一、单项选择题(每题只有一个正确答案,请从每题的备选答案中选出一个你认为正确的答案。)
二、多项选择题(每题均有多个正确答案,请从每题的备选答案中选出你认为正确的答案。)
三、判断题4. 企业法人内部单位,只要是单独核算的,就可以申请开立基本存款账户。
对 错
A
[解析] 企业法人内部单独核算的单位可以申请开立基本存款账户。
8. 将与他人的驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上,且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种关系的,驰名商标的注册人认为自己的权益受到损害的,可以请求法律保护。
对 错
A
[解析] 弛名商标与一般注册商标的保护有区别,对前者的保护一般是在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标,构成商标侵犯。
10. 某单位卡的持卡人,在特约单位一次购入价值10万元的一批电脑,该做法是不符合有关规定的。
对 错
B
[解析] 单位卡持卡人不得用于10万元以上的商品交易。该单位卡持卡人使用银行卡购物并没有超出限额,不违法规定。
12. 甲对乙的某部作品进行翻译并已出版,当丙对乙的同一部作品进行翻译时,甲有权予以阻止。
对 错
B
[解析] 演绎作品的作者仅对演绎部分享有著作权,对被演绎的作品不享有著作权,并且无权阻止他人对同一原作进行演绎。
14. 在仓储合同中,仓单持有人提前提取仓储物的,应当减收仓储费。
对 错
B
[解析] ①在仓储合同中,仓单持有人提前提取仓储物的,不减收仓储费;②在借款合同中,除当事人另有约定的以外,借款人提前偿还借款的,应当按照实际借款的期间计算利息。
16. 甲公司主要经营医疗器械业务,该公司的总经理王某在任职期间代理乙公司从国外进口一批医疗器械销售给丙公司,获利2万元。甲公司得知上述情形后,除将王某获得的2万元收归公司所有外,还撤销了王某的职务。甲公司的上述做法不符合公司法的有关规定。
对 错
B
[解析] 董事、经理违反规定自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业的,除将其所得收入归公司所有外,并可由公司给予处分。
四、综合题1. A有限责任公司(本题下称A公司)由B国有企业(本题下称B企业)、C有限责任公司 (本题下称C公司)和香港居民王某于1998年5月共同出资成立。A公司拟在改制为股份有限公司之后,向境外募集股份并在境外上市。A公司的基本情况、有关中介机构提出的改制重组和股票发行上市方案以及对相关问题的咨询意见的有关要点如下。
(1)A公司注册资本为人民币25 000万元,其中:B企业以生产经营性资产折合人民币 20 000万元出资,占总股本的80%;C公司以现金人民币3 750万元出资,占总股本的15%;王某以外币现金折合人民币1 250万元出资,占总股本的5%。A公司经过改制,拟由B企业、C公司和王某共同作为发起人,各自以其在A公司所持股权相对应的净资产投入,并以发起没立方式设立D股份有限公司(本题下称D公司)。D公司成立之后,在6个月内完成向境外发行新股以及上市工作。
(2)A公司采用整体改制方式,其截止于2001年6月30日经有关审计和评估机构确认的有关财务资料为:
(单位:万元)
A公司预测2001年可实现净利润为人民币5 200万元。
(3)B企业、C公司和王某以在A公司截止于2001年6月30日止所持股权相对应的净资产,按照85%的比例折股。由此,D公司成立时的股本总额拟为人民币36 210万元(每股面值为人民币1元,下同),其余净资产列入资本公积。D公司拟计划发行境外上市外资股8 000万股,发行后D公司总股本为44 210万股。
(4)为了保证D公司境外股份发行上市后,具有可靠的外汇来源用于境外股东的分红派息,D公司需具有相应的创汇水平,该创汇水平一般应当达到税后净利润的5%;D公司向境外上市外资股股东支付股利,是以外币计价和宣布,以外币支付。
要求:
(1)根据本题要点(1)以及其他部分所述内容,D公司的发起人人数和王某作为D公司的发起人是否符合有关规定,D公司成立后6个月内完成向境外发行新股工作是否符合有关规定?并分别说明理由。
(2)根据本题要点(2)提供的资料,改制后的D公司的净资产规模、净资产利润率、净利润总额是否符合向境外募集股份及上市的有关要求,并说明理由。
(3)根据本题要点(3)所述内容,A公司的股东投入D公司的净资产折股比例是否符合有关规定,D公司拟发行的境外上市外资股的规模是否符合《中华人民共和国公司法》的有关规定,并分别说明理由。
(4)根据本题要点(4)所述内容,有关D公司创汇水平和向境外上市外资股股东支付股利方法的表述是否确切,并说明理由。
