一、单项选择题(每题只有一个正确答案,请从每题的备选答案中选出一个你认为正确的答案。)
二、多项选择题(每题均有多个正确答案,请从每题的备选答案中选出你认为正确的答案。)
三、判断题1. 对于不具备设置会计机构和配备会计人员条件的单位,应当委托合法的中介机构代理记账。
对 错
A
[解析] 本题考查代理记账。不具备设置会计机构和配备会计人员条件的,应当根据《代理记账管理暂行办法》,委托经批准设立从事会计代理记账业务的中介机构代理记账。
4. 国有企业根据生产、经营的需要,对国家授予其经营管理的一般性固定资产,可以自主决定出租、抵押或者有偿转让。
对 错
A
[解析] ①对于一般性固定资产,可以自主决定出租、抵押或者有偿转让;②对于关键设备、成套设备或者重要建筑物,可以出租,但抵押或者有偿转让应当经政府主管部门的批准。
6. 人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人虽未履行保证责任,但也可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。
对 错
A
[解析] 人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人虽未履行保证责任,但也可以参加破产财产分配,预先行使追偿权,以免债权人不参加破产清偿而直接向保证人要求清偿,而保证人在履行保证责任后,却因被保证人的破产程序已经终结,无法行使代位追偿权,追索代被保证人清偿的债务。
7. 有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易;但是,合伙协议另有约定的除外。
对 错
A
[解析] 注意《合伙企业法》对有限合伙人与普通合伙人同本企业发生交易的规定不同。
8. 中外合作者选择以有限责任公司形式设立中外合作经营企业的,应当按照合作各方的出资比例进行利润分配。
对 错
B
[解析] 中外合作经营企业是契约式企业,按照合作合同的约定分配损益。
9. 票据债务人可以对与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辩。
对 错
B
[解析] 票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辩。
10. 仲裁庭作出的仲裁裁决书发生法律效力后,如果当事人一方不履行裁决的,另一方当事人可以依据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。
对 错
A
[解析] ①在仲裁程序中,对于发生法律效力的仲裁裁决,如果当事人一方不履行裁决的,另一方当事人可以依据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行;②在诉讼程序中,当事人不履行发生法律效力的判决、裁定,另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。
11. 不知是假冒专利产品而批发购进,事后得知实情,为避免损失而予售出的行为,视为侵犯专利权的行为。
对 错
A
[解析] 本题中的销售者已知所销售的产品为假冒专利的产品,构成专利侵权行为。
14. 持票人善意取得伪造的票据,对被伪造人不能行使票据权利。
对 错
A
[解析] 票据的伪造在法律上不具有任何票据行为的效力,因此即使持票人是善意取得,对被伪造人也不能行使票据权利。
16. 合伙协议没有约定合伙企业经营期限的,合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前30日通知其他合伙人。
对 错
A
[解析] 合伙人通知退伙应满足以下3个条件:①合伙协议未约定合伙企业的经营期限;②合伙人退伙不会给合伙企业事务执行造成不利影响;③应当提前30日通知其他合伙人。
四、综合题1. 甲公司于2003年6月向乙公司订购一批木材,价值40万元,合同约定甲公司以银行汇票向乙公司付款,付款后10日内由丙仓储公司将货物发给甲公司。
2003年6月17日,甲公司将自己手中的一张7月10日付款的、付款人为乙公司所在地B银行的银行汇票交给本公司业务员张某,授权张某携带该汇票到乙公司所在地的B银行申请承兑,并告诉张某:银行承兑后根据甲公司指示将汇票背书给乙公司以支付货款。
2003年6月19日,张某携带该汇票来到B银行申请承兑,B银行当天承兑。然后张某前往丙仓储公司处验货。在丙仓储公司人员的说服下,张某认为:既然货物是由丙仓储公司发给甲公司,货款完全可以直接交给丙仓储公司。因此,张某在汇票上签字背书,将汇票转让给了丙仓储公司。
丙仓储公司取得该汇票后,为担保自己还债,于2003年6月25日将该汇票质押给了丁公司。双方签订了质押合同后,丙仓储公司在该汇票上签字背书,交给丁公司,但汇票上未注明质押字样。
丁公司取得该汇票后,为购买一批货物,将该汇票又背书转让给了某物资供应公司,并在背书时注明“在我公司验收货物前,背书不生效”字样。然而,某物资供应公司始终未按合同约定交货。
2003年7月14日,某物资供应公司电话咨询B银行可否持该汇票前去要求付款,B银行答复:再等几天,该汇票的出票人A银行的资金尚未到位。2003年7月24日,某物资供应公司持该汇票来到B银行要求付款被拒绝。B银行的拒付理由是:①A银行偿付该汇票的资金始终未到位;②该汇票的背书不连续:该汇票的背书人应是甲公司,但背书签字的却是张某个人。
某物资供应公司于是凭票向丁公司追索。丁公司提出抗辩:我公司在背书时已经注明“在我公司验收货物前,背书不生效”字样,现在某物资供应公司未按期供货,我公司无法验货,背书未生效。
某物资供应公司凭票向丙仓储公司追索。丙仓储公司提出抗辩:我公司将该汇票质押给了丁公司,丁公司无权再转让,某物资供应公司没有合法的票据权利。
根据上述条件,回答下列问题:
(1)B银行的拒付理由是否符合我国法律的要求?张某的行为是否构成票据代理?请分别说明理由。
(2)丙仓储公司和丁公司的抗辩理由是否成立?为什么?
