三、判断题1. 对公司的特别决议,有限责任公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过,股份有限公司则须经代表2/3以上表决权的股东通过。
对 错
B
[解析] 本题旨在考查有限责任公司与股份有限公司在权力机构通过特别决议时的区别。《公司法》规定,对公司的特别决议,有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过,而股份有限公司则必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。故此题表述错误。
3. 债务人将合同的义务转移给第三人,不需要经债权人同意,但应当通知债权人。
对 错
B
[解析] 本题考核合同义务的转让规定。根据《合同法》的规定:(1)债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的,必须经债权人同意。(2)债权人将合同权利转移给第三人,不需要经债务人同意,但应当通知债务人,债务人接到债权转让通知后,债权让与行为生效。
4. 企业所得税的纳税人为购置固定资产而发生的借款,在固定资产交付使用前发生的借款费用,可在发生当期扣除。
对 错
B
[解析] 本题考核点为企业所得税可扣除项目的确认。纳税人为购置、建造和生产固定资产、无形资产而发生的借款: (1)在资产购建期间发生的借款费用,应当作为资本性支出计入该资产的成本,不得扣除;(2)在资产交付使用后发生的借款费用,可以在发生当期扣除。
6. 中外合资经营企业董事会董事的任期不得超过 4年。 ( )
对 错
B
[解析] 本题考核中外合资经营企业董事的任期。中外合资经营企业董事会董事的任期为4年。
7. 以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人订立的质押合同于出质人将股票交付于质权人时生效。
对 错
B
[解析] 根据《担保法》规定,以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记,质押合同自登记之日起生效。本题以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人订立的质押合同于出质人将股票交付于质权人时生效;故交付于质权人时生效与《担保法》规定相悖。
9. 企业所得税的纳税人为购置固定资产而发生的借款、在固定资产交付使用前发生的借款费用,可在发生当期扣除。
对 错
B
[解析] 本题考核点为企业所得税可扣除项目的确认。纳税人为购置、建造和生产固定资产、无形资产而发生的借款: (1)在资产购建期间发生的借款费用,应当作为资本性支出计入该资产的成本,不得扣除;(2)在资产交付使用后发生的借款费用,可以在发生当期扣除。
10. 对营业税纳税人销售某项不动产价格明显偏低而又没有正当理由的,税务机关应首先按纳税人当月销售的同类不动产的平均价格核定其营业额。
对 错
A
[解析] 对纳税人提供的应税劳务、转让无形资产或销售不动产价格明显偏低有无正当理由的,税务机关首先按纳税人当月提供的同类应税劳务或者销售不动产的平均价格核定。
四、简答题1. A饮用水有限公司是B国际有限公司与C股份有限公司、D工业公司于2002年成立的有限责任公司,其中B方投资占60%、C方投资占 30%,D方投资占10%。A公司股东会选举产生了公司董事会、监事会和经营管理机构,董事长由B公司委派王某担任,总经理由董事会聘任的李某出任。“碧纯”牌蒸馏水是A饮用水有限公司的产品。“碧纯”水投放市场后,先后获得一系列荣誉称号,2004年,“碧纯”水在当地的市场占有串为 43%。
2004年9月,A公司董事长王某投资成立碧纯饮料有限公司,并称其为“碧纯”品牌的权利人,获得了企业名称登记。王某兼任碧纯饮料有限公司董事长。2004年12月,碧纯公司生产“延中”牌饮用水。碧纯饮料有限公司擅自在其生产、销售的“延中”饮用水的产品装潢上及广告等宣传中,突出“碧纯”名称并仿冒“碧纯”蒸馏水产品的装潢,造成经销商与消费者的误认误购。这些行为造成A公司的直接经济损失,而且损害了“碧纯”品牌的声誉。由于A公司的董事长及部分董事同时又在碧纯饮料有限公司任职,C公司指派到A公司的三名董事数次要求召集A公司的董事会会议,洽谈合资公司“碧纯”品牌遭到侵权的问题,但均遭到拒绝,致使A公司无法正常行使权利,并由此造成投资C公司和D公司的合法权利受到侵害。
要求:根据本题给出的上述内容,回答下列问题:
(1)本案例中的A公司董事的行为是否符合公司法的规定?请说明理由。
(2)A公司董事长拒绝召集董事会会议,依法应如何处理?
(3)A公司的股东C公司或者D公司是否可以提起股东诉讼?为什么?
(4)请问股东对公司董事提起股东代表诉讼的程序有哪些?
