三、判断题1. 当事人对人民法院二审作出的判决不服的,可在4年内申请再审,但不影响该判决的执行。
对 错
B
[解析] 当事人对生效的判决、裁定仍不服的,可以在“2年”内申请再审,但不影响判决、裁定的执行。
2. 甲、乙订立书面合伙协议约定:甲以10万元出资,乙以劳务出资;乙执行合伙事务;合伙企业利润由甲、乙平均分配,亏损由乙承担。该合伙协议的约定符合合伙企业法的规定。
对 错
B
[解析] 合伙协议不得约定将全部利润分配给“部分”合伙人或者由“部分”合伙人承担全部责任。
3. 国有独资公司的董事长、副董事长、董事,由国有资产监督管理机构任免。
对 错
A
[解析] 国有资产监督管理机构对国有独资公司可以“直接任命”其董事长、副董事长、董事;”建议任免”其总经理、副总经理、总会计师。
4. 某股份有限公司的未弥补亏损达到了公司股本总额的 40%,该公司应当在2个月内召开临时股东大会。
对 错
A
[解析] 股份有限公司的未弥补亏损达到股本总额的“1/3”时,该公司应当在2个月内召开临时股东大会。
5. 上市公司拟与关联人达成总额高于300万元的关联交易时,须经公司1/2以上独立董事认可后,才能提交公司董事会讨论。
对 错
A
[解析] 重大关联交易(上市公司拟与关联人达成的总额高于 300万元或者高于上市公司最近经审计净资产值5%的关联交易)应当由独立董事认可后,才能交董事会讨论。
6. 中外合资经营企业、中外合作经营企业的中方投资者以场地使用权作价出资的,其作价金额可以由中外双方协商确定,也可以聘请各方同意的第三方评定。
对 错
B
[解析] (1)如果未用场地使用权作为中方投资者出资的,则举办的外商投资企业应当向中国政府缴纳场地使用费; (2)如果中方投资者以场地使用权作价出资的,其作价金额应当与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。
7. 破产法上的和解协议必须经债务人和所有债权人意思表示一致才能成立。
对 错
B
[解析] 通过和解协议草案的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额,必须占无财产担保债权总额的2/3以上。
8. 企业破产宣告后,破产企业的股东享有的破产债权可以与其欠缴的破产企业的注册资本金相抵销。
对 错
B
[解析] 破产企业的股东享有的破产债权不得与其未到位的注册资本金相抵销。
9. 甲公司通过协议转让方式受让乙上市公司12%的股份,而乙上市公司没有其他持股数额达到12%的股东。如无相反证据,甲公司的行为构成上市公司收购的行为。
对 错
A
[解析] 收购人可以通过协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易方式进行上市公司收购,获得对一个上市公司的实际控制权。实际控制权包括“在一个上市公司股东名册中持股数量最多的(但是有相反证据的除外)”等情况。
10. 合同约定由债务人甲向第三人乙履行交货义务,甲在所交货物的质量不符合合同约定时,应当向乙承担违约责任。
对 错
B
[解析] 当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当由债务人向“债权人”(而非第三人)承担违约责任。
11. 甲以欺诈手段订立合同,损害国家利益。该合同应属于无效合同,而不是可撤销合同。
对 错
A
[解析] 一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,“损害国家利益的”属于无效合同,“未损害国家利益的”属于可撤销合同。
12. 境内机构原则上只能开立一个经常项目外汇账户,在同一银行开立相同性质、不同币种的经常项目外汇账户的,需另行提出申请,由外汇管理部门核准。
对 错
B
[解析] 境内机构原则上只能开立一个经常项目外汇账户,在同一银行开立相同性质、不同币种的经常项目外汇账户的,“无需”另行由外汇管理部门核准
13. 人民币银行结算账户既可以作为存款人的活期存款账户,也可以作为存款人的定期存款账户。
(2004年)
对 错
B
[解析] 个人银行结算账户有三项功能:(1)活期储蓄功能;(2)普通转账结算功能;(3)通过个人银行结算账户使用支票、信用卡等信用支付工具。
14. 票据持有人遗失票据后,向人民法院申请公示催告,在人民法院公示催告公告发布之前,代理付款人已经按照规定程序善意付款,付款人以已经公示催告为由拒付代理付款人已经垫付的款项的,人民法院不予支持。
对 错
A
[解析] 票据持有人遗失票据后,向人民法院申请公示催告,在人民法院公示催告公告发布之前,代理付款人已经按照规定程序善意付款,付款人以已经公示催告为由拒付代理付款人已经垫付的款项的,人民法院不予支持。
