一、单项选择题(每小题只有一个正确答案,请从每小题的备选答案中选出一个你认为正确的答案。) 二、多项选择题(每小题均有多个正确答案,请从每小题的备选答案中选出你认为正确的所有答案。) 三、案例分析题(本题型共55分。其中一道小题可以选用中文或英文解答,请仔细阅读答题要求。如使用英文解答,须全部使用英文,答题正确的,增加5分。本题型最高得分为60分。)甲公司拟委托乙厂制作500套员工制服,甲公司发出的传真列明了对款式和面料的要求,要求乙厂在3日内报价。乙厂回复每套定价220元。甲公司次日电话通知乙厂称,若每套降价为200元即可成交。乙厂表示同意,要求于10日后签订书面合同,3个月后交货,货到付款,同时指出:任何一方履行义务不符合约定的,需向对方支付合同金额20%的违约金。甲公司接受该条件,10日后收到已经由乙厂签章的合同书,甲公司的法定代表人在合同书上盖章。之后,乙厂告知甲公司,因其员工有限,想把200套制服交给戊厂加工,甲公司表示同意。
3个月后,乙厂依约将货物运送至甲公司所在地,但甲公司因停业整顿无人负责接收货物,乙厂无奈,将货物向公证机关办理了提存。乙厂将其提存的事实通知了甲公司相关人员,并要求其支付货款,甲公司以资金周转受限为由予以拒绝。甲公司整顿完毕派人去公证机关领取货物时得知,该批货物于提存后的第二日受雷击着火,50套制服被烧毁。公证机关称,根据债务人的要求,必须先履行债务,交付货款后才能领取货物;并要求甲公司缴纳保管费等提存费用共计8000元。甲公司认为提存费用应由乙厂支付,并就被烧毁的部分制服要求乙厂赔偿损失。
甲公司员工穿上制服后,部分人员出现过敏现象,致使甲公司发生包括医疗费等在内的1万元的损失。经查是因戊厂加工的制服质量不合格所致,甲公司遂起诉至法院,要求乙厂:①就对甲公司员工造成的人身伤害承担侵权责任共计1万元;②支付违约金2万元。乙厂同意支付违约金,但称约定的违约金过高,要求适当减少;不再承担侵权责任。
要求:
根据上述情况和相关法律制度的规定,分别回答下列问题:1. 试述甲公司发出的传真以及其次日对乙厂的电话通知的法律性质,并说明理由。
①甲公司发出的传真属于要约邀请。甲公司的传真没有列明具体的价格和数量等内容,在对方回复时,甲公司并不受该意思表示的约束,其是希望对方向自己发出要约,因此属于要约邀请;②甲公司向乙厂发出的电话通知属于新要约。《合同法》规定,受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更,是对要约内容的实质性变更。本题中,甲公司就要约给出的价格作出变更,属于对要约内容的实质性变更,因此属于新要约。
[考点] 合同法律制度
2. 甲公司与乙厂之间的承揽合同何时成立?并说明理由。
甲公司与乙厂之间的承揽合同自甲公司法定代表人依法盖章时成立。根据《合同法》的规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章,则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。本题中,甲公司是合同的最后盖章一方,因此合同自此时成立。
[考点] 合同法律制度
3. 公证机关要求甲公司先偿债后提货的做法是否合法?并说明理由。
公证机关要求甲公司先偿债后提货的做法是合法的。根据合同法的相关规定,债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
[考点] 合同法律制度
4. 提存费用以及提存物的损失应由谁承担?并说明理由。
提存费用以及提存物的损失应由甲公司承担。根据合同法的相关规定,标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间,标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。因此,标的物的提存费用和毁损灭失的风险应该由债权人(针对交付货物而言,甲公司是债权人,乙厂是债务人)甲公司承担。
[考点] 合同法律制度
5. 乙厂拒绝承担侵权责任,且申请减少违约金的主张能否得到法院支持?并说明理由。
乙厂拒绝承担侵权责任,且申请减少违约金的主张能够得到法院支持。①根据《合同法》的规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照《合同法》规定要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。但不能既要求对方承担违约责任又同时要求其承担侵权责任。②根据《合同法》的相关规定,当事人约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人请求减少违约金的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。本题中,合同约定的违约金为2万元(200×500×20%=20000),甲公司遭受的损失为1万元,2万元是大于1×(1+30%)=1.3(万元)的,因此能够得到法院支持。
