银符考试题库B12
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专利代理人相关法律知识分类模拟22
一、多项选择题
1. 江某对某行政机关作出的行政处罚决定不服,向人民法院提起行政诉讼。江某认为本案书记员张某、审判员李某与该行政机关有利益关系可能会影响公正审判。根据行政诉讼法及相关规定,下列哪些说法是正确的?______
A.江某有权申请李某回避
B.江某无权申请张某回避
C.李某的回避,由院长决定
D.李某的回避,由审判长决定
A
B
C
D
AC
[考点] 行政诉讼的基本制度
[解析] 当事人可以对审判员、书记提出回避请求,因此A选项正确,B选项错误。审判人员李某的回避应当由院长决定,因此C选项正确,D选项错误。
《行政诉讼法》第55条规定,当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判,有权申请审判人员回避。审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系,应当申请回避。前两款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。
2. 根据行政诉讼法及相关规定,下列关于行政诉讼被告的哪些说法是正确的?______
A.经复议的行政案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告
B.经复议的行政案件,复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告
C.两个以上行政机关共同作出同一行政行为的,其共同上级机关是被告
D.行政机关委托的组织所作的行政行为,委托的行政机关是被告
A
B
C
D
ABD
[考点] 行政诉讼参加人
[解析] 经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。A、B选项正确。两个以上行政机关作出同一行政行为的,共同作出行政行为的行政机关是共同被告,C选项错误。行政机关委托的组织所作的行政行为,委托的行政机关是被告,D选项正确。
①《行政诉讼法》第26条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。②《行政诉讼法》第26条第4款规定,两个以上行政机关作出同一行政行为的,共同作出行政行为的行政机关是共同被告。③《行政诉讼法》第26条第5款规定,行政机关委托的组织所作的行政行为,委托的行政机关是被告。
3. 根据行政诉讼法及相关规定,下列关于行政诉讼管辖的说法哪些是正确的?______
A.行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖
B.经复议的行政案件,可以由复议机关所在地人民法院管辖
C.海关处理的行政案件,一审由基层人民法院管辖
D.对国务院部门所作的行政行为提起诉讼的案件一审由中级人民法院管辖
A
B
C
D
ABD
[考点] 行政诉讼的管辖
[解析] 本题考查行政诉讼管辖基本问题,均为法条原文,考生可直接背诵法条内容。A、B选项为热门考点。
①《行政诉讼法》第18条第1款规定,行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。②《行政诉讼法》第15条规定,中级人民法院管辖下列第一审行政案件:(1)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件;(2)海关处理的案件;(3)本辖区内重大、复杂的案件;(4)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。
4. 根据行政诉讼法及相关规定,公民、法人或者其他组织对下列哪些事项可以提起行政诉讼?______
A.对行政机关制定、发布的具有普遍约束力的命令不服的
B.对限制人身自由的行政强制措施不服的
C.对行政拘留的行政处罚不服的
D.对行政机关就其工作人员的任免作出的决定不服的
A
B
C
D
BC
[考点] 行政诉讼的受案范围
[解析] A选项为抽象行政行为,D选项为行政机关内部管理,均不属于诉讼范围。
①《行政诉讼法》第12条第1款规定,人民法院受理公民、法人和其他组织提起的下列诉讼:(1)对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的;【C选项】(2)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的;【B选项】……②《行政诉讼法》第13条规定,人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:……(2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;【A选项】(3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;【D选项】……
5. 根据行政诉讼法及相关规定,下列哪些说法是正确的?______
A.人民法院审理行政案件,以事实为依据,以法律为准绳
B.人民法院审理行政案件,对行政行为是否合理进行审查
C.人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督
D.当事人在行政诉讼中有权进行辩论
A
B
C
D
ACD
[考点] 行政诉讼法的基本原则
[解析] ACD关于行政诉讼的基本原则描述都正确,B选项行政诉讼案件一般只审查行政行为的合法性。
①《行政诉讼法》第5条规定,人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。②《行政诉讼法》第6条规定,人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。③《行政诉讼法》第4条第1款规定,人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。④《行政诉讼法》第11条规定,人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。⑤《行政诉讼法》第10条规定,当事人在行政诉讼中有权进行辩论。
6. 根据行政复议法及相关规定,下列关于行政复议的审理哪些说法是正确的?______
A.行政复议原则上采取书面审查
B.行政复议原则上采取开庭的方式审查
C.行政复议机关认为有必要时,可以听取申请人、被申请人和第三人的意见
D.行政复议机关认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况
A
B
C
D
ACD
[考点] 行政复议程序
[解析] 行政复议不开庭审理,但是可以进行调查、听取当事人意见,A、C、D正确。
