关批准;(4)办理变更登记手续。在本题中,当事人既没有报原审批机关批准,么没有办理变更登记手续,因此出资额的转让行为不发生法律效力。
8. 股份有限公司董事会的决议必须经出席会议的董事过半数通过。
对 错
B
[解析] 股份有限公司董事会的决议必须经“全体”董事过半数通过。
9. 人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人虽未履行保证责任,但也可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。
对 错
A
[解析] 人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人虽未履行保证责任,但也可以参加破产财产分配,预先行使追偿权,以免债权人不参加破产清偿而直接向保证人要求清偿,而保证人在履行保证责任后,却因被保证人的破产程序已经终结,无法行使代位追偿权,追索代被保证人清偿的债务。
10. 破产宣告前对债务人的行政罚款在破产宣告后可以作为破产债权予以追缴。
对 错
B
[解析] 破产宣告前对债务人的罚金、罚款等刑事或者行政处罚,在破产宣告后不得作为破产债权再予追缴,以避免使原对债务人所作的处罚,转移到全体破产债权人身上。
13. 以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人订立的质押合同于出质人将股票交付于质权人时生效。
对 错
B
[解析] 以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权等出质的,应当办理出质登记,质押合同自登记之日起生效。
15. 支票另行记载付款日期的,该支票无效。
对 错
B
[解析] 支票限于见票即付,不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的,该记载无效,支票有效。
16. 银行对伪造的票据虽以善意且符合规定的正常操作程序审查,但未能发现异常而支付金额的,对持票人或者收款人仍应负付款责任。
对 错
B
[解析] (1)付款人的审查义务仅限于汇票形式上的审查,而不负责实质上的审查;(2)如果付款人未尽审查义务,对不符合法定形式的票据付款,或者存在恶意或者重大过失而付款的,则付款人的义务不能免除。
17. 汇款回单可作为该笔汇款已转入收款人账户的证明。
对 错
B
[解析] (1)汇款回单只能作为汇出银行受理汇款的依据,不能作为该笔汇款已转入收款人账户的证明;(2)收账通知是银行将款项确已收入收款人账户的凭据。
四、简答题1. 中外合作经营企业的外国合作者在合作期限内先行回收投资,应符合哪些法定条件?
五、综合题1. 1998年1月,甲、乙、丙共同设立一合伙企业。合伙协议约定:甲以现金人民币5万元出资,乙以房屋作价人民币8万元出资,丙以劳务作价人民币4万元出资;各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立后,为扩大经营,于1998年6月向银行贷款人民币5万元,期限为1年。1998年8月,甲提出退伙,鉴于当时合伙企业盈利,乙、丙表示同意。同月,甲办理了退伙结算手续。1998年9月,丁入伙。丁入伙后,因经营环境变化,企业严重亏损。1999年5月,乙、丙、丁决定解散合伙企业,并将合伙企业现有财产价值人民币3万元予以分配,但对未到期的银行贷款未予清偿。1999年6月,银行贷款到期后,银行找合伙企业清偿债务,发现该企业已经解散,遂向甲要求偿还全部货款,甲称自己早已退伙,不负责清偿债务。银行向丁要求偿还全部贷款,丁称该笔贷款是在自己入伙前发生的,不负责清偿。银行向乙要求偿还全部贷款,乙表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向丙要求偿还全部贷款,丙则表示自己是以劳务出资的,不承担偿还贷款义务。
要求:
根据以上事实,回答下列问题:
(1) 甲、乙、丙、丁各自的主张能否成立?并说明理由。
(2) 合伙企业所欠银行贷款应如何清偿?
(3) 在银行贷款清偿后,甲、乙、丙、丁内部之间应如何分担清偿责任?