(1)首先,D公司发起人人数符合规定。根据国务院有关股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定,国有企业或者国有资产占主导地位的企业按照国家有关规定改建为向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司,以发起方式设立的,发起人可以少于5人。B企业作为国有企业在A公司中占有80%的股权,A公司属于国有资产占主导地位的企业,因此,其改建为向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司,具有3个发起人符合上述规定。其次,王某作为D公司的发起人符合有关规定。根据《公司法》的规定,股份有限公司的发起人可以是自然人,也可以为法人,并应当有过半数在中国境内有住所,王某作为境外人士,与B企业和C公司共同发起设立D公司,占发起人人数的1/3,未超过半数。再次,D公司成立后6个月内完成向境外发行新股工作符合有关规定。根据国务院有关股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定,改建为向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司,一经成立,即可发行新股。
(2)首先,D公司的净资产规模符合有关要求。根据有关规定,改建为向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司,企业改组后投入上市公司的净资产规模一般不少于人民币4亿元,A公司整体改制投入D公司的净资产截止于2001年6月30日超过人民币4亿元。其次,D公司的净资产利润率符合有关要求。根据有关规定,投入向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司的经评估或估算后的净资产的税后利润率应达到10%以上,A公司的净资产税后利润率超过10%,再次,D公司净利润总额不符合有关要求。根据有关规定,投入向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司资产的税后净利润需达到人民币 6 000万元以上。(或:公司投入D公司资产的税后净利润未达到人民币6 000万元)
(3)首先,A公司的股东投入D公司的净资产折股比例不符合有关规定。根据《公司法》的有关规定,有限责任公司变更为股份有限公司的,其折合的股份总额应当相等于公司的净资产额。(或:A公司作为有限责任公司整体改建为股份有限公司,其净资产折合为D公司的股份应当为1比1,因此,A公司的股东投入D公司的净资产按照85%的比例折股不符合公司法的规定。)其次,D公司拟发行境外上市外资股的规模符合《公司法》的有关规定。根据《公司法》的有关规定,公司股本总额超过人民币4亿元的,其向社会公开发行股份的比例为15%以上。(或:D公司的总股本超过人民币4亿元,拟发行境外上市外资股的比例达到18.1%)
(4)首先,有关D公司创汇水平的表述不确切。根据有关规定,该创汇水平一般需达到税后净利润的10%以上。(或:D公司创汇水平需达到税后净利润的18.1%以上)其次,有关向境外上市外资股股东支付股利方法的表述不确切。根据有关规定,向境外上市外资股股东支付股利,应当以人民币计价和宣布,以外币支付。
2. 大宇有限责任公司(以下简称大宇公司)由5家国有企业联合设立,注册资本为1亿元。2004年3月,公司净资产额为8 000万元。大宇公司现有董事7名,分别由5家股东推荐,基本由5家企业的总经理、副总经理或厂长组成。2004年3月10日,董事长提议,趁全体董事'20日均无外出任务,召开临时董事会。2004年3月20日,全体董事如期到会,董事会上制定并通过了“公司债券发行方案”和“公司增资方案”,两个方案的主要内容分别为:鉴于公司曾于2003年8月成功发行3年期公司债券1 000万元、1年期公司债券500万元,拟定本年度计划再次发行1年期公司债券2 000万元;将公司现有的注册资本由1亿元增加到1.5亿元。会后将上述两个方案提交给公司股东会。
2004年4月10日,公司股东会在其召开的定期会议上审议了董事会提交的“公司增资方案”,股东会审议表决结果为:3家股东赞成增资,这3家股东的出资总和为5 840万元;2家股东不赞成增资,这2家股东的出资总和为4 160万元。股东会通过了增资决议,并授权董事会执行。
2004年4月20日,公司监事会在检查公司财务时发现,公司经理张某擅自将公司5万元资金借给其亲属开办公司。2003年度公司税后利润5 000万元,公司以前年度未发生亏损,已提取法定公积金累计额为5 500万元,本年度末提取法定公积金,只提取法定公益金200万元。
根据上述内容回答下列问题:
(1)大宇公司董事的产生及组成是否合法?如果该公司董事会的产生及组成是合法的,临时董事会的召开是否合法?
(2)大宇公司是否具有发行公司债券的主体资格?该公司的“公司债券发行方案”的主要内容是否合法?为什么?