《行政复议法》第22条规定,行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。
7. 根据行政复议法及相关规定,具体行政行为具有下列哪些情形的,行政复议机关可以决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法?______
A.主要事实不清、证据不足的
B.违反法定程序的
C.滥用职权的
D.具体行政行为明显不当的
A
B
C
D
ABCD
[考点] 行政复议决定
[解析] A、B、C、D正确。
《行政复议法》第28条规定,行政复议机关……作出行政复议决定:……(3)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的;2.适用依据错误的;3.违反法定程序的;4.超越或者滥用职权的;5.具体行政行为明显不当的。
8. 根据行政复议法及相关规定,下列关于行政复议受理机关的哪些说法是正确的?______
A.对县交通局的具体行政行为不服的,可以向上一级主管部门申请行政复议
B.对县交通局的具体行政行为不服的,可以向该县人民政府申请行政复议
C.对海关的具体行政行为不服的,应当向本级人民政府申请行政复议
D.对海关的具体行政行为不服的,应当向上一级主管部门申请行政复议
A
B
C
D
ABD
[考点] 行政复议机关
[解析] 县交通局是政府工作部门,对其行为不服,可以向上一级主管部门申请复议,也可以本级政府复议。海关属于垂直领导的行政机关,对其行为不服的,只能向上级主管部门申请复议。因此,A、B、D选项正确。
《行政复议法》第12条规定,对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。
9. 某专利申请人对国家知识产权局不予受理其申请的决定不服,根据行政复议法及相关规定,他可以通过下列哪些途径寻求救济?______
A.向国家知识产权局申请行政复议
B.向国务院申请行政复议
C.依法申请行政复议后,对复议决定仍然不服的,可以向人民法院起诉
D.依法申请行政复议后,对复议决定仍然不服的,可以向国务院申请最终裁决
A
B
C
D
ACD
[考点] 行政复议机关
[解析] 对国务院部门的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门申请行政复议,A选项正确,B选项错误。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,因此,C、D选项正确。
《行政复议法》第14条规定,对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。
10. 下列关于行政复议和行政诉讼的说法哪些是正确的?______
A.公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼,但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外
B.人民法院审理行政诉讼案件、行政复议机关受理行政复议申请都应当向申请人收取费用
C.行政诉讼和行政复议都只对具体行政行为是否合法进行审查
D.公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议
A
B
C
D
AD
[考点] 行政诉讼的概念
[解析] B选项,行政复议不收费,B选项错误。C选项,行政复议的对象合法性、合理性审查,而行政诉讼一般只包括合法性审查。因此,C选项错误。
①《行政复议法》第5条的规定,公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的,可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼,但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。②《行政诉讼法》第102条的规定,人民法院审理行政案件,应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担,双方都有责任的由双方分担。收取诉讼费用的具体办法另行规定。《行政复议法》第39条的规定,行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。③《行政诉讼法》第6条规定,人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。《行政复议法》第3条的规定,依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项,履行下列职责:……(2)审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,拟订行政复议决定;……④《行政复议法》第16条第2款规定,公民法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。
11. 根据行政复议法及相关规定,下列哪些情形可以申请行政复议?______
A.张某对某行政机关对其作出的罚款决定不服的
B.公务员王某不服其所在行政机关对其作出的撤职处分决定的
C.李某对某行政机关对其作出的扣押财产决定不服的
D.赵某对某行政机关对其作出的行政拘留决定不服的
A
B
C
D
ACD
[考点] 行政复议受案范围
[解析] B选项为行政机关内部管理行为,不能复议。
《行政复议法》第6条规定,有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:(1)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;【A、D选项】(2)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的;【C选项】……②《行政复议法》第8条第1款规定,不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的,依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。
12. 根据民事诉讼法及相关规定,下列关于民事诉讼审判监督程序的哪些说法是正确的?______
A.当事人对已经发生法律效力的裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审
B.当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则的,可以申请再审
C.当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审
D.当事人申请再审的,应当停止判决、裁定的执行
A
B
C
D
ABC
[考点] 民事审判监督程序