16. 因编制虚假财务会计报告被依法追究刑事责任的人员,刑罚期满5年后,可以取得或者重新取得会计从业资格证书。
对 错
B
[解析] (1)构成犯罪、被依法追究刑事责任的人员,不得取得或者重新取得会计从业资格证书;(2)尚未构成犯罪、被吊销会计从业资格证书的人员,自被吊销会计从业资格证书之日起5年内,不得重新取得会计从业资格证书。
四、综合题1. 2003年5月,甲国有企业拟利用美国乙公司的投资将其全资拥有的丙国有独资公司(下称丙公司)改组为中外合资经营企业。甲企业在与乙公司协商后,拟订的改组方案中有关要点如下:
(1) 改组前的丙公司注册资本5000万元人民币。甲企业拟将丙公司60%的股权转让给乙公司,转让价款为450万美元;乙公司在中外合资经营企业营业执照颁发后半年内向甲企业支付250万美元,余款在2年内付清。
(2) 丙公司改组后注册资本增加至1200万美元,投资总额拟为3300万美元。甲企业与乙公司分别按照40%和60%的股权比例以现金向丙公司增资。注册资本与投资总额的差额,由丙公司向境外借款解决。
(3) 丙公司与原有职工实行双向选择:对留用职工由改组后的丙公司与其依法重新签订劳动合同;对解除劳动合同的职工支付经济补偿金,所需资金从甲企业取得的股权转让款中优先支付。
(4) 改组后,丙公司的经营期限为20年。经营期满后,丙公司的全部固定资产无偿归甲企业所有。在乙公司投资回收完毕之前,丙公司的收益按甲企业20%、乙公司80%的比例进行分配。乙公司投资回收完毕后,甲企业与乙公司按出资比例分配收益。
要求:
根据上述内容,分别回答以下问题:
(1) 乙公司向甲企业支付股权转让价款的期限是否符合规定?并说明理由。
(2) 改组后的丙公司的注册资本与投资总额的安排是否符合规定?改组后的丙公司向境外借款的安排是否符合规定?并分别说明理由。
(3) 改组方案中支付解除劳动合同职工经济补偿金的方式是否符合规定?并说明理由。
(4) 改组后的丙公司的收益分配方式是否符合规定?并说明理由。
(1)乙公司向甲企业支付股权转让价款的期限不符合规定。根据规定,以转让方式进行改组的,外国投资者一般应在外商投资企业营业执照签发之日起3个月内支付全部价款。确有困难的,应当在营业执照签发之日起6个月内支付总价款的60%以上,其余价款应当依法提供担保,在1年内付清。
(2)首先,改组后的丙公司的注册资本与投资总额的安排符合规定。根据规定,外商投资企业的投资总额在3000-3600万美元之间的,注册资本不得低于1200万美元。其次,改组后的丙公司向境外借款的安排符合规定。根据规定,外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资额和注册资本之间的差额以内。在差额范围内,外商投资企业可自行举借外债。
(3)改组方案中支付解除劳动合同职工经济补偿金的方式符合规定。根据规定,对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金,所需资金从改组前被改组企业的净资产中抵扣,或者从转让国有产权收益中优先支付。
(4)改组后的丙公司的收益分配方式不符合规定。根据规定,中外合资经营企业合资各方只能按照出资比例分配收益,外国投资者不能提前回收投资。
2. 2002年1月,A房地产开发公司(下称A公司)就一商品楼开发项目与B建筑公司(下称B公司)签订建筑工程承包合同。该合同约定:由B公司作为总承包商承建该商品楼开发项目,A公司按工程进度付款;建筑工期为2年。2002年7月,A公司与 C银行签订借款合同,该合同约定:A公司向C银行借款5000万元,借款期限1年;同时约定将在建的商品楼作为借款的抵押担保,A公司与C银行共同办理了抵押登记手续。
由于A公司资金不足,不能按期向B公司支付工程款项,该建筑工程自2003年6月起停工。A公司欠付B公司材料款800万元、人工费400万元;A公司依合同应承担违约金200万元。B公司多次催要未果。
B公司为追索欠款和违约金,于2003年8月诉至法院,申请保全在建商品楼,并根据合同法的有关规定要求拍卖受偿。C银行因A公司逾期未还借款也于2003年8月向法院提起诉讼,并对 A公司的在建商品楼主张抵押权。
要求:
根据上述内容,回答下列问题:
(1) A公司以在建商品楼作为借款的抵押担保是否有效?并说明理由。
(2) 请说明B公司要求以在建商品楼拍卖所得受偿的法律依据的内容。
(3) 在B公司与C银行均要求对在建商品楼行使受偿权利的情况下,谁的受偿权利更为优先?并说明理由。
(4) B公司追索的材料款、人工费、违约金中,哪些属于享有优先权的范围?