(3)大宇公司股东会作出的增资决议是否合法?
(4)大宇公司对张某擅自挪用公司资金的行为应如何处理?
(5)大宇公司2003年度提取法定公积金的做法是否合法?并说明理由。
(6)大宇公司2003年度提取的法定公益金数额是否合法?并说明理由。
本题考查要点主要有;有限责任公司董事会的组成、职责,公司债券的发行主体、发行条件,股东会的议事规则,公司高级管理人员的禁止性义务,公积金的计提等。
(1)大宇公司董事的产生及组成都是不合法的。根据《公司法》的规定,有限责任公司的董事应当由股东会选举或聘任。所以大宇公司由各个股东企业推荐董事而不经公司股东会选举的做法是错误的。此外,《公司法》还规定,两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表。大宇公司由5家国有企业出资设立,其董事会成员中应当有公司职工代表,因此该公司董事会成员的组成也不符合《公司法》的规定。如果该公司董事会的产生及组成是合法的,临时董事会的召开也是合法的。《公司法》规定,有限责任公司董事会会议由董事长召集和主持。
(2)大宇公司具有发行公司债券的主体资格。根据《公司法》的规定,公司债券的发行主体为有限责任公司和股份有限公司。大宇公司的“公司债券发行方案”的主要内容不合法。根据《公司法》的规定,公司发行债券累计总额不得超过公司净资产额的40%。根据大宇公司的债券发行方案,其累计发行债券总额将达到3 500万元,超过了其净资产的40%。
(3)大宇公司股东会作出的增资决议不合法。根据《公司法》的规定,股东会对公司增加注册资本作出决议,必须经代表2/3 以上表决权的股东通过。而大宇公司审议表决时,同意的股东的出资额占表决权总数的58.4%,未达到2/3的比例。
(4)大宇公司对张某擅自挪用公司资金的行为,根据《公司法》的规定,公司应责令张某退还公司的资金,由公司给予处分,将其所得收入归公司所有。
(5)大宇公司2003年度未提取法定公积金的做法是合法的。根据《公司法》的规定,法定盈余公积金按照税后利润(减弥补亏损)的10%提取,当盈余公积金累计金额已达到注册资本 50%以上时可不再提取。
(6)大宇公司2003年度提取的法定公益金数额合法。因为《公司法》对此未作出规定,公司可根据实际情况自主决定。
3. 1998年9月,辽宁W企业集团公司(以下简称W公司)与中国C租赁有限公司(以下简称“中租C公司”)签订了一份编号为NO.98R—0402MR的《外汇贷款协议》,约定W公司向中租C公司借外汇160万美元用于支付其从美国进口纤维棉纺机设备的价款;年利率 10.625%,半年复利,平均支付本息;中租C公司应根据W公司的要求将所贷款项直接划至设备供应商的账户,贷款期从中租C公司将所贷款项划至设备供应商的账户之日起算,3年期满,3年分6次还本付息;保证金29万美元,在签订合同后立即支付;手续费按贷款本息金额的1.5%计收。该协议还约定了保证条款。
同年10月,W公司向中租C公司出具了由中国建设银行Z市分行(以下简称Z市建行)和Z市外经贸委(以下简称Z外经委)分别盖章的两份《外汇租金偿还保证书》,承诺在收到中租C公司发出W公司未按期支付租金的通知之日起10日内,代W公司汇交所欠租金和自租金逾期之日起应加收的延付利息。中租C公司在审核上述两份担保书时发现,两份担保书都是沿用担保人原来用做融资租赁项目时使用的格式合同,与外汇贷款项目的性质不符。于是在两份偿还保证书上分别加注“此担保是针对为NO.98R—0402MR《外汇贷款协议》项下的偿还保证书”字样,要求两担保人盖章。Z外经委未予盖章,而Z市建行在加注处盖了单位公章。同年10月底,中租C公司根据W公司的要求将160万美元划至美国设备供应商的账户。嗣后,W公司由于购进的进口设备有部分、零部件未到等原因不能形成正常的生产能力,未能按期归还款项。经与中租C公司达成还款协议,将还款期推至2003年10月底。然而,2004年3月,W公司只偿还了95万美元,其余款项仍未能偿还。各方发生争议。
W公司认为:自己与中租C公司之间是事实上的融资租赁关系,而非单纯的贷款关系。中租C公司收取的实际上是租金和按租赁方式计算的保证金和手续费,合同中规定的利率和复利也是按融资租赁方式,包含了租赁设备安装、调试和维修费用在内。我方未能按期偿还租金是因为中租C公司没有保障设备供应方按期交付租赁物件造成的,既然中租C公司按融资租赁关系享受了收取租金的权利,就应当承担未能及时交付租赁物件的责任。
Z外经委则认为,我方出具保证书是为融资租赁合同作的担保,不是为外汇贷款协议作的担保。主合同擅自改变了性质,保证人不再承担保证责任。
Z市建行则提出;我方出具的保证书是专门用于融资租赁合同的格式担保合同,加注内容与该专门用途的格式担保在性质上矛盾,应无效;并且,我国对外担保法律法规有规定,境内机构的外汇借款合同或者外汇担保合同,应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续,外汇借款合同或者外汇担保合同须经登记后方能生效。而该外汇担保合同并未依法登记,因此不具有法律效力。
根据以上情节,回答:
(1)W公司与中租C公司之间应当是融资租赁关系,还是外汇贷款关系?什么是融资租赁?并说明理由。
(2)Z外经委是否应当承担保证责任?为什么?