[解析] 本题考查民事诉讼审判监督程序中的事项,均为民事诉讼法原文,较为简单,考生可直接记忆法条原文。
①《民事诉讼法》第199条规定,当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行。②《民事诉讼法》第201条规定,当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。③《民事诉讼法》第202条规定,当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。
13. 根据民事诉讼法及相关规定,下列哪些情形下中止诉讼?______
A.一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的
B.本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的
C.一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的
D.解除收养关系案件的一方当事人死亡的
A
B
C
D
ABC
[考点] 诉讼中止和终结
[解析] ABC选项为诉讼中止,D选项是诉讼终结的情形。
①《民事诉讼法》第150条第1款规定,有下列情形之一的,中止诉讼:(1)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(2)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(4)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(5)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(6)其他应当中止诉讼的情形。②《民事诉讼法》第151条规定,有下列情形之一的,终结诉讼:……(4)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
14. 根据民事诉讼法及相关规定,下列关于民事诉讼第二审程序的哪些说法是正确的?______
A.第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解
B.第二审人民法院审理上诉案件,不得进行调解
C.第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定
D.第二审人民法院审理上诉案件,可以到案件发生地进行
A
B
C
D
ACD
[考点] 民事诉讼第二审程序
[解析] 本题考查民事诉讼二审程序中的事项,均为民事诉讼法原文,较为简单,考生可直接记忆法条原文。
①《民事诉讼法》第172条规定,第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。……②《民事诉讼法》第175条规定,第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定。③《民事诉讼法》第169条第2款规定,第二审人民法院审理上诉案件,可以在本院进行,也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
15. 根据民事诉讼法及相关规定,下列哪些属于有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人应当符合的条件?______
A.社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织
B.被代理人属于该社会团体的成员,或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域
C.代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围
D.被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员
A
B
C
D
ABCD
[考点] 诉讼代理人
[解析] 新的《民事诉讼法》对公民代理做出了非常严格的规定,除近亲属及本单位工作人员外,只有当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民,才可以做公民代理。民诉解释又对社会团体推荐做出了更为严格的规定,A、B、C、D均正确。
①《民事诉讼法》第58条规定,当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人:(1)律师、基层法律服务工作者;(2)当事人的近亲属或者工作人员;(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。②《民诉法解释》第87条第1款规定,根据民事诉讼法第58条第2款第3项规定,有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的,应当符合下列条件:(1)社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织;(2)被代理人属于该社会团体的成员,或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域;(3)代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围;(4)被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。
16. 根据民事诉讼法及相关规定,下列关于具有专门知识的人出庭的哪些说法是正确的?______
A.人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问
B.经法庭准许,当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问
C.经法庭准许,当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质
D.具有专门知识的人可以参与专业问题之外的法庭审理活动
A
B
C
D
ABC
[考点] 民事诉讼证据
[解析] 本题考查司法解释有关具有专门知识的人出庭接受询问的规定,考点较偏,了解即可,A、B、C说法正确。
《民诉法解释》第123条规定,人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。
17. 根据民事诉讼法及相关规定,审判人员存在下列哪些情形,当事人有权申请或者要求他们回避?______
A.是本案诉讼代理人的近亲属的
B.接受本案诉讼代理人请客送礼的
C.曾经在另一案件中对同一当事人做出不利裁判的
D.违反规定会见本案诉讼代理人的
A
B
C
D
ABD
[考点] 民事诉讼的回避
