三、判断题1. 甲公司未授予王某代理权,王某以甲公司名义与乙企业实施民事行为,甲公司知道该事项而不作否认表示的,王某所为的代理行为的法律后果应由甲公司承担。
对 错
A
[解析] 在无权代理的情况下,如果经过本人追认或者本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为有权代理,无权代理人所为代理行为的法律后果归属于被代理人。
2. 个人独资企业不具有法人资格,也无独立承担民事责任的能力。
对 错
A
[解析] 个人独资企业不具有法人资格,也无独立承担民事责任的能力。但个人独资企业是独立的民事主体,可以自己的名义从事民事活动。
3. 国有企业的职工代表大会有权审查同意或者否决企业的基本建设方案和重大技术改造方案。
对 错
B
[解析] 国有企业的职工代表大会有权听取和审议厂长关于企业的经营方针、年度计划、基本建设方案、重大技术改造方案、职工培训计划等报告,提出意见和建议,但无同意或者否决权。
4. 仲裁庭作出的仲裁裁决书发生法律效力后,如果当事人一方不履行裁决的,另一方当事人可以依据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。
对 错
A
[解析] (1)在仲裁程序中,对于发生法律效力的仲裁裁决,如果当事人一方不履行裁决的,另一方当事人可以依据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。(2)在诉讼程序中,当事人不履行发生法律效力的判决、裁定,另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。
5. 中外合资经营企业增加注册资本,应当经合营各方协商一致,。董事会会议通过后,向原登记管理机关办理注册资本的变更登记手续即可。
对 错
B
[解析] 合营企业增加注册资本应经过四个程序:(1)合营各方协商一致;(2)董事会会议通过;(3)报原审批机关批准;(4)向原工商行政管理机关办理变更登记手续。本题没有经过原审批机关的批准,所以不具有法律效力。
6. 中国某公司拟与德国某公司合资设立一中外合资经营企业。双方可以约定以下条款:企业总投资额为400万美元;注册资本为220万美元,其中,中方出资150万美元,德方出资70万美元,各方自企业营业执照签发之日起6个月内一次缴清。中德双方这一约定符合法律规定。
对 错
A
[解析] (1)注册资本(220万美元)与投资总额(400万美元)的关系符合法律规定:投资总额在420万美元以下的,注册资本不得低于210万美元; (2)外国合营者的投资比例(31.8%)符合法律规定。根据有关规定,在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不得低于25%;(3)合营各方的出资期限符合法律规定。根据有关规定,合营合同规定一次缴清出资的,合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清;合营合同规定分期缴付出资的,合营各方第一期出资,不得低于各自认缴出资额的15%,并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。
7. 某上市公司的总资产为56800万元,净资产为25560万元,其拟申请发行12000万元的可转换公司债券。该公司申请发行的可转换公司债券额度符合有关法律、法规的规定。
对 错
B
[解析] 根据原规定(累计债券余额不能超过净资产的40%),该公司申请发行的可转换公司债券超过了净资产的40%。但根据指定教材,上市公司发行可转换公司债券前,累计债券余额不能超过净资产的40%;可转换公司债券发行后,累计债券余额不能超过净资产的80%即可。因此,根据指定教材,该公司申请发行的可转换公司债券额度符合规定。
8. 股份有限公司创立大会的召开,必须有代表股份总数2/3以上的认股人出席。
对 错
B
[解析] 股份有限公司创立大会的召开,必须有代表股份总数 1/2以上的认股人出席。
11. 债务人企业在破产整顿期间,非因自身过错,不执行和解协议的,债权人不得申请终结企业整顿。
对 错
B
[解析] 债务人企业是否执行和解协议是以“客观状况”为判断标准,即便是由于非债务人的过错致使和解协议无法执行,也表明当初的和解协议是在缺乏事实根据、错误估计的基础上达成的,破产企业本身不具备整顿复苏的客观条件, 自然应当终结整顿。
12. 企业法定代表人超越权限订立的合同,在相对人不知其越权的情况下合同成立有效。
对 错
A
[解析] 法人的法定代表人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。
13. 债权人甲与债务人乙约定由乙向丙履行债务,乙未履行,则乙应向丙承担违约责任。
对 错
B
[解析] 合同当事人约定由债务人向第三人履行的,债务人未向第三人履行或者履行债务不符合约定,应当由债务人向债权人承担违约责任。在本题中,债务人乙未向第三人丙履行债务,应当由债务人乙“向债权人甲”承担违约责任。