(3)持票人某物资供应公司是否有权向出票人A银行、甲公司、丙仓储公司和丁公司行使追索权?为什么?
(1)B银行的拒付理由①不符合我国法律的要求,理由②符合我国法律的要求。
在B银行的拒付理由中;①“A银行偿付该汇票的资金始终未到位”不能作为抗辩理由,因为票据关系一经成立,就独立于基础关系之外,基础关系是否存在、是否有效均不影响票据关系的有效,而票据的资金关系就是一种票据的基础关系。但是,在B银行的拒付理由中②“该汇票的背书不连续:该汇票的背书人应是甲公司,但背书签字的却是张某个人”可以作为票据抗辩的理由,背书不连续是对物抗辩,可以对抗任何持票人。票据是文义证券,张某虽然具有代理人身份,但未在票据上注明代理或代理人字样,应看做是以个人名义在票据上签章背书的。因此可以认定背书不连续。同理,张某的行为不构成票据代理,只能是一般的民法上的代理,在票据关系中不产生代理的效果。
(2)丙仓储公司和丁公司的抗辩理由均不成立。
首先,丙仓储公司的抗辩理由不成立。丙仓储公司提出的抗辩理由是:我公司将该汇票质押给了丁公司,丁公司无权再转让,某物资供应公司没有合法的票据权利。根据我国《票据法》的规定,票据质押时应当以背书记载“质押”字样。以汇票设定质押时,出质人在汇票上只记载了“质押”字样而未在票据上签章的,或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”宇样而另订质押合同、质押条款的,不构成票据质押。因此,丙仓储公司的行为不构成票据质押,其背书转让了票据权利。
其次,丁公司的抗辩理由也不成立。丁公司提出的抗辩是:我公司在背书时已经注明“在我公司验收货物前,背书不生效”字样,现在某物资供应公司未按期供货,我公司无法验货,背书未生效。根据我国《票据法》的规定,票据背书时不得附有条件,背书附条件的,条件无效。因此丁公司的背书有效,而所附的条件不产生任何效力。
(3)因背书不连续,持票人某物资供应公司无权向甲公司及甲公司的前手(包括出票人A银行在内)行使追索权。
同时,持票人某物资供应公司也丧失了对前手丙仓储公司和丁公司的追索权。根据我国《票据法》的规定,定日付款的汇票,应自到期日起10日内向承兑人提示付款。如果持票人未在该法定期限内为付款提示的,则丧失对其前手的追索权。但是,持票人丧失的追索权仅限于其前手,而对于承兑人不发生失权的效果。持票人未按规定期限提示付款的,在作出说明后,承兑人或者付款人仍应当继续对持票人承担付款责任。本题中,持票人某物资供应公司7月14日的行为不构成汇票的付款提示,直到7月24日才去提示付款,超过了提示期限。
2. 1999年10月15日,A公司与B公司签订了一份加工承揽合同。该合同约定:由B公.司为A公司制作铝合金门窗1万件,原材料由A公司提供,加工承揽报酬总额为150万元,违约金为报酬总额的10%;A公司应在1999年11月5日前向B公司交付60%的原材料,B公司应在2000年3月1日前完成6 000件门窗的加工制作并交货;A公司应在2000年3月5日前交付其余40%的原材料,B公司应在2000年5月20日前完成其余门窗的加工制作并交货。 A公司应在收到B公司交付门窗后3日内付清相应款项。
为确保A公司履行付款义务,B公司要求其提供担保,适值D公司委托A公司购买办公用房,D公司为此向A公司提供了盖有D公司公章及法定代表人签字的空白委托书和D公司的合同专用章。A公司遂利用上述空白委托书和合同专用章,将D公司列为该项加工承揽合同的连带保证人,与B公司签订了保证合同。
1999年11月1日,A公司向B公司交付60%的原材料,B公司按约加工制作门窗。2000年2月28日,B公司将制作完成的6 000件门窗交付A公司,A公司按报酬总额的60%予以结算。
2000年3月1日,B公司发生重组,加工型材的生产部门分立为C公司。3月5日,A公司既未按加工承揽合同的约定向B公司交付40%的原材料,也未向C公司交付。3月15日, C公司要求A公司继续履行其与B公司签订的加工承揽合同,A公司表示无法继续履行并要求解除合同。C公司遂在数日后向人民法院提起诉讼,要求判令A公司支付违约金并继续履行加工承揽合同,同时要求D公司承担连带责任。
经查明:A公司与B公司签订的加工承揽合同仅有B公司及其法定代表人的签章,而先 A公司的签章。
要求;
(1)A公司与B公司签订的加工承揽合同是否成立?为什么?