[解析] C选项不是回避理由,A、B、D选项可以申请回避。
《民事诉讼法》第44条第1款和第2款规定,审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:(1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;(2)与本案有利害关系的;(3)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。
18. 根据民事诉讼法及相关规定,对于两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,下列哪些说法是正确的?______
A.先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院
B.人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案
C.人民法院在立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院
D.人民法院在立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,应依法报请上级法院指定管辖
A
B
C
D
ABC
[考点] 民事诉讼的管辖
[解析] 本题考察共同管辖的司法解释,A、B、C说法正确。
《民诉法解释》第36条规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。
19. 根据民事诉讼法及相关规定,因侵权行为提起的民事诉讼,下列哪些人民法院有管辖权?______
A.原告住所地人民法院
B.侵权行为实施地人民法院
C.侵权结果发生地人民法院
D.被告住所地人民法院
A
B
C
D
BCD
[考点] 民事诉讼的管辖
[解析] 对于侵权行为提起诉讼,被告住所地,侵权行为实施地、侵权结果发生地有管辖权。
①《民事诉讼法》第28条规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。②《民诉法解释》第24条规定,民事诉讼法第28条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
20. 根据民事诉讼法及相关规定,下列哪些说法是正确的?______
A.民事诉讼应当遵循诚实信用原则
B.人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论
C.人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督
D.当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利
A
B
C
D
ABCD
[考点] 民事诉讼法基本原则
[解析] 本题有关民事诉讼基本原则说法都正确。
①《民事诉讼法》第13条规定,民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。②《民事诉讼法》第12条规定,人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。③《民事诉讼法》第14条规定,人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
21. 甲公司委托乙专利代理机构代为处理本公司专利事务,乙专利代理机构根据委托合同收取报酬。根据民法典及相关规定,下列哪些说法是正确的?______
A.乙机构应当按照甲公司的指示处理委托事务
B.乙机构应当按照甲公司的要求报告委托事务的处理情况
C.因乙机构的过错给甲公司造成损失的,甲公司可以要求乙机构赔偿损失
D.甲公司、乙机构可以随时解除双方之间的委托合同
A
B
C
D
ABCD
[考点] 委托合同
[解析] 本题选项关于委托合同说法都正确。
①《民法典》合同编第922条规定,受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的,应当经委托人同意;因情况紧急,难以和委托人取得联系的,受托人应当妥善处理委托事务,但是事后应当将该情况及时报告委托人。②《民法典》合同编第929条第1款规定,有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的,托人可以请求赔偿损失。③《民法典》合同编第924条规定,受托人应当按照委托人的要求,报告委托事务的处理情况。委托合同终止时,受托人应当报告委托事务的结果。④《民法典》合同编第410条规定,委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外,无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。
22. 甲公司委托乙研究所为其开发一种技术,并签订了一份技术开发合同,但双方没有约定技术成果的归属。乙研究所按约定交付了符合要求的技术成果,并随后就该技术成果申请专利,双方发生纠纷。根据民法典及相关规定,下列哪些说法是正确的?______
A.甲公司享有就该技术成果申请专利的权利
B.乙研究所享有就该技术成果申请专利的权利
C.如果乙研究所就该技术成果取得专利权,甲公司可以免费实施该专利
D.如果乙研究所就该技术成果取得专利权并欲转让该专利权的,甲公司享有以同等条件优先受让的权利
A
B
C
D
BCD
[考点] 技术合同
[解析] A选项,在未有约定情况下,科技成果完成者有申请专利的权利,A选项错误。B、C、D选项说法正确。
《民法典》合同编第859条规定,委托开发完成的发明创造,除法律另有规定或者当事人另有约定外,申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的,委托人可以依法实施该专利。研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。
23. 根据民法典及相关规定,下列哪些属于可以并用的违约责任承担方式?______
A.采取补救措施与赔偿损失
B.继续履行与支付违约金
C.继续履行与赔偿损失
D.双倍返还定金与支付违约金
A
B
C
D
ABC
[考点] 违约责任
[解析] 违约责任的承担方式之间大部分都可以并用,比如装修过程中防水层质量不合适,导致漏水,除要求施工方采取补救措施之后,还可以要求赔偿损失。只有双倍返还定金与支付违约金是选择适用,因为二者都有惩罚性质,不能反复适用,D选项错误。
①《民法典》合同编第577条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。②《民法典》第585条第3款规定,当事人就延迟履行约定违约金的,违约方支付违约后,还应当履行债务。③《民法典》合同编第588条规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