14. 2000年5月8日甲作为出租人与乙订立租赁合同,约定将甲的房屋于同年7月1日租赁给乙作为办事处。同年6月10日,甲向丙购买该出租房屋,并办理了产权转让手续。甲与乙于5月 8日所签租赁合同因甲对该房屋尚无处分权而无效。
对 错
B
[解析] 无处分权的人处分他人财产(5月8日签订租赁合同时出租人甲对出租房屋没有处分权),属于效力待定合同;但无处分权的人订立合同后取得处分权的(6月10日甲取得处分权),该合同有效。
16. 基本存款账户的存款人可以通过本账户办理转账结算和现金缴存,但不能办理现金支取。
对 错
B
[解析] 基本存款账户主要办理日常经营活动的资金收付及其工资、奖金和现金的支取。
17. 持票人善意取得伪造的票据,对被伪造人不能行使票据权利。
对 错
A
[解析] 票据的伪造在法律上不具有任何票据行为的效力,因此即使持票人是善意取得,对被伪造人也不能行使票据权利。
18. 本票的持票人未按照规定期限提示本票的,丧失对出票人的追索权。
对 错
B
[解析] 本票的持票人未按照规定期限提示本票的,只是丧失对背书人及其保证人的追索权,持票人仍对出票人享有付款请求权和追索权。
19. 汇票是出票人委托他人付款的委托证券,因此汇票都需要付款人进行承兑。
对 错
A
[解析] 只有商业汇票需要付款人进行承兑,银行汇票无需提示承兑。
四、综合题1. 2000年1月15日,甲出资5万元设立A个人独资企业(本题下称“A企业”)。甲聘请乙管理企业事务,同时规定,凡乙对外签订标的额超过1万元以上的合同,须经甲同意。2月10日,乙未经甲同意,以A企业名义向善意第三人丙购入价值2万元的货物。2000年7月4日,A企业亏损,不能支付到期的丁的债务,甲决定解散该企业,并请求人民法院指定清算人。7月10日,人民法院指定戊作为清算人对A企业进行清算。经查,A企业和甲的资产及债权债务情况如下:(1)A企业欠缴税款2000元,欠乙工资5000元,欠社会保险费用5000元,欠丁10万元;(2)A企业的银行存款1万元,实物折价8万元;(3)甲在B合伙企业出资6万元,占50%的出资额,B合伙企业每年可向合伙人分配利润;(4)甲个人其他可执行的财产价值2万元。
要求:
(1) 乙于2月10日以A企业名义向丙购买价值2万元货物的行为是否有效?并说明理由。
(2) 试述A企业的财产清偿顺序。
(3) 如何满足丁的债权请求?
(1) 乙于2月10日以A企业名义向丙购买价值2万元货物的行为有效。根据我国《个人独资企业法》的规定,投资人对被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。尽管乙向丙购买货物的行为超越职权,但丙为善意第三人,因此,该行为有效。
(2) 根据《个人独资企业法》的规定,A企业的财产清偿顺序为:①所欠职工工资和社会保险费用;②所欠税款;③其他债务。个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。
(3) 首先,用A企业的银行存款和实物折价共9万元清偿所欠乙的工资、社会保险费用、税款后,剩余78000元用于清偿所欠丁的债务;其次,A企业所剩余财产全部用于清偿后,仍欠丁 22000元,可用甲个人财产清偿;第三,在用甲个人财产清偿时,可用甲个人其他可执行的财产2万元清偿,不足部分,可用甲从 B合伙企业分取的收益予以清偿或由丁依法请求人民法院强制执行甲在B合伙企业中的财产份额用于清偿(或可用甲从B合伙企业分取的收益予以清偿或由丁依法请求人民法院强制执行甲在B合伙企业中的财产份额用于清偿,如有不足部分,可用甲个人其他可执行的财产2万元清偿)。
2. 甲企业(本题下称“甲”)向乙企业(本题下称“乙”)发出传真订货,该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、
交货方式等,并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价,亦要求甲在10日内回复;甲按期复电同意其价格,并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货,甲收货后未提出异议,亦未付货款。后因市场发生变化,该货物价格下降。甲遂向乙提出,由于双方未签订书面合同,买卖关系不能成立,故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见,要求其偿付货款。随后,乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权,并向其关联企业无偿转让财产,可能使自己的货款无法得到清偿,遂向人民法院提起诉讼。
要求:
根据上述情况,分析回答下列问题:
(1) 试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。
(2) 买卖合同是否成立?并说明理由。
(3) 对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为,乙可向人民法院提出何种权利请求,以保护其利益不受侵害?对乙行使该权利的期限,法律有何规定?