(1) A公司以在建商品楼作为借款的抵押担保有效。根据担保法司法解释,正在建设的房屋或其他建筑物可以抵押,当事人办理了抵押物登记手续,抵押有效。
(2) 根据合同法及有关司法解释规定,建设工程的发包人未按照约定支付工程价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
(3) B公司享有的受偿权利更为优先。根据合同法及有关司法解释规定,建设工程承包人的建筑工程价款就该工程拍卖价款的优先受偿权优于抵押权和其他债权。尽管C银行可以对商品楼行使抵押权,但B公司对该商品楼的受偿权优先于C银行的抵押权。
(4) B公司享有优先权的建筑工程价款包括承包人为该建筑工程应当支付的材料款、人员报酬等实际支出的费用,不包括因发包人违约而造成的损失。(或者:A公司欠付B公司材料款800万元、人工费400万元,可以优先于C银行的抵押权受偿,但违约金200万元不能优先受偿)。
3. 甲公司为支付一批采购的农副产品货款,向李某开出一张金额为4万元的转账支票。李某为偿还欠款,将该支票背书转让给张某。张某获该支票后,将支票金额改为14万元后,又将该支票背书转让给王某。王某取得该支票后,到为其开立个人银行结算账户的乙银行办理委托收款手续。乙银行在对该支票审查后,未提出任何异议,也未要求王某提供其他任何证明材料,为王某办理了委托收款手续。甲公司开户的丙银行作为委托付款人,也按照乙银行的审查方式审查该支票后,将票面标明的14万元从甲公司账户转入王某个人银行结算账户。甲公司在与丙银行对账的过程中,发现前述支票转出的金额与所应当支付的金额不符,即提出异议。丙银行在核对的过程中,发现支票票面金额被变造的事实。
要求:
根据上述内容,回答下列问题:
(1) 甲公司所受损失可否向丙银行追索?并说明理由。
(2) 本题所述的支票在变造后是否有效?并说明理由。
(3) 乙银行在办理委托收款手续时,除未发现支票变造的事实外,根据《人民币银行结算账户管理办法》的有关规定,是否存在其他过失?并说明理由。
(4) 如果丙银行在向王某付款前发现该支票被变造的事实而拒绝付款,王某可以向哪些人进行追索?被迫索对象应承担票据责任的金额分别是多少?并分别说明理由。
(1) 甲公司所受损失可向丙银行追索。由于丙银行在审查支票的过程中未能发现该支票变造的事实,丙银行在审查支票过程中有过失,因此丙银行应当承担由此给甲公司造成的损失赔偿责任。
(2) 支票在变造后仍然有效。因为甲公司开出的支票是合法成立的有效票据。(或者:尽管张某变造了该支票的金额,但并不导致该支票无效。)
(3) 乙银行在办理委托收款手续时,除未发现支票变造的事实外,还存在其他过失。根据规定,每笔超过5万元的,应当审查有关的收款依据(或者:农副产品购销合同)。
(4) 王某可以向张某、李某和甲公司中的任何一人或部分或全部进行追索。其中,甲公司和李某是在票据变造之前签章的,应当按原记载内容负责,因此甲公司和李某应承担的票据责任为4万元;张某是票据变造人,签章在票据变造之后,应当按变造后的记载内容负责,因此张某应承担的票据责任为14万元
4. 2004年1月,A国有企业集团(以下简称A集团)拟将其全资拥有的B国有企业(以下简称B企业)整体改制设立股份有限公司,首次向社会公众发行股票并上市。A集团制定了相应的方案,该方案有关要点如下:
(1) B企业截至2003年12月31日经评估确认的净资产为 5000万元。A集团拟联合C公司、赵某和钱某共同发起设立股份有限公司。股份有限公司的股本总额拟定为5000万元(每1股面值为1元,下同),其中:A集团拟将B企业的全部净资产按照 80%的折股比例认购4000万股,C公司以现金500万元认购500万股,赵某以现金290万元认购290万股,钱某以相关专利技术作价300万元按照70%的折股比例认购210万股。A集团和钱某折股溢价的1090万元计入股份有限公司的资本公积金。
(2) B企业现有原材料主要依赖于A集团供应,股份有限公司成立之后,在正式申请向社会公众发行股票的最近1年和最近 1期,向A集团采购的原材料金额占外购原材料金额的比例,将降至35%。
(3) 股份有限公司的董事会拟由7名董事组成,7名董事候选人相关情况以及拟在股份有限公司任职情况如下:
①张某,拟任董事,研究生学历,现担任A集团总经理,拟同时兼任股份有限公司董事长。
②王某,拟任董事,本科学历,现担任A集团董事,拟同时兼任股份有限公司总经理职务。
③李某,拟任董事,大专学历,现担任C公司总经理。
④赵某,拟任董事,大专学历,拟以发起人身份以现金认购股份有限公司290万股。1997年3月起任一家企业总经理,1999年9月该企业破产清算完结,赵某对该企业破产负有个人责任。