24. 根据民法典及相关规定,有下列哪些情形的,合同的权利义务终止?______
A.债务已经按照约定履行
B.合同解除
C.债务人依法将标的物提存
D.债权人免除债务
A
B
C
D
ABCD
[考点] 合同的终止
[解析] 本题A、B、C、D均为合同终止的情形。
《民法典》合同编第557条规定,有下列情形之一的,债权债务终止:(一)债务已经履行;(二)债务相互抵销;(三)债务人依法将标的物提存;(四)债权人免除债务;(五)债权债务同归于一人;(六)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同解除的,该合同的权利义务关系终止。
25. 甲公司和乙公司签订了一份服务器买卖合同。在合同履行期间,甲公司拟将其在合同中的全部权利义务转让给丙公司,根据民法典及相关规定,下列哪些说法是正确的?______
A.该转让需要经过乙公司同意
B.该转让需要通知乙公司,但无需经其同意
C.转让后,乙公司有权向丙公司主张其对甲公司的抗辩
D.转让后,乙公司不得向丙公司主张其对甲公司的抗辩
A
B
C
D
AC
[考点] 合同的变更和转让
[解析] 权利义务一并转让的,应当经过对方同意,因此A选项正确,B选项错误。新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩权,因此,C选项正确,D选项错误。
①《民法典》合同编第55条规定,当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人②《民法典》合同编第553条规定,债务人转移债务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩;原债务人对债权人享有债权的,新债务人不得向债权人主张抵销。
26. 根据民法典及相关规定,债权人代位行使债务人的债权,应当同时符合哪些条件?______
A.债权人对债务人的债权合法
B.债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害
C.债务人的债权已经到期
D.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权
A
B
C
D
ABCD
[考点] 合同的保全
[解析] 本题考查合同保全中代位权的条件,A、B、C、D均正确。
《民法典》合同编第535规定,因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。相对人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。
27. 根据民法典及相关规定,当事人在订立合同过程中有下列哪些情形给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任?______
A.故意提供虚假情况
B.假借订立合同,恶意进行磋商
C.不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密
D.泄露在订立合同过程中知悉的商业秘密
A
B
C
D
ABCD
[考点] 缔约过失责任
[解析] 本题考察缔约过失责任,即在订立合同过程因某些原因造成了对方损失,由于合同并未成立,不能追究违约责任,但是应当承担赔偿责任。A、B、C、D均为承担赔偿责任的情形。
①《民法典》合同编第500条规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。②《民法典》合同编第501条规定,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用;泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息,造成对方损失的,应当承担赔偿责任。
28. 某家具制造商与批发商签订的合同是该家具制造商为了重复使用而预先拟定的合同书,订立合同时并未与该批发商协商相关条款。该合同书中规定,如果因为家具质量原因给消费者造成损害的,家具制造商概不负责。且该责任条款并没有采取合理的方式提请批发商注意。根据民法典及相关规定,下列哪些说法是正确的?______
A.该责任条款是格式条款
B.该责任条款无效
C.该责任条款有效
D.如果家具因为质量原因给消费者造成损害,该家具制造商不负责任
A
B
C
D
AB
[考点] 格式条款合同
[解析] 本题情况符合格式条款的定义,A选项正确。本题中规定的免除家具制造商的责任,显然不合理,该免责条款无效,B选项正确。
①《民法典》合同编第496条第1款规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。②《民法典》合同编第497条规定,格式条款具有本法第五百零六条规定情形的,或者提供格式条款一方不合理的免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的以及提供格式条款一方排除对方主要权利的,该条款无效。
29. 根据民法典及相关规定,下列关于合同可撤销的哪些说法是正确的?______
A.因重大误解订立的合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销
B.合同被依法撤销的,该合同自人民法院判决撤销之日起丧失法律约束力
C.具有撤销权的当事人基于重大误解的,自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内没有行使撤销权的,撤销权消灭
D.具有撤销权的当事人受到胁迫的,自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭
A
B
C
D
ACD
[考点] 合同的效力
[解析] 《民法典》总则编对于合同的无效、可变更可撤销做了相当大的修改,《民法典》合同编中删除了合同无效、可撤销的内容,合同的效力按照《民法典》总则编的规定处理。
①《民法典》总则编第147条规定,基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。②《民法典》总则编第152条规定,有下列情形之一的,撤销权消灭:(1)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事之日起90日内没有行使撤销权;(2)当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权;(3)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。③《民法典》总则编第155条规定,无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