(1) 甲传真订货行为的性质属于要约邀请。因该传真欠缺价格条款,邀请乙报价,故不具有要约性质。乙报价行为的性质属于要约。根据《合同法》的规定,要约要具备两个条件,第一,内容具体确定;第二,表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。乙的报价因同意甲方传真中的其他条件,并通过报价使合同条款内容具体确定,约定回复日期则表明其将受报价的约束,已具备要约的全部要件。甲回复报价行为的性质属于承诺。因其内容与要约一致,且于承诺期限内作出。
(2) 买卖合同成立。根据《合同法》的规定,当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。本题中,虽双方未按约定签订书面合同,但乙已实际履行合同义务,甲亦接受,未及时提出异议,故合同成立。
(3) 乙可向人民法院提出行使撤销权的请求,撤销甲的放弃到期债权、无偿转让财产的行为,以维护其权益。对撤销权的时效,《合同法》规定,撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使,自债务人的行为发生之日起5年内未行使撤销权的,该权利消灭。
3. 中国证监会于2000年8月5日受理甲股份有限公司(本题下称“甲公司”)申请配股的申报材料,该申报材料披露了以下相关信息:
(1) 甲公司系由乙国有企业(本题下称“乙企业”)独家发起,以募集方式设立、并于1997年7月在深圳证券交易所上市的股份有限公司,甲公司的主营业务为水力发电。甲公司截止于 2000年6月30日的相关财务资料如下:
单位:万元
项目 | 2000年 6月30日 | 1999年度 | 1998年度 | 1997年度 |
总资产 | 67245 | 70145 | 56115 | 46500 |
负债 | 23500 | 29500 | 19950 | 13950 |
净资产 | 43745 | 40645 | 36165 | 32550 |
净利润 | 2620 | 4480 | 3115 | 3500 |
(2) 甲公司的股本总额为15000万元(每股面值为人民币1元,下同),自上市以来,该股本未发生任何变化。甲公司拟以该股本为基数,按10:3.5的比例配股,即为5250万股,该股份部分向公司全体股东配售,部分向社会公众配售。公司拟订本次配售股份的每股配售价格区间为2.80元至4.80元,所募资金全部用于公司的国家重点项目,即第二期水电开发。
(3) 甲公司董事会于2000年6月18日召开会议,出席该次董事会的董事一致通过配股的提案,并于同月19日发出公告,通知于7月22日召开临时股东大会专项通过该提案。在如期举行的临时股东大会上,出席该次会议的股东和股东代表所代表的股权数为9980万股,以该股权数的100%的赞成票通过配股议案。此外,根据乙企业的提议,该次股东大会在公告列明的事项之外,临时增加了一项增选公司董事议案,以6988万股赞成,2992万股反对的多数票通过了增选1名董事的决议。
(4) 甲公司于1999年7月为其一控股子公司向银行贷款200万元提供担保;于2000年3月因一项标的额为100万元的设备购销合同纠纷作为原告向人民法院提起诉讼,该诉讼截止配股申请材料提交时,仍在进行中。
要求:
(1) 根据上述要点(1)所述内容,甲公司经历的会计年度、净资产收益率是否符合中国证监会规定的配股条件?并说明理由。
(2) 根据上述要点(2)所述内容,甲公司拟订的配股比例、配售对象、配售价格区间是否符合有关规定?并说明理由。
(3) 根据上述要点(3)所述内容,甲公司发出召开临时股东大会的通知时间、股东大会通过的增选公司董事的议案是否符合有关规定?并说明理由。
(4) 根据上述要点(4)所述内容,甲公司为其控股子公司提供担保和正在进行的诉讼事项是否对本次配股的批准构成实质性障碍?为什么?