(1) ①甲的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定,退伙人对其退伙前已发生的债务与其他合伙人承担连带责任,故甲对其退伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。②乙的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定,合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力,故乙提出应按合伙协议约定比例清偿债务的主张不能成立,其应对银行贷款承担连带清偿责任。③丙的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定,合伙人应当是依法承担无限责任者,合伙企业不允许有承担有限责任的合伙人。因此,以劳务出资成为合伙人的丙,应承担合伙人的法律责任,也应对银行贷款承担连带清偿责任。④丁的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定,入伙的新合伙人对入伙前的债务承担连带清偿责任,故丁对其入伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。
(2) 根据《合伙企业法》的规定,合伙企业所欠银行贷款首先应用合伙企业的全部财产清偿,合伙企业财产不足清偿时,由各合伙人承担无限连带责任。乙、丙、丁在合伙企业解散时,未清偿债务便分配财产,是违法无效的,应全部退还已分得的财产;退还的财产应首先用于清偿银行贷款,不足清偿的部分,由甲、乙、丙、丁承担无限连带清偿责任。
(3) 根据《合伙企业法》的规定,合伙企业各合伙人在其内部是依合伙协议约定承担按份责任的。据此,甲因已办理退伙结算手续,结清了对合伙企业的财产债务关系,故不再承担内部清 偿份额;如在银行的要求下承担了对外部债务的连带清偿责任,则可向乙、丙、丁追偿。乙、丙、丁应按合伙协议的约定分担清偿责任;如乙、丙、丁任何一人实际支付的清偿数额超过其应承担的份额时,有权就其超过的部分,向其他未支付或未足额支付应承担份额的合伙人追偿。
2. A证券公司、B基金管理公司和C信托投资公司拟作为发起人共同设立一封闭式证券投资基金(以下称“D基金”)。上述发起人拟定的设立D基金的有关计划要点如下:
(1) D基金的基金单位拟定为8亿份,每份面值为人民币1元,每份发行价格拟定为人民币1.02元。基金的募集期限为6个月,自该基金批准之日起,在6个月内募集的资金达到人民币 6亿元,该基金即为成立。
(2) D基金的存续时间为4年。其封闭期限届满时,基金持有人大会同意续期的,即可续期;基金持有人大会不同意续期的,即不得续期。
(3) D基金拟以其资产总值的75%用于股票、债券的投资。为了保证基金资产的安全,其投资于1家上市公司的股票将不超过自身资产净值的15%。
(4) D基金的托管人拟由A证券公司担任,基金管理人拟由 B基金管理公司担任。如果D基金不能在批准的规模内募集到法定的资金,将不能成立。基金发起人必须将已募集的资金在扣除募集费用之后的余款退还给基金认购人。
要求:
按上述各点之顺序,分别指出其中的不符规定之处,并说明理由。
(1) 首先,D基金的募集期限的安排不符合有关规定。根据有关规定,封闭式基金的募集期限为3个月,而非6个月。其次,D基金的募集资金达到人民币6亿元即为成立,不符合有关规定。根据有关规定,封闭式基金募集的资金超过批准规模的 80%方可成立,以此计算,D基金募集的资金只有达到人民币6.4亿元方可成立。
(2) 首先,D基金的存续时间不符合有关规定。根据有关规定,D基金的存续时间不得少于5年,而非4年。其次, D基金有关续期的表述有不当之处。根据有关规定,基金的续期除了必须经过基金持有人大会同意及具备其他条件外,还须经过国务院证券监督管理机构的批准。
(3) D基金用于投资股票、债券的资产比例和持有1家上市公司的股票比例不符合有关规定。根据有关规定,1个基金投资于股票、债券的比例,不得低于该基金资产总值的80%;1个基金持有1家上市公司的股票,不得超过该基金资产净值的 10%。
(4) 根据有关规定,基金托管人应为商业银行,D基金的基金托管人由A证券公司担任不符合规定。基金发起人在基金不能成立时返还已募集的资金的方式不符合有关规定。根据有关规定,如果基金不能成立,基金发起人必须承担基金募集费用,已募集的资金并加计银行活期存款利息在30天内退还基金认购人。
3. 1999年7月,A国有企业(本题下称“A企业”)经国家有关部门同意,拟改组为股份有限公司并发行股票与上市。其拟定的有关方案部分要点为:A企业拟作为主要发起人,联合其他3家国有企业共同以发起设立方式于1999年9月前设立B股份有限公司(本题下称“B公司”)。各发起人投入B公司的资产总额拟定为人民币16500万元。其中:负债为人民币12200万元;净资产为人民币4300万元。B公司成立时的股本总额拟定为2750万股 (每股面值为人民币1元,下同)。B公司成立1年后,即2000年底之前,拟申请发行6000万社会公众股,新股发行后,B公司股本总额为8750万股。