30. 甲公司向乙公司发出要约,欲购买其生产的路由器。要约发出后,甲公司因资金周转困难欲撤回要约。根据《民法典》合同编及相关规定,下列哪些情形下,甲公司发出的要约被撤回?______
A.撤回要约的通知在要约到达乙公司之前到达乙公司
B.撤回要约的通知与要约同时到达乙公司
C.撤回要约的通知在要约到达乙公司之后、乙公司发出承诺通知之前到达乙公司
D.撤回要约的通知在乙公司发出承诺通知的同时到达乙公司
错误,
A
B
C
D
AB
[考点] 合同的订立
[解析] A、B选项为撤回要约的条件,说法正确。C选项描述的是要约撤销。D选项承诺生效,合同成立。
①《民法典》合同编第475条规定,要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十条的规定。②《民法典》总则编第141条规定,行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。
31. 甲公司向乙公司去函表示,“我公司生产的W型路由器,每台单价200元。如果需要请与我公司联系。”乙公司回函,“我公司愿向贵公司订购W型路由器500台,每台单价150元,如无异议,请于一个月内供货。”十天后,甲公司向乙公司发出500台路由器,并要求乙公司按照每台200元的价格付款,乙公司拒收。根据《民法典》合同编及相关规定,下列哪些说法是正确的?______
A.甲公司向乙公司的去函是要约
B.甲公司向乙公司的去函是要约邀请
C.乙公司向甲公司的回函是新要约
D.乙公司向甲公司的回函是承诺
A
B
C
D
AC
[考点] 合同的订立
[解析] 甲公司的去函是要约,A选项正确。乙公司的回函改变了价款,构成新要约。因此,C选项正确。
①《民法典》合同编第472条规定,要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列条件:(1)内容具体确定;(2)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。②《民法典》合同编第488条规定,承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性交更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。
32. 根据民法典及相关规定,下列哪些属于民事责任的承担方式?______
A.停止侵害
B.赔礼道歉
C.支付违约金
D.赔偿损失
A
B
C
D
ABCD
[考点] 民事责任
[解析] A、B、C、D均为民事责任的承担方式。
《民法典》第179条第1款规定,承担民事责任的方式主要有:(1)停止侵害;(2)排除妨碍;(3)消除危险;(4)返还财产;(5)恢复原状;(6)修理、重作、更换;(7)继续履行;(8)赔偿损失;(9)支付违约金;(10)消除影响、恢复名誉;(11)赔礼道歉。
33. 郁某、施某、兰某各出三分之一价款购买了一台计算机,后郁某和施某未与常年在外打工的兰某商量,将该计算机以市场价卖给了不知情的池某,并平分了卖得的价款。根据民法典及相关规定,下列哪些说法是正确的?______
A.郁某、施某、兰某对该计算机构成共有关系
B.郁某和施某擅自处分该计算机并平分价款的行为,侵犯了兰某的权利
C.池某是善意第三人,且有偿取得该计算机的所有权,其合法权益应受到保护
D.兰某的损失应由郁某和施某赔偿
A
B
C
D
ABCD
[考点] 财产所有权
[解析] 根据《民法典》物权编297、303、311条规定,答案为ABCD。
①《民法典》物权编第297条规定,不动产或者动产可以由两个以上组织、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。②《民法典》物权编第303条规定,共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但是共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有大理由需要分割时可以请求分割。因分割造成其他共有人损害的,应当给予赔偿。③《民法典》物权编第311条规定,无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(1)受让人受让该不动产或者动产是善意;(2)以合理的价格转让;(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权,原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的,参照适用前两款规定。
34. 甲公司特邀请知名画家张某为公司庆典创作一幅书画作品,并明确约定须由张某亲自创作完成。张某在构思过程中因事务繁忙无法在规定期限内完成作品,遂请其学生王某代为完成画作,但并未告知甲公司,甲公司收到画作后支付给张某约定的画款。根据民法典及相关规定,下列哪些说法是不正确的?______
A.张某因故无法在规定期限内完成作品,可以转委托他人
B.张某系为甲公司利益着想,可以转委托他人完成作品
C.根据甲公司与张某的约定,该画作应当由张某亲自完成,不能转委托他人
D.张某应按照合同亲自完成画作,其请学生王某代为完成画作的行为无效
A
B
C
D
ABD
[考点] 代理
[解析] 本题根据《民法典》的规定,C选项正确。根据《民法典》,D选项不必宣告行为无效,由被代理人承担赔偿责任即可,D选项错误。
①《民法典》第169条规定,代理人需要转委托第三人代理的,应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的,被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人,代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的,代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任;但是,在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。
35. 根据民法典及相关规定,对于代理人在代理权终止后的代理行为,下列哪些说法是正确的?______
A.经过被代理人追认的,被代理人承担民事责任
B.未经被代理人追认的,行为人承担民事责任
C.相对人知道代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
D.经过被代理人追认的,由行为人和被代理人各承担百分之五十的责任
A
B
C
D
ABC
[考点] 无权代理
[解析] 根据《民法典》规定,ABC选项正确。
①《民法典》第171条,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是,赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