(3)Z市建行提出的抗辩理由是否符合我国法律的规定?并分别说明理由。
(4)Z市建行是否应承担保证责任?
(1)W公司与中租C公司之间应当是外汇贷款关系,而非融资租赁关系。
所谓融资租赁合同是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。典型的融资租赁关系涉及三方当事人,即出租人、承租人和出卖人,包括租赁合同和买卖合同两个合同。
本题中,虽然形式上涉及三方当事人,但并非是中租C公司根据W公司对出卖人、租赁物的选择,购买租赁物提供给W公司使用,而是由W公司贷出外汇自己直接购买设备,不涉及任何租赁问题。因此,应看做是外汇贷款关系,而非融资租赁关系。
(2)Z外经委不应当承担保证责任,但理由不应是Z外经委所提出的“主合同擅自改变了性质,保证人不再承担保证责任”。根据我国担保法的有关规定,除经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷担保者外,国家机关不得为保证人。本题中该贷款不属于“为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷担保”,因此,作为国家机关的Z外经委不具有保证人资格,该担保无效。但Z外经委应承担因担保无效而应承担的民事责任。
(3)Z市建行提出的抗辩理由不符合我国法律的规定。
首先,Z市建行认为其“出具的保证书是专门用于融资租赁合同的格式担保合同,加注内容与该专门用途的格式担保在性质上矛盾,应无效”不符合我国法律的规定。根据我国《合同法》的规定,格式条款与非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。因此;当加注内容与格式担保相矛盾、而Z市建行在加注处盖章,应看做是非格式条款对格式条款的修改,以加注为准。
其次,Z市建行提出:“根据我国对外担保法律法规的规定,该外汇担保合同未依法登记,因此不具有法律效力”没有法律依据。我国举借外债和对外担保管理的有关法律法规的规定是:“境内机构对外签订借款合同或者担保合同的,应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续。国际商业借款合同或者担保合同须经登记后方能生效。”
显然,W公司与中租C公司之间的外汇贷款合同不属于境内机构对外签订借款合同,Z市建行的担保也不属于对外担保合同,因此该担保合同不存在登记生效问题。
(4)Z市建行不应承担保证责任。根据我国担保法的有关规定:债权人与债务人对主合同的履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的期间或者法律规定期间。保证人与债权人未约定保证期间的,法律规定的保证期间为主合同履行期届满之日起6个月。
本题中,保证人与债权人未约定保证期间,因此应以法律规定的、主合同履行期届满之日起6个月为保证期间。债权人与债务人对主合同的履行期限作了变动,未经保证人书面同意,不产生延长该保证期间的效果。自2001年10月主合同履行期届满之日起6个月内,债权人并未要求保证人履行债务,因此,保证人Z市建行已经免除了保证责任。
4. 甲、乙两家企业,与丙、丁两位自然人共同出资,欲设立一家从事服装生产的有限合伙企业。该合伙协议约定,甲、乙为普通合伙人,丙、丁为有限合伙人。甲企业的经理与乙企业的经理共同执行合伙企业的事务。合伙企业经营的前2年,企业的全部利润及亏损均由合伙人甲、乙分配或分担,以后各年按照各合伙人的出资比例进行利润分配或亏损承担。在此期间丙、丁可向其他企业投资,但不得销售本合伙企业生产的服装。有限合伙人向合伙以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额的,须经普通合伙人一致同意。
该合伙企业依法成立后,合伙人丙向另一家服装生产企业投资入股,投资款项是向一位朋友A借款筹而得,债权人A要求丙提供质押担保,于是,丙将其投入到合伙企业的某办公设备出质给A。合伙人甲将其企业生产的拉链、纽扣等服装配件销售给该合伙企业。甲和丙的行为被合伙人丁得知后,对此提出异议,认为丙的行为已经违反了有关竞业禁止的规定,其出质行为也未征得其他合伙人的同意。同时认为,协议不允许丁销售合伙企业的服装,但甲却向合伙企业提供服装配件,同样违反了有关禁止关联交易的规定。要求甲和丙,改正其不合法的行为。