(2)C公司可否向A公司主张加工承揽合同的权利?为什么?
(3)C公司要求判令A公司支付违约金并继续履行加工承揽合同的主张能否获得支持?并说明理由。
(4)D公司应否承担保证责任?并说明理由。
(1)A公司与B公司签订的加工承揽合同成立。根据《合同法》的规定,当事人约定采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。在本案中,A公司虽未在加工承揽合同上签章,但已经实际履行了主要义务,且B公司已经接受,加工承揽合同成立。
(2)C公司可向A公司主张加工承揽合同的权利。根据《合同法》的规定,当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权、承担连带债务。
(3)首先,C公司要求判令A公司支付违约金的主张可以获得支持。A公司未按照加工承揽合同约定的时间向B公司支付40%的原材料,已构成违约,根据《合同法》的规定,应当承担违约责任,支付违约金。其次,C公司要求判令A公司继续履行合,同的主张不能获得支持。根据《合同法》的规定,在加工承揽合同中,定作人可以随时解除承揽合同。A公司作为定作人,可以解除合同,故无需继续履行合同。
(4)D公司应当承担保证责任,根据《合同法》的规定,行为人超越代理权以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该合同有效。本案中,A公司向B公司出具了D公司提供的盖有公章及法定代表人签字的空白委托书及合同专用章,B公司有理由相信 A公司有代理权,A公司与B公司签订的以D公司为保证人的保证合同有效,因此D公司应当承担担保责任。
3. 2007年2月,美国的甲公司拟收购境内乙公司60%的股权,乙公司将依法变更为中外合资经营企业丙公司(以下简称“丙公司”)。甲、乙公司签订的收购协议的部分内容要点如下:
(1)乙公司的债权债务由丙公司继承。
(2)甲公司收购乙公司60%股权的价款为1 200万美元。甲公司应当自丙公司营业执照颁发之日起3个月内支付600万美元,其余价款在2年内付清。
(3)丙公司成立后,注册资本由原来的2 000万美元拟增加至3 000万美元,丙公司的投资总额拟订为10 000万美元。
(4)丙公司采用有限责任公司的组织形式,拟建立股东会、董事会、监事会等组织机构;股东会为合营企业的最高权力机构,董事会为合营企业的执行机构,监事会为合营企业的监督机构。董事会由5名董事组成,其中:甲公司委派3名,乙公司委派2名。合资企业的董事长由甲公司委派,副董事长由乙公司委派。
(5)根据行业主管部门测算:甲公司在中国彩扩、洗像行业的市场占有率已经达到22%。本次并购完成后,甲公司在中国的市场占有率将达到28%。
要求:根据有关法律规定,分别回答以下问题:
(1)根据本题要点(1)所提示的内容,指出乙公司的债权债务由丙公司继承是否符合规定,并说明理由。
(2)根据本题要点(2)所提示的内容,指出甲公司股权并购价款的支付期限是否符合规定,并说明理由。
(3)根据本题要点(3)所提示的内容,指出丙公司的投资总额是否符合规定,并说明理由。
(4)根据本题要点(4)所提示的内容,指出丙公司的组织机构是否符合规定,并说明理由。
(5)根据本题要点(5)所提示的内容,甲公司在并购应履行何种义务?并说明理由。
(1)乙公司的债权债务由丙公司继承符合规定。根据规定,外国投资者股权并购的,并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权债务。
(2)甲公司股权并购价款的支付期限不符合规定。根据规定,外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。对特殊情况需要延长的,经审批机关批准后,应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60%以上,1年内付清全部价款,并按实际缴付的出资比例分配收益。
(3)丙公司的投资总额不符合有关规定。根据规定,注册资本在1 200万美元以上的,投资总额不得超过注册资本的3倍。
(4)丙公司的组织机构不符合有关规定。根据规定,合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构,并且董事会是合营企业的最高权力机构,合营企业无须设立股东会和监事会。
(5)由于甲公司并购前在中国市场占有率已经超过20%,并购完成后,甲公司在中国的市场占有率将超过25%。因此,甲公司应当就该情形向商务部和国家工商行政管理部门报告;在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。