36. 根据民法典及其他相关规定,下列哪些民事行为无效?______
A.李某因欠徐某赌债向其出具欠条
B.林某是间歇性精神病人,在精神状态正常期间签订了其接受捐赠的合同
C.某国有公司经理曹某与宋某恶意串通,将公司财产以明显低价卖给宋某
D.12岁的小学生徐某花5元钱在小卖部购买了铅笔和橡皮
A
B
C
D
AC
[考点] 民事法律行为
[解析] A选项违反法律规定,C选项中行为人与相对人恶意串通,所以正确答案为AC。
①《民法典》第153条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。②《民法典》第145条第1款规定,限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。③《民法典》第154条规定,行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。
37. 根据民法典及相关规定,民事法律行为有效应当具备下列哪些条件?______
A.行为人具有相应的民事行为能力
B.意思表示真实
C.不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。
D.采取书面形式
A
B
C
D
ABC
[考点] 民事法律行为
[解析] A、B、C选项均为民事法律行为有效的构成要件,表述正确。
①《民法典》第143条规定,具备下列条件的民事法律行为有效:(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。
38. 根据民法典及相关规定,下列哪些属于法人应当具备的条件?______
A.依法成立
B.有必要的财产或者经费
C.有自己的名称
D.组织机构和场所
A
B
C
D
ABCD
[考点] 法人
[解析] A、B、C、D都是法人应当具备的条件。
《民法典》第58条规定,法人应当依法成立。法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序,依照法律、行政法规的规定。设立法人,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定。
39. 根据民法典及相关规定,下列关于民事权利能力和民事行为能力的哪些说法是正确的?______
A.8周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动
B.自然人从出生时起到死亡时止,具有民事行为能力,依法享有民事权利,承担民事义务
C.法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭
D.不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动
A
B
C
D
ACD
[考点] 自然人的民事权利能力和民事行为能力
[解析] B选项错在自然人从出生时具有民事权利能力,民事行为能力需要年满成年才能完全具有。
①《民法典》第19条规定,8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。②《民法典》第13条规定,自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。③《民法典》第59条规定,法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。④《民法典》第21条第1款规定,不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。
40. 根据行政复议法及相关规定,下列哪些情形下行政复议终止?______
A.作为申请人的自然人死亡,没有近亲属的
B.作为申请人的法人终止,其权利义务的承受人放弃行政复议权利的
C.申请人要求撤回行政复议申请,行政复议机构准予撤回的
D.案件涉及法律适用问题,需要有权机关作出解释或者确认的
A
B
C
D
ABC
[考点] 行政复议的终止
[解析] 行政复议的终止,可以通俗的理解成因为某些原因复议程序无法继续进行,ABC选项与法条表述一致,当选。与终止共同记忆的考点是中止,中止可以理解为因为某些原因程序需要暂时中断,待该原因消除后程序还能继续,D选项属于中止的情形,不当选。
①《行政复议法实施条例》第42条规定,行政复议期间有下列情形之一的,行政复议终止:(1)申请人要求撤回行政复议申请,行政复议机构准予撤回的;(2)作为申请人的自然人死亡,没有近亲属或者近亲属放弃行政复议权利的;(3)作为申请人的法人或者其他组织终止,其权利义务的承受人放弃行政复议权利的;(4)申请人与被申请人依照本条例第四十条的规定,经行政复议机构准许达成和解的;(5)申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后,因申请人同一违法行为涉嫌犯罪,该行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的。依照本条例第41条第1款第(1)项、第(2)项、第(3)项规定中止行政复议,满60日行政复议中止的原因仍未消除的,行政复议终止。②《行政复议法实施条例》第41条规定,行政复议期间有下列情形之一,影响行政复议案件审理的,行政复议中止:(1)作为申请人的自然人死亡,其近亲属尚未确定是否参加行政复议的;(2)作为申请人的自然人丧失参加行政复议的能力,尚未确定法定代理人参加行政复议的;(3)作为申请人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的,(4)作为申请人的自然人下落不明或者被宣告失踪的;(5)申请人、被申请人因不可抗力,不能参加行政复议的;(6)案件涉及法律适用问题,需要有权机关作出解释或者确认的;(7)案件审理需要以其他案件的审理结果为依据,而其他案件尚未审结的;(8)其他需要中止行政复议的情形。行政复议中止的原因消除后,应当及时恢复行政复议案件的审理。行政复议机构中止、恢复行政复议案件的审理,应当告知有关当事人。
一、多项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
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14
15
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17
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30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
深色:已答题 浅色:未答题
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