企业经营过程中,由于丁与其他合伙人产生了分歧,决定将其出资份额转让给B,退出该合伙企业。丁的退伙决定得到了甲和乙的同意,并于退伙的1个月前通知了合伙人丙。丁退伙时,从合伙企业中取回全部投资及应得利润。在丁退伙以前该企业尚有二笔到期货款没有支付,债权人C曾经多次向该合伙企业追讨,企业以资金周转困难为由一直拖欠。丁退伙后,债权人C继续向包括丁在内的合伙企业及其他合伙人追讨。
根据以上事实分别回答下列问题:
(1)该有限合伙企业协议的约定是否符合法律规定?请说明理由。甲、乙两家企业作为有限合伙企业的合伙人,根据《合伙企业法》的规定,该企业不得是哪些企业?
(2)甲和丙的行为是否违法?请说明理由。
(3)丁的退伙是否合法?为什么?丁在退伙后是否还应对该笔贷款承担责任?
(4)如果合伙人乙转为有限合伙人,或者合伙人丙转为普通合伙人,应当具备什么条件?对其未转变合伙人特定身份前,合伙企业发生的债务,应如何承担责任?
本题考查要点有:
合伙企业的事务执行,合伙企业的利润分配,有限合伙人的身份限制、竞业禁止、出质行为以及向合伙以外的人转让财产的条件,普通合伙人与合伙企业的交易行为,普通合伙人与有限合伙的身份转变及责任承担。
(1)该有限合伙企业协议的约定符合法律规定。①有限合伙企业中至少应有一名普通合伙人,该企业有两位普通合伙人。②有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业,该企业的事务执行人由普通合伙人担任。③有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定的除外。《合伙企业法》允许合伙协议中约定将全部利润分配给部分合伙人。④有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;但是,合伙协议另有约定的除外。因此,关于有限合伙人能否发生同业竞争的行为可以由合伙协议作出约定。⑤有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易;但是,合伙协议另有约定的除外。因此,该合伙协议约定限制有限合伙人丙、丁不得销售企业生产的服装不违反法律规定。⑥合伙协议可以对有限合伙人向合伙人以外的人转让出资的事项作出约定。
甲、乙两家企业作为有限合伙企业的合伙人,根据《合伙企业法》的规定,该企业不得是国有企业、国有独资公司以及上市公司。
(2)丙的行为不违法。①丙向另一家服装生产企业投资的行为,《合伙企业法》未作限制性规定,但须注意的是,该合伙协议约定在合伙经营的前2年,允许有限合伙人向同类的其他企业投资,所以,丙的投资行为不能超过合伙协议限定的时间。②关于丙将其出资的办公设备向其债权人A出质的行为,由于丙是有限合伙人,根据《合伙企业法》的规定,对于有限合伙人以其出资份额出质的,无须经其他合伙人的一致同意。合伙协议另有约定的除外。而该合伙协议中也未对此作出约定。所以,丙的出质行为是合法的。
甲的行为违反法律规定。《合伙企业法》规定,除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。甲虽然为普通合伙人,并且负责执行企业事务,但是该合伙协议中没有约定甲可以同合伙企业进行交易,甲也未征得其他合伙人的一致同意。所以,甲的行为不符合法律规定。
(3)丁的退伙合法。《合伙企业法》规定,有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前30日通知其他合伙人。丁已经按照合伙协议的约定得到普通合伙人甲、乙同意,并在退伙前30日内通知了其他合伙人丙。丁在退伙后还应对该笔货款承担责任。《合伙企业法》规定,有限合伙人退伙后,对基于退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。
(4)如果合伙人乙转为有限合伙人或者合伙人丙转为普通合伙人,根据《合伙企业法》的规定,应当经全体合伙人一致同意。合伙人乙转为有限合伙人,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任;合伙人丙转为普通合伙人,对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务也应承担无限连带责任。