(1)根据《公司法》第149条规定,董事、高级管理人员未经股东会同意,不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
(2)根据《公司法》第48条规定董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。
(3)可以,因为A公司的董事长违反了公司法规定的董事义务给公司造成损失,公司拒绝或者怠于向违法行为人请求损害赔偿时,具备法定资格的股东有权代表其他股东,代替公司提起诉讼,请求董事长王某等赔偿公司损失。
(4)股东对公司董事提起诉讼的程序:首先,股东通过监事会或者监事提起诉讼,如果监事会收到上述股东的书面请求后拒绝提起诉讼。或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,股东有权直接向人民法院提起诉讼。
2. 张三为加入东方合伙企业需要一笔资金,于2010年2月2日向建行借款10万元,双方以书面合同约定:借款期限为2年;借款年利率为6%,2年应付利息由建行预先在借款本金中一次扣除;借款期满时张三一次偿还全部借款。李四为张三的保证人,与建行签订保证合同,约定李四承担一般保证责任,保证期间为自借款期满之日起1年,但未就保证担保的范围作约定。建行依约向张三交付借款。不久,张三加入东方合伙企业。借款期满后,建行因经济业务欠东方合伙企业8万元,因此向东方合伙企业主张,就张三欠建行的借款与建行欠东方合伙企业的债务在对等数额内抵销,但遭东方合伙企业拒绝。随后,建行请求张三偿还借款,并要求李四承担保证责任。张三以资金不足为由拒绝还款,李四也拒绝承担保证责任。
要求:根据上述情况并结合法律规定,回答下列问题:
(1)指出张三、建行签订的借款合同中有哪些内容不符合法律规定,并说明理由。
(2)李四承担的保证责任范围应是什么?
(3)东方合伙企业是否有权拒绝建行的债务抵销请求?说明理由。
(4)李四拒绝承担保证责任是否符合法律规定?说明理由。
(1)借款合同约定2年应付利息由建行预先自借款本金中一次扣除不符合法律规定。根据规定,借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
(2)当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。所以保证人李四保证担保的范围包括:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
(3)东方合伙企业有权拒绝建行的债务抵销请求。根据规定,合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其对该合伙人的债权抵销其对合伙企业的债务,也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。
(4)李四拒绝承担保证责任符合法律规定。根据规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
3. 2010年3月5日,甲公司与乙银行签订抵押借款合同,双方约定:甲公司向乙银行借款60万元,借期6个月,以甲公司的两栋厂房(其中一栋已出租给某商场,租期5年)作为抵押,但不包括厂房占用范围内的建设用地使用权。合同签订当日,乙银行即向甲公司发放了全额贷款,但由于当地房产管理部门计算机系统故障,双方未能办理厂房抵押登记手续。
2010年3月7日,乙银行业务人员直接造访甲公司总部,要求甲公司为该抵押贷款另行提供其他担保方式,恰逢甲公司与其原料供应商丙公司商谈业务,甲公司董事长遂当场让丙公司法定代表人在借款合同上以保证人身份签字并加盖了丙公司公章。
借款合同到期,甲公司无力清偿贷款本息,乙银行因业务繁忙一直未向甲公司、丙公司主张任何权利。
2011年5月5日,乙银行直接向人民法院起诉丙公司,要求丙公司向乙银行支付甲公司所欠贷款本息。庭审过程中,丙公司提出两项辩解:(1)乙银行应当先向甲公司主张权利,丙公司享有先诉抗辩权;(2)乙银行未在保证期间内要求丙公司承担保证责任,丙公司的保证责任已经消灭。
要求:
根据上述资料,回答下列问题。
(1)甲公司将厂房占用范围内的建设用地使用权排除在外,仅以两栋厂房本身设定抵押是否符合法律规定?并简要说明理由。
(2)甲公司以已经出租的厂房设定抵押,如果抵押权实现,乙银行是否有权要求承租人腾退房屋?并简要说明理由。
(3)丙公司提出的两项辩解是否合法?并分别简要说明理由。
(1)甲公司的做法不符合规定。根据规定,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押(“地随房走”)。
(2)乙银行无权要求承租人腾退房屋。根据规定,订立抵押合同前抵押财产已经出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。
(3)①丙公司不享有先诉抗辩权,第一项辩解不合法。根据规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任;连带责任保证下,保证人不享有先诉抗辩权。
②乙银行起诉时保证期间已经经过,第二项辩解合法。根据规定,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
五、综合题1. 2002年3月1日,人民法院受理了甲公司就自己不能支付到期债务而提出的破产申请,并依照法定程序,于同年10月10日宣告该公司破产,同年10月20日成立了清算组。清算组接管甲公司后,对该公司的财产进行了清理,有关清理情况如下:
(1) 甲公司资产总额为1800万元(变现价值);负债总额为4000万元,其中,流动负债的情况为:
①应付职工工资80万元,未交税金220万元。
②短期借款500万元。其中:2001年3月5日,以甲公司全部厂房作抵押,向中国工商银行贷款300万元;2001年6月1日,以全部机器设备作抵押,向中国建设银行贷款200万元。
③应付账款640万元。其中包括但不限于:
A.应付乙公司2001年4月到期货款100万元。乙公司经多次催收无效后向人民法院提起诉讼,2002年2月25日,人民法院终审判决甲公司支付乙公司欠款及违约金和赔偿金等共计120万元,并将甲公司办公楼予以查封,拟用于抵偿乙公司的债权。人民法院受理甲公司破产申请时,此判决尚未执行。
B.应付丙公司2001年7月18日到期货款180万元。2001年6月18日,应丙公司的要求,甲公司与丙公司签订了一份担保合同,担保合同约定:以甲公司机器设备作抵押,若 2002年6月18日前甲公司仍不能支付丙公司180万元货款,则以甲公司机器设备变卖受偿。
C.应付丁公司2002年1月30日到期货款200万元。
④其他流动负债合计1660万元。
(2) 甲公司于1999年8月10日在某港口城市设立的分公司,至人民法院受理破产申请之日止,账外资金累计余额为90万元。2002年3月20日,分公司的主要负责人将该90万元作为奖金予以私分。
(3)甲公司2001年4月26日为戌公司向城市商业银行贷款70万元(贷款期限为18个月)提供担保,并与城市商业银行签订了保证合同。保证合同约定:当戌公司不能偿还到期贷款时,由甲公司承担连带保证责任。城市商业银行在法定期限内未申报债权。
(4) 甲公司在破产程序中支付的破产费用为40万元。
(5) 经评估确认:甲公司厂房变现价值为160万元,办公楼变现价值为190万元,机器设备变现价值为320万元。经查:甲公司的股东用于出资的房产在出资时作价300万元,而当时的实际价值仅为120万元;甲公司用于抵押的厂房、机器设备于合同签订的当天全部办理了抵押登记手续。
要求:根据以上事实,在不考虑债权利息的情况下,分别回答下列问题:
(1) 人民法院查封的甲公司的办公楼可否用于偿还所欠乙公司的货款?并说明理由。
(2) 甲公司所欠丙公司的货款是否属于破产债权?并说明理由。
(3) 对甲分公司私分的财产应如何处置?并说明理由。
(4) 甲公司与城市商业银行订立的保证合同是否应当终止?并说明理由。
(5) 甲公司的破产财产额是多少?并具体说明破产财产的构成。
(6) 如果甲公司的破产债权额确认为3125万元,则丁公司可分配的财产具体数额为多少(金额保留至元)?并列明计算过程。
(1) 人民法院查封的甲公司的办公楼不能用于偿还所欠乙公司的货款。根据《破产法》的有关规定,人民法院受理破产案件后,对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。以债务人为被告的其他债务纠纷案件,已经审结但未执行完毕的,应当中止执行,由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权,统一依破产程序公平受偿。本题中,人民法院于2002年2月25日已经审结甲公司与乙公司的债务纠纷案件,但于2002年 3月1日,人民法院受理甲公司破产案件后,尚未执行,所以人民法院查封的甲公司办公楼不能用于偿还乙公司货款。
(2) 甲公司所欠丙公司180万元货款其中60万元[180-(320-200)]属于破产债权,其余部分不属于破产债权。根据《破产法》及最高人民法院《破产规定》等司法解释的有关规定,破产宣告前发生的有财产担保的债权,数额超过担保物价款未受优先清偿部分的债权属于破产债权,破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利,其债权不属于破产债权。本题中,甲公司于2001年6月1日,以全部机器设备(变现价值为320万元)作抵押,向中国建设银行贷款200万元,又于2001年6月18日与丙公司签订了一份担保合同,以机器设备作为货款的抵押,所以本题中,丙公司有财产担保的债权为120万元(320-200),该部分债权享有就该担保物优先受偿的权利,该部分不属于破产债权,而未受清偿的部分60万元(180-120)属于破产债权。
(3) 对甲公司私分财产可由清算组向人民法院申请追回财产,追回的财产,并人破产财产分配。根据《破产法》规定,人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,破产企业隐匿、私分或者无偿转让财产的行为无效,破产企业有此违法行为,清算组有权向人民法院申请追回财产,追回的财产,并人破产财产分配,所以对甲公司私分财产可由清算组向人民法院申请追回该财产,追回的财产,并人破产财产分配。
(4) 甲公司与城市商业银行订立的保证合同应当终止。根据《破产法》、《担保法》及最高人民法院有关司法解释规定,被申请破产的保证人企业应当在收到人民法院破产案件立案通知后5日内转告有关当事人。债权人在得知保证人破产的情况后,如果未申报债权参加破产程序,保证人的担保义务即从债权申报期限届满之日起终止。本题中,城市商业银行在法定期限内未申报债权,所以甲公司与城市商业银行订立的保证合同应当终止。
(5)甲公司的破产财产额是1590万元
①资产变现价值扣除已作担保物的财产:
1800-160-320=1320(万元)
②应由开办人补足的注册资本:
300-120=180(万元)
③清算组追回甲公司分公司私分的财产90万元。
破产财产额=1320+180+90=1590(万元)
(6)丁公司可分配的财产为80万元
①甲公司可供分配的财产总额:
1590-40-80-220=1250(万元)
②清偿率:
1250/3125=40%
③丁公司的破产债权为200万元,可分配的财产为:
200×40%=80(万元)