⑤钱某,拟任独立董事,工学博士学历,拟以发起人身份以专利技术作价认购股份有限公司210万股。
⑥孙某,拟任独立董事,会计学博士学历,现任某省财政厅会计处处长职务。
⑦黄某,拟任独立董事,教授,现在某大学法学院任职。
(4) B企业整体改制为股份有限公司的工作拟于2(2004年4月底之前完成。股份有限公司成立之后,拟于2006年4月底之前申请向社会公众首次发行股票。鉴于A集团在W证券公司持有 10%的股份,拟聘请该证券公司作为股份有限公司首次发行股票上市的保荐机构。
(5) 股份有限公司成立之后,预计在正式申请首次发行股票的上1个年度末,其净资产值可以达到9200万元。股份有限公司拟申请向社会公众发行3000万股,发行价每股10元,募集资金 30000万元。
要求:
根据上述内容,回答下列问题:
(1) 根据本题要点(1)所述内容,拟定的股份有限公司发起人人数、各发起人认购股份的折股条件是否符合《中华人民共和国公司法》的规定?并分别说明理由。
(2) 根据本题要点(2)所述内容,对股份有限公司成立之后与A集团之间的原材料采购关联交易进行规范的内容是否有不妥之处?并说明理由。
(3) 根据本题要点(3)所述内容,分别说明张某、王某、李某、赵某、钱某、孙某、黄某是否符合拟在股份有限公司担任董事或相关职务的任职资格条件?并分别说明理由。
(4) 根据本题要点(4)所述内容,拟定的股份有限公司申请首次向社会公众发行股票的时间是否符合有关规定?并说明理由。拟定由W证券公司作为股份有限公司首次发行股票上市的保荐机构是否符合有关规定?并说明理由。
(5) 根据本题要点(5)所述内容,股份有限公司拟申请向社会公众发行股份的数额和拟募集的资金数额是否符合有关规定?并分别说明理由。
(1) ①拟定的股份有限公司发起人人数不符合《公司法》规定。根据规定,股份有限公司采取发起方式设立的,发起人不得少于5人,而拟定的股份有限公司发起人人数只有4人。②拟定的各发起人认购股份的折股条件不符合《公司法》规定。根据规定,同次发行的股票,每股的发行条件和价格应当相同,任何单位和个人所认购的股份,每股应当支付相同价额。
(2) 股份有限公司成立之后,对B企业既有的原材料采购渠道进行规范的内容有不妥之处。根据规定,最近1年和最近1期,发行人与控股股东在原材料采购方面的交易额,占外购原材料金额的比例,不得超过30%。(或者:发行人与控股股东在原材料采购方面的交易额达到了35%)
(3) ①张某符合担任股份有限公司董事的任职资格,但不宜同时兼任股份有限公司董事长职务。根据规定,拟申请向社会公众发行股票并上市公司的董事长,不得在控股股东中担任除董事之外的其他行政职务,而张某则在A集团担任总经理。
②王某符合担任股份有限公司董事资格(或者:王某在A集团担任董事职务,不影响其在股份有限公司担任总经理职务。)
③李某符合担任股份有限公司董事资格。(或者:李某在C公司担任总经理不影响其在股份有限公司担任董事。)
④赵某符合担任股份有限公司董事资格。根据规定,担任因经营管理不善而破产的企业董事、经理、厂长,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年的,不得担任董事的董事。在本题中,赵某自其担任的企业破产清算完结之日起已经超过了3年。
⑤钱某不符合担任股份有限公司独立董事资格。根据规定,直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东,不得担任独立董事。在本题中,钱某是持有股份有限公司210万股的股东,在股份有限公司发行了3000万元公众股之后,钱某持有股份有限公司的股份达到了2.6% 。
⑥孙某不符合担任股份有限公司独立董事资格。根据规定,国家公务员不得担任公司董事。
⑦黄某符合担任股份有限公司独立董事资格。
(4)①拟定的股份有限公司申请首次向社会公众发行股票的时间符合规定。根据规定,国有企业整体改制设立的股份有限公司,可以不受自设立股份有限公司成立之日起3年的限制。②拟定由W证券公司作为股份有限公司首次发行股票上市的保荐机构不符合有关规定。根据规定,发行人持有或者控制保荐机构股份超过7%时,保荐机构不得推荐发行人的证券发行上市。在本题中,A集团则持有W证券公司10%的股份。
(5)①股份有限公司拟申请向社会公众发行股份的数额符合规定。根据规定,股份有限公司向社会公众发行的部分不少于股本总额的25%。在本题中,股份有限公司拟向社会公众发行3000万股份,股本总额将达到8000万,占股本总额的 37.5%。②股份有限公司拟募集的资金数额不符合规定。根据规定,发行人首次公开发行股票的筹资额,不得超过发行人上年未经审计净资产值的2倍。