4. 张某在A研究所从事医疗器械研发工作。2001年1月,张某从A研究所退职,并与B公司签订了一份合作开发合同。该合同约定:B公司提供研发经费、设施等必要的研究条件,张某主持一种治疗骨质增生的医疗器械的研发工作,该医疗器械被称之为“骨质增生治疗仪”;该产品研发成功之后,B公司付给张某30万元报酬;该产品的发明人为张某。2002年6月,张某主持研发的“骨质增生治疗仪”获得成功,B公司依约付给张某30万元报酬。
2002年7月,B公司将“骨质增生治疗仪”的专利申请权以300万元的价格转让给C公司,C公司支付了全部价款。
2002年8月12日,C公司就“骨质增生治疗仪”向国务院专利行政部门提出发明专利申请,国务院专利行政部门于同日收到该申请文件,在经初步审查后受理了C公司的发明专利申请。同年9月1日,A研究所就与“骨质增生治疗仪”相同的发明创造向国务院专利行政部门提出专利申请,该发明创造被称之为“骨质增生治疗器”,国务院专利行政部门在初步审查后,以C公司已经就相同的发明创造在A研究所申请日之前申请专利为由,驳回了A研究所的该发明专利申请。
A研究所经过调查后认为,C公司无权就“骨质增生治疗仪”向国务院专利行政部门提出发明专利申请,理由为:第一,张某作为“骨质增生治疗仪”的发明人,在A研究所从事的工作与该发明创造有关,其退职后与B公司合作开发的该产品应当属于A研究所的职务发明,A研究所之外的任何人无权就此发明创造申请专利;第二,A研究所实际于2001年5月就已经完成“骨质增生治疗器”的发明,而“骨质增生治疗仪”的发明创造的完成时间是2002年6月,因此,“骨质增生治疗仪”不具有新颖性。为此,A研究所就被驳回申请向专利复审委员会请求复审。
张某在获悉B公司将“骨质增生治疗仪”的专利申请权转让给C公司之后,以B公司将该专利申请权转让给C公司未经其同意为由,于2002年10月8日向人民法院提起诉讼,请求人民法院确认该转让行为无效。经查:张某与B公司签订的合作开发合同未就合作开发完成的发明创造的归.属作出明确规定;C公司不知道张某与B公司的合作开发关系。
要求:
(1)张某和B公司在合作开发合同中约定张某为“骨质增生治疗仪”的发明人是否妥当?为什么?可否将B公司列为发明人和专利权人?并说明理由。
(2)张某退职后与B公司合作开发的“骨质增生治疗仪”是否属于A研究所的职务发明?为什么?
(3)A研究所以其完成的“骨质增生治疗器”的时间早于“骨质增生治疗仪”的完成时间为由,认为“骨质增生治疗仪”不具有新颖性是否正确?并说明理由。
(4)张某请求人民法院确认B公司将该专利申请权转让给C公司的行为无效是否成立?为什么?
(1)首先,张某和B公司在合作开发合同中约定张某为“骨质增生治疗仪”的发明人是妥当的。因为张某主持“骨质增生治疗仪”的研究开发,可以认为张某是对发明创造具有实质性特点作出创造性贡献的人。其次,不能将B公司列为发明人。因为发明创造是人类脑力劳动的成果,发明人只能是自然人。
B公司可以成为专利权人。专利申请人可以是发明人,也可以不是发明人,只要依照专利法的规定,对发明创造具有合法所有权的,即可以成为专利申请人,进而成为专利权人。
(2)张某退职后与B公司合作开发的“骨质增生治疗仪”不属于A研究所的职务发明。因为根据有关规定,退职后一年内作出的,与其原单位承担的本职工作有关的发明创造,属于职务发明创造。而张某退职时间与张某和B公司合作开发的“骨质增生治疗仪”的完成时间已经超过 1年。
(3)A研究所以其完成的“骨质增生治疗器”的时间早于“骨质增生治疗仪”的完成时间为由,认为“骨质增生治疗仪”不具有新颖性的说法是不正确的。因为,根据我国专利法的规定,我国采取的确认新颖性的公开时间是申请日时间标准,而不是发明创造完成的发明日标准。尽管“骨质增生治疗器”的完成时间早于“骨质增生治疗仪”,但是,其申请专利的申请日却晚于“骨质增生治疗仪”的申请日,因此,A研究所提出的理由不成立。
(4)张某请求人民法院确认B公司将该专利申请权转让给C公司的行为无效成立。因为根据有关规定,合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,应当经过其他方的同意,并且其他方享有以同等条件优先受让的权利。(或:张某与B公司未在合作开发合同中约定“骨质增生治疗仪”的专利申请权的归属,其专利申请权应当归张某与B公司共有。B公司作为共有一方,在转让“骨质增生治疗仪”的专利申请权时,应当经过张某同意,且张某享有以同等条件优先受让的权利。B公司在未经张某同意的条件下,将“骨质增生治疗仪”的专利申请权转让给C公司是无效的)