(1) 首先,甲公司经历的会计年度符合中国证监会规定的配股条件。根据有关规定,本次配股距前次发行间隔的时间应满一个完整的会计年度,而甲公司已经历1998和1999两个完整的会计年度(或两个完整的会计年度)。其次,甲公司的净资产收益率符合中国证监会规定的配股条件。根据有关规定,上市公司按上市后所经历的完整会计年度平均计算净资产收益率,属于能源、原材料、基础设施、高科技等国家重点支持行业的公司,净资产收益率可以略低,但不能低于9%,上述指标期间内任何一年的净资产收益率不得低于6%,而甲公司属于能源行业,适用这一条件,其经历的1998、1999年度的净资产收益率分别为8.61%和11.02%,该两个会计年度的平均净资产收益率为9.82%(或9.81%),并且上述指标期间内任何一年的净资产收益率没有低于6%。
(2) 首先,甲公司拟订的配股比例35%符合有关规定。根据有关规定,公司一次配股发行股份总数不得超过该公司前一次发行并募足股份后其普通股股份总数的30%,但公司本次配股募集资金用于国家重点项目的,可不受30%比例的限制。甲公司本次配股募集资金用于国家重点项目,因此可不受30%比例的限制。其次,甲公司的配售对象不符合有关规定。根据有关规定,公司配售股票的对象为股权登记日登记在册的本公司的全体股东,而甲公司拟将部分配售股票向社会公众配售,故不符合有关规定。第三,甲公司拟订的配股价格区间不符合有关规定。根据有关规定,公司拟订的配股价格不得低于该公司配股前的每股净资产,而,甲公司配股前的每股净资产为2.92元(或2.91元),其拟订的配股价格区间的下限低于2.92元,故不符合有关规定。
(3) 首先,甲公司发出的召开临时股东大会通知的时间符合公司召开股东大会应提前30日将审议的事项通知各股东的规定。其次,甲公司召开的临时股东大会通过增选董事议案不符合有关规定。根据有关规定,临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议,因此,该次临时股东大会在公告列明的事项之外,临时增加增选董事的议案,并获得通过是不符合有关规定的。
(4)首先,甲公司为其控股子公司提供担保不构成本次配股批准的实质性障碍。因为,根据有关规定,公司为本公司的股东或个人债务提供担保的,将构成本次配股批准的实质性障碍,而公司为其子公司提供担保却不在禁止之列。其次,甲公司正在进行的诉讼亦不属获得本次配股批准的实质性障碍,即对本次配股无实质性影响。
4. 中国证监会在组织对A上市公司(本题下称“A公司”)进行例行检查时,发现以下事实:
(1) 1998年,A公司由于经营管理和市场方面的原因,经营业绩滑坡。为了获得配股资格,A公司的主要负责人甲便要求公司财务总监乙对该年度的财务数据进行调整,以保证公司的净资产收益率符合配股条件。乙组织公司会计人员丙以虚做营业额、隐瞒费用和成本开支等方法调整了公司财务数据。A公司根据调整后的财务资料,于1999年10月申请配股并获批准发行。
(2) 在A公司申请配股期间,持有A公司5.5%非流通股票的B企业认为A公司的股票将会上涨,便于1999年8月以每股 8.65元的价格通过证券交易所购买A公司股票50万股,使其持有A公司的股票达到6%,随后,A公司的股票价格连续攀升,同年9月,B企业以14.89元的价格抛出所持A公司的50万股流通股票;为A公司出具1999年度审计报告的注册会计师李某,在该报告公布日(2000年3月16日)后,于2000年5月购买该公司4万股股票,并于6月抛出,获利6万元;C证券公司的证券从业人员钱某认为A公司的股票仍具上涨潜力,遂于2000年6月购买A公司股票2万股,其购买的股票被深幅套牢,亏损严重。
要求:
(1) 根据上述要点(1)所述事实以及《中华人民共和国会计法》的规定,指出哪些当事人存在何种违法行为?并分别说明各违法行为的法律后果。
(2) 根据上述要点(2)所述事实以及《中华人民共和国证券法》的有关规定,B企业、李某、钱某买卖A公司的股票的行为是否合法?并说明理由。
(1) 首先,A公司、乙、丙存在编制虚假财务会计报告的行为。根据《会计法》的规定,上述当事人构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门予以通报,可以对A公司并处5000元以上10万元以下的罚款,对乙、丙处3000元以上5万元以下的罚款;乙、丙为会计人员,应由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。其次,甲存在授意、指使他人编制虚假财务会计报告的行为。根据《会计法》的规定,其构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,可以处以5000元以上5万元以下的罚款。
(2) 首先,B企业买卖A公司股票的行为为非法。因为,B企业持有A公司5%以上的股票,其属于内幕信息单位,其不以收购为目的,在A公司申请配股期间买卖该公司股票即为非法。其次,李某买卖A公司股票的行为合法。因为,尽管李某是为A公司出具审计报告的人员,但其在该报告公开5日以后的时间买卖该公司的股票,即为合法。第三,钱某买卖A公司股票的行为非法。因为,凡是证券业从业人员在其任期或者法定期限内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票。