[考点] 合同法律制度
甲贸易有限责任公司的有关情况如下:
(1)甲贸易有限责任公司(以下简称“甲公司”)由A企业、B企业、C企业共同投资于2008年1月1日成立,注册资本为1000万元,其中A企业认缴的出资为600万元,B企业认缴的出资为300万元,C企业认缴的出资为100万元。根据公司章程的规定,A企业、B企业、C企业的首次出资额为各自认缴出资额的25%,其余75%的出资在2009年7月1日前缴足。
(2)2008年2月,甲公司为A企业100万元的银行贷款提供担保,该担保事项提交股东会表决时,A企业未参加表决,B企业赞成,C企业反对,股东会通过了该项决议。
(3)2008年4月,甲公司采取欺诈手段,与乙公司签订了1000万元的买卖合同,乙公司依约发货后,甲公司股东蓄意转移公司财产,以甲公司财产不足为由拒绝支付乙公司的货款。债权人乙公司要求股东A企业清偿1000万元的债务。
(4)2008年5月,丙公司侵犯了甲公司的商标专用权,给甲公司造成了200万元的经济损失。股东B企业要求董事会、监事会对丙公司提起诉讼,但遭到拒绝。于是B企业直接向人民法院提起诉讼,要求丙公司赔偿损失。
(5)2008年6月,股东C企业拟将自己的全部出资对外转让给D企业,C企业就其股权转让事项书面通知A企业、B企业征求同意,但A企业、B企业自接到书面通知之日起满30日未予以答复。
(6)2008年7月1日,甲公司股东会通过了公司分立决议,在股东会表决时投反对票的B企业请求甲公司以合理的价格收购其股权,但B企业与甲公司在60日内未能达成股权收购协议。
要求:
根据上述内容,分别回答下列问题:6. 根据本题要点(1)所提示的内容,指出甲公司章程规定的股东出资期限是否符合法律规定?并说明理由。
出资期限符合规定。根据规定,有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足,投资公司应在5年内缴足。在本题中,甲公司全体股东的首次出资额、出资期限均符合规定。
7. 根据本题要点(2)所提示的内容,指出甲公司股东会对担保事项的决议是否符合法律规定?并说明理由。
股东会对担保事项的决议符合规定。根据规定,公司为股东提供担保的,必须经股东会决议,接受担保的股东不得参加表决,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。在本题中,接受担保的A企业未参加表决,该决议经出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
8. 根据本题要点(3)所提示的内容,债权人乙公司要求股东A企业清偿债务的主张是否符合法律规定?并说明理由。
乙公司的主张符合规定。根据规定,公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,股东应当对公司债务承担连带责任。
9. 根据本题要点(4)所提示的内容,指出股东B企业能否直接向人民法院提起诉讼?并说明理由。
B企业可以直接向人民法院提起诉讼。根据规定,公司董事、监事、高级管理人员以外的他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,有限责任公司的股东可以书面请求董事会或者监事会向人民法院提起诉讼,如果董事会、监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
10. 根据本题要点(5)所提示的内容,指出C企业能否转让自己的出资?并说明理由。
C企业可以转让自己的出资。根据规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。在本题中,由于股东A企业、B企业自接到书面通知之日起满30日未答复,视为同意转让。因此,C企业可以转让自己的出资。
11. 根据本题要点(6)所提示的内容,指出B企业还可以采取什么行动?并说明理由。
B企业可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。根据规定,有限责任公司合并、分立、转让主要财产的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权,自股东会决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。
2018年3月5日,A公司为支付贷款,向B公司签发一张200万元的银行承兑汇票,汇票到期日为2018年9月4日。甲银行与B公司签署承兑协议后,作为承兑人在票面上签章。后该承兑协议因重大误解而被人民法院撤销。
B公司收到汇票后背书转让给C公司,用于支付房屋租金,但未在背书人栏内记载C公司的名称。C公司欠D公司一笔应付账款,遂直接将D公司记载为被背书人,并将汇票交给D公司。