要求:
根据上述事实,指出A企业拟定的改制及股票发行上市方案存在哪些法律障碍?并说明理由。
A企业拟定的改制及股票发行上市方案存在以下法律障碍:
(1) A企业拟定由4家发起人以发起设立方式设立B公司不符合法律规定。根据中国证监会的规定,对于国有企业改制为股份有限公司的,应当采用发起设立方式,因此发起人应当在5人以上。
(2) B公司的资产负债率不符合规定。根据《公司法》的规定,股份有限公司在股票发行前一年末的净资产在总资产中所占比例不得低于30%,而各发起人投入B公司的净资产在总资产中所占比例仅达26.06%。
(3) 各发起人投入B公司净资产的折股比率不符有关规定。根据有关规定,该折股比率不得低于65%,而各发起人投入B公司的净资产为人民币4300万元,折成2750万股,该折股比率仅为63.95%。
(4) 各发起人在B公司的持股数额不符合有关规定。根据《公司法》规定,在上市公司的股份总额中,发起人认购的股份数额不得少于人民币3000万元(每股面值为人民币1元),而各发起人认购的股份仅为2750万股。
(5) 按B公司申请发行社会公众股的额度,发起人认购的股份比例不符合有关规定。根据《公司法》的规定,发起人认购拟上市公司的股份数不得少于公司拟发行的股本总额的35%,如果 B公司申请发行6000万社会公众股,那么,发起人认购的股份数则仅达公司拟发行的股本总额的31.43%。
4. A公司从B公司购买一批医疗器械,总价款为人民币150万元。依据双方约定,1998年5月28日,A公司向B公司支付定金人民币30万元;B公司于7月8日交货,A公司在收货后10日内付清余款。
5月28日,A公司向B公司开出一张金额为人民币30万元的转账支票(同城使用,下同)。6月10日,B公司向付款人Y提示付款,付款人Y拒绝付款。B公司在遭拒绝付款后,遂向A公司要求重新出票,在A公司重新出票后,B公司方获付款。
7月8日,B公司按时交货。7月12日,A公司将从C公司背书受让的一张金额为人民币150万元的银行汇票背书转让给B公司。7月13日,B公司因偿还债务又将该汇票背书转让给D公司。7月15日,A公司发现B公司交付的货物为伪劣产品,遂即通知付款人W拒绝向上述银行汇票的持票人付款,但D公司于7月16日向付款人W提示该汇票请示付款时,付款人W仍然按票面金额向D公司支付了全部票款。
7月18日,A公司将货物退还了B公司,同时要求B公司返还货款及承担担保责任;B公司同意退还货款,但拒绝承担担保责任。A公司遂向人民法院提起诉讼。
经查:B公司系由甲、乙、丙共同投资设立的一家有限责任公司,该公司于1998年元月18日成立,注册资金为人民币150万元,其中:甲以现金人民币30万元出资;乙以房屋折价人民币 60万元出资;丙以办公设施折价人民币60万元出资。经有关中介机构评估和审定:甲出资的现金如数到位;乙出资的房屋价值仅为人民币20万元;丙出资的办公设施实际价值只有人民币15万元。
要求:
根据上述事实,分别回答以下问题:
(1) 付款人Y拒绝向B公司支付所持转账支票票款是否正确?为什么?
(2) A公司要求B公司承担担保责任的依据是什么?B公司应如何承担担保责任?
(3) 付款人W向D公司支付所持银行汇票票款是否正确?为什么?
(4) 根据《中华人民共和国公司法》的规定,B公司的股东如何承担出资不实的民事责任?
(1) 付款人Y拒绝向B公司支付所持转账支票票款正确。根据《票据法》的规定,支票的持票人应当自出票日起10日内提示付款,超过提示付款期限的,付款人可以不予付款;但出票人仍应当对持票人承担票据责任。在本案中,由于持票人B公司提示付款的期间已超过10日,因此,付款人Y可以拒绝向B公司支付所持转账支票票款。
(2) A公司要求B公司承担担保责任的依据是双方当事人约定的定金条款。根据《合同法》的规定,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。因此,B公司应向A公司返还人民币60万元。
(3) 付款人W向D公司支付银行汇票票款正确。因为,票据关系一旦成立之后,即与基础关系相分离,根据《票据法》的规定,只有持有人是不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的人,票据债务人才可进行抗辩。而D公司既与A公司无直接的债权债务关系,又与付款人W无直接的债权债务关系,故付款人不得拒绝向D公司支付其提示的票款。
(4) 根据《公司法》的规定,有限责任公司成立后,股东作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权,如果实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任;股东不按规定缴纳所认缴出资,应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此,乙和丙应补交其出资差额,如果乙和丙或其中之一不能补足该差额时,甲和已补交出资的股东必须承担连带责任。与此同时,乙和丙应当向甲承担违约责任。