6月5日,D公司财务人员李某将其负责保管的该汇票盗出,并伪造D公司相关签章,将该汇票背书转让给与其相互串通的E公司。
7月5日,E公司将该汇票背书转让给F公司,用于支付货款。F公司知道E公司获得该汇票的详情,但仍予接受。F公司随即将该汇票背书转让给G公司,用于支付装修工程款。G公司对李某的行为及E公司、F公司获取该汇票的经过均不知情。
9月4日,G公司持该汇票向甲银行提示付款,甲银行以其与B公司之间的承兑协议已被撤销为由拒付。
要求:根据上述内容,分别回答下列问题:12. 甲银行拒绝向、G公司付款的理由是否成立?并说明理由。
甲银行拒绝付款的理由不成立。根据规定,票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。承兑协议虽然被撤销,但甲银行已经作为承兑人签章,应当对持票人承担票据责任。
13. F公司是否取得票据权利?并说明理由。
F公司不能取得票据权利。根据规定,以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的,或者明知有前列情形,出于恶意取得票据的,不得享有票据权利。F公司知道票据是偷盗伪造而来,不能享有票据权利。
14. G公司是否取得票据权利?并说明理由。
G公司取得票据权利。根据规定,票据权利的善意取得,是指无处分权人处分他人之票据权利,受让人依照票据法所规定的票据转让方式取得票据,善意且无重大过失,则可以取得票据权利。F公司虽然没有票据权利,但F公司将票据背书给G公司,G公司是善意的支付对价的持票人,享有票据权利。
15. G公司是否有权向C公司追索?并说明理由。
G公司无权向C公司追索。根据规定,在票据上的真实签章人,是票据债务人,应当承担票据责任。C公司并未在票据上签章,不是票据债务人,因此不能向其追索。
16. 2007年10月,甲股份有限公司登记设立。2007年12月在上海证券交易所上市,并向社会公开发行人民币普通股股票。甲公司股本总额为2亿股,每股面值为1元,其中,已上市流通股份为1亿股。甲公司拟于2012年3月申请配股,有关资料如下:
(1)经注册会计师核验,甲公司最近3个会计年度的有关会计资料如下:
单位:万元
| 2001年6月30日 | 2010年 | 2009年 | 2008年 |
总资产 | 100000 | 90000 | 85000 | 80000 |
负债 | 60000 | 55000 | 52000 | 50000 |
净资产 | 40000 | 35000 | 33000 | 30000 |
扣除非经常损益前的净利润 | 600 | 2000 | 1800 | 1600 |
扣除非经常损益后的净利润 | 400 | 1800 | 2200 | 1300 |
(2)本次配售发行的股份总数为8000万股,对甲公司具有实际控制权的乙股东全额认购所配售的股票。
(3)经查明:2009年甲公司未经股东大会认可擅自改变招股文件中所列募集资金用途。2010年6月甲公司为丙股东的附属公司丁公司2000万元的银行贷款提供担保。
根据上述内容,分别回答下列问题:
(1)甲公司是否符合中国证监会有关上市公司申请配股的条件?并说明理由。
(2)甲公司本次配股发行的规模是否符合有关规定?并说明理由。
(3)甲公司擅自改变招股文件中所列募集资金用途、为丙股东的附属公司丁公司提供担保的行为是否对本次配股的批准构成实质性障碍?并说明理由。
(1)甲公司不符合中国证监会有关上市公司申请配股的条件。根据公司法律制度规定,上市公司申请配股的,经注册会计师核验,最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%,扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比,以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据。案例中,甲公司在2008年的净资产收益率为4.33%;2009年的净资产收益率为5.45%;2010年的净资产收益率为5.14%。可知,最近3年加权平均净资产收益率低于6%。
(2)甲公司本次配股规模符合中国证监会的有关规定。根据公司法律制度规定,上市公司配股的,拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30%,如果具有实际控制权的股东全额认购所配售的股份,可不受30%的比例限制。案例中,甲公司本次配股发行的股份总数虽然超过了前次发行并募足股份后股本总额2亿元的30%,但由于对甲公司具有实际控制权的乙股东全额认购所配售的股票,因此6000万股的配股发行规模符合规定。
(3)甲公司擅自改变招股文件中所列募集资金用途、为乙股东的附属公司丙公司提供担保的行为将对本次配股的批准构成实质性障碍。根据有关规定,上市公司擅自改变招股文件中所列募集资金用途而未作纠正,或者未经股东大会认可的;上市公司存在为股东及股东的附属公司或者个人债务担保的行为,其发行新股的